V SA/Wa 500/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Asesor WSA - Tomasz Grzybowski, , Protokolant st. specjalista - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2022 r. sprawy ze skargi [...] we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 31 stycznia 2022 r. nr POD.503.301.2021.KWO.5 w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargę.

Przedmiotem oceny Sądu jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej także jako: GIF, organ II instancji, organ odwoławczy) z dnia 31 stycznia 2022r. znak: POD.503.301.2021.KWO.5 utrzymująca w mocy decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej także jako: WIF, organ I instancji) z dnia 26 października 2021 r. znak: WIF-WR.I.8520.3.15.2021 wydaną w przedmiocie umorzenia wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego dotyczącego cofnięcia przedsiębiorcy [...] sp. z.o.o. z siedzibą we W. zezwolenia z dnia 16 października 2017 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej we W. przy ulicy [...] zmienianego decyzjami z dnia 16 kwietnia 2021 r. i z dnia 12 października 2021 r. W uzasadnieniu decyzji z dnia 31 stycznia 2022 r. GIF przywołał m.in. następująca argumentację: WIF umorzył wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne dotyczące cofnięcia przedsiębiorcy [...] Sp. z o.o. z siedzibą we W. zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej we W. przy ul. [...]. Organ I instancji swoje rozstrzygnięcie oparł na stanowisku, iż nie jest dopuszczalne zastosowanie przepisu art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 oraz ust. 4 u.p.f. w postępowaniu o innym przedmiocie, niż wydanie zezwolenia. W treści art. 99 ust. 3a u.p.f. wskazano "Zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie wydaje się, jeżeli wnioskodawca, wspólnik lub partner spółki będącej wnioskodawcą: 1) jest wspólnikiem, w tym partnerem, w spółce lub spółkach, które prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne lub; 2) prowadzi co najmniej 4 apteki ogólnodostępne albo podmiot lub podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmiot lub podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, lub jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, lub 4) wchodzi w skład organów spółki posiadającej zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej lub zajmującej się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi". Przepis art. 99 ust. 4 u.p.f. stanowi "Prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej posiada: 1) farmaceuta posiadający prawo wykonywania zawodu, prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą 2) spółka jawna lub spółka partnerska, której przedmiotem działalności jest wyłącznie prowadzenie aptek, i w której wspólnikami (partnerami) są wyłącznie farmaceuci posiadający prawo wykonywania zawodu, o którym mowa w pkt 1". Zgodnie zaś z treścią art. 101 pkt 4 u.p.f. wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Z literalnej treści art. 99 ust. 3 i ust. 3a u.p.f. wynika w sposób jednoznaczny, że reguluje on zasady wydawania zezwoleń ("Zezwolenia... nie wydaje się, jeżeli:..."), innymi słowy wyraża jedynie normę uniemożliwiającą udzielanie zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w określonych w tym przepisie przypadkach. Analogiczna sytuacja dotyczy przepisu art. 99 ust. 4 u.p.f., w którym wskazano "Prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej posiada:...." Wyraźne brzmienie art. 99 ust. 3 i ust. 3a u.p.f. pozwala na badanie zagadnień "koncentracyjnych" jedynie przy wydawaniu zezwoleń. W pewnym zakresie te przepisy (art. 99 ust. 3 i ust. 3a u.p.f.) będą stosowane przy badaniu skutków zdarzeń powodujących co do zasady wygaśnięcie zezwolenia (art. 104 ust. la u.p.f.) oraz w procedurze przenoszenia zezwolenia (art. 104 a u.p.f.). Tym samym nie istnieje obowiązek spełnienia przesłanek z art. 99 ust. 3 i 3a u.p.f. przez wszystkie podmioty posiadające zezwolenia na prowadzenie aptek po ich uzyskaniu. Przepis ten powinien być interpretowany w sposób ścisły oraz stosowany - zgodnie z literalnym brzmieniem - jako kryterium oceny wniosku o wydanie zezwolenia. Pojawia się zatem pytanie czy przedsiębiorca, już po uzyskaniu zezwolenia, może podejmować działania koncentracyjne. Innymi słowy, czy na skutek dokonania koncentracji prawo zezwala inspekcji farmaceutycznej na podjęcie rozstrzygnięcia w przedmiocie cofnięcia zezwolenia. Tak samo jak ma to miejsce w przypadku utraty ww. rękojmi. W art. 103 u.p.f. ustawodawca wskazał na przypadki obligatoryjnego, jak też fakultatywnego cofnięcia zezwolenia. Mimo, że ustawodawca w tak szeroki sposób wskazał sytuacje, w jakich następuje lub może nastąpić cofnięcie zezwolenia, to nie wymienił w ww. regulacji, że w przypadku przekroczenia - w toku działalności przedsiębiorcy - zapisów antykoncentracyjnych następuje obligatoryjne cofnięcie zezwolenia, ani nie wskazał na fakultatywność takiego działania. Zdaniem GIF należy zatem dokonać analizy powołanego przez Wnioskodawcę art. 37ap u.p.f. Stanowi on, że organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy: 1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem; 2) przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu; 3) przedsiębiorca nie usunął, w wyznaczonym przez organ zezwalający terminie, stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami prawa regulującymi działalność gospodarczą objętą zezwoleniem. Jak z powyższego wynika ustawodawca zawęził krąg sytuacji, w których może nastąpić cofnięcie zezwolenia na podstawie tego przepisu. Powstaje zatem pytanie do jakich okoliczności odwołuje się przywołany pkt 2) wskazanej regulacji. W ocenie GIF skoro art. 103 u.p.f. zawiera wyliczenie ściśle wskazanych sytuacji dotyczących utraty zezwolenia, to należy odróżnić wymogi, które musi spełnić przedsiębiorca tylko na etapie uzyskania zezwolenia od wymogów, jakie muszą istnieć przez cały czas w jakim wykonywana jest działalność na detalicznym rynku farmaceutycznym. Zdaniem GIF art. 101 pkt 4 u.p.f. odnosi się do przymiotu, właściwości przedsiębiorcy, natomiast art. 99 ust. 3a u.p.f. stanowi o wymogu, który musi spełnić przedsiębiorca chcąc uzyskać zezwolenie. To potwierdza tezę o tym, że pozbawione zasadności jest porównywanie tych dwóch konstrukcji prawnych. Spełnienie wymogu z art. 99 ust. 3a u.p.f. nie musi bowiem mieć miejsca przez cały czas prowadzenia reglamentowanej ściśle działalności aptekarskiej. GIF wskazuje, że prawo farmaceutyczne rozróżnia procedurę o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (art. 99 u.p.f. i art. 100 u.p.f.) wyraźnie określając przesłanki odmowy wydania zezwolenia (art. 101 u.p.f.), podstawy uzasadniające cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (art. 103 u.p.f.), wygaśnięcia zezwolenia (art. 104 u.p.f.), jego zmiany (art. art. 104 u.p.f.), w tym przeniesienia zezwolenia (art. 104a u.p.f.). Tym samym każda z tych procedur powinna być rozpatrywana odrębnie, a zakres okoliczności podlegających badaniu w toku każdej z nich powinien wyraźnie wynikać z przepisów prawa, np. przesłanki cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki zostały wyszczególnione w art. 103 u.p.f. i wśród nich nie znalazło się odesłanie do art. 99 ust. 3 i 3a u.p.f. Katalog przyczyn cofnięcia zezwolenia, zarówno w zakresie obligatoryjnym jak i fakultatywnym, ma zatem charakter zamknięty. Nie może więc zostać uzupełniony przez sięgnięcie przez organ do przesłanek udzielenia zezwolenia. Takie stanowisko potwierdza orzecznictwo sądowo-administracyjne, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 maja 2021 r., sygn.. akt II 986/20 wskazuje, iż ,,Z brzmienia przepisu art. 99 ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne wprost wynika, że odnosi się on do sytuacji wydania zezwolenia na prowadzenie apteki czyli sytuacji w której podmiot nabywa uprawnienie na mocy decyzji. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydając zezwolenie na prowadzenie apteki zobowiązany jest dokonać oceny szeregu przesłanek dotyczących podmiotu ubiegającego się o zezwolenia, w tym określonych w art. 99 ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne." To samo potwierdził NSA w wyroku z dnia 4 lutego 2020 r. (II GSK 3025/17.). Powyższe oznacza, iż przepis art. 99 ust. 3 i 3a u.p.f. jest badany jedynie w postępowaniach administracyjnych w przedmiocie udzielania zezwolenia, przeniesienia zezwolenia (art. 104 a u.p.f.), bądź wygaśnięcia zezwolenia (art. 104 u.p.f.), Brak zatem podstaw prawnych, aby przepis art. 99 ust. 3 i 3a u.p.f. był przedmiotem badania w innych postępowaniach administracyjnych, aniżeli ww. wskazane. Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów nie jest zatem dopuszczalne cofnięcie zezwolenia na prowadzenia apteki ogólnodostępnej na podstawie art. 37 ap ust. 1 pkt 2 w związku z art. 99 ust. 3a u.p.f. Decyzję wyżej opisaną zaskarżyła [...] we W. (uczestnik postępowania) zarzucając jej: 1.1 naruszenie przepisów prawa materialnego tj: 1.1.1 art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne (dalej jako: "nowelizacja z 2017 r.") w zw. z art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 i ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w sprawie i w konsekwencji tego nieprawidłowe przyjęcie, że po wejściu w życie nowelizacji z 2017 r. (tj. od 25 czerwca 2017 r.) posiadacz zezwolenia może dokonywać czynności faktycznych i prawnych na mocy których doprowadzi do sytuacji, w której będzie naruszał wymogi do prowadzenia apteki, o których mowa w art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 i ust. 4 pkt 2 p.f., w sytuacji w której dokonanie takich czynności rodzi stan naruszenia prawa skutkujący cofnięciem zezwolenia na prowadzenie apteki z uwagi na zaprzestanie spełniania wymogów do wykonywania tego rodzaju działalności gospodarczej; 1.1.2 art. 2 ust. 2 ustawy nowelizującej z 2017 r. poprzez nieprawidłową wykładnię tego przepisu i w konsekwencji tego nieprawidłowe przyjęcie, że nienałożenie przez ustawodawcę obowiązku dostosowawczego dla posiadaczy zezwoleń na prowadzenie aptek, którzy uzyskali je przed 25 czerwca 2017 r., należy rozumieć w ten sposób, że mogą oni dokonywać czynności faktycznych i prawnych tworząc stan naruszenia prawa w zakresie wymogów do prowadzenia apteki wynikających z ustawy - Prawo farmaceutyczne w brzmieniu nadanym nowelizacją z 2017 r. w zakresie czynności podjętych po tej dacie, w sytuacji w której brak takiego obowiązku może być rozumiany jedynie jako uprawnienie do dalszego, bezterminowego prowadzenia apteki (lub aptek) w niezmienionym kształcie i treści; 1.1.3 art. 2 ust. 2 ustawy nowelizującej w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 2 ustawy - Prawo przedsiębiorców poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w sprawie i w konsekwencji tego nieprawidłowe przyjęcie, że wymagania do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki, określone przez ustawę - Prawo farmaceutyczne w brzmieniu nadanym przez nowelizację z 2017 r., nie mają zastosowania do spółek kapitałowych, które uzyskały to zezwolenie przed 25 czerwca 2017 r. i nie odnoszą się do podejmowanych przez te spółki czynności faktycznych i prawnych dokonanych po tej dacie (m.in. w odniesieniu do zmian w ich strukturze właścicielskiej), w sytuacji w której przepis ten uniemożliwia po 25 czerwca 2017 r. dokonywania zmian - w tym również w strukturze właścicielskiej - podmiotu prowadzącego aptekę (będącego posiadaczem zezwolenia) niezależnie od tego, jaką formę prawną przyjmuje ta spółka, czy innego rodzaju podmiot , które to zmiany prowadziłyby do stanu naruszenia prawa w zakresie aktualnych wymogów prawnych niezbędnych do uzyskania zezwolenia (i tym samym - prowadzenia apteki) określonych przez ustawę - Prawo farmaceutyczne w brzmieniu nadanym przez nowelizację z 2017 r.; 1.1.4 art. 2 ust. 1 nowelizacji z 2017r. poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu w sprawie i w konsekwencji tego nieprawidłowe przyjęcie, że przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne w brzmieniu obowiązującym przed 25 czerwca 2017r. mogą być stosowane również do stanów faktycznych, jakie zaistnieją po tej dacie w sferze prawnej posiadaczy zezwoleń na prowadzenie aptek, a które mają wpływ na spełnianie wymogów do udzielenia zezwolenia, w sytuacji w której reguły bezpośredniego stosowania prawa nowego (reguła: tempus regit factum) oraz treść tego przepisu nakazują przyjąć, że przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym do 25 czerwca 2017 r., mogą być stosowane jedynie do wszczętych i niezakończonych postępowań w przedmiocie udzielenia zezwolenia aptecznego, a nie do jakichkolwiek innych postępowań, w tym do postępowania o cofnięcie zezwolenia; 1.1.5 art. 99 ust. 1 p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji tego nieuprawnione przyjęcie, że: 1.1.5.1 wykonywanie działalności regulowanej (w oparciu o zezwolenie na prowadzenie apteki), czyli uwarunkowanej spełnianiem określonych wymogów prawnych, można wykonywać bez spełniania tych wymogów; 1.1.5.2 przez czynność prawną, w postaci nabycia całości udziałów w spółce prowadzącej aptekę, można: a) wyłączyć obowiązek przestrzegania wymogów do prowadzenia apteki, składających się na udzielone zezwolenie, wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, tj. art. 99 ust. 3 a i 4 p.f. (w brzmieniu nadanym przez nowelizację z 2017 r.); b) nabyć uprawnienie do prowadzenia apteki pomimo tego, że nie spełnia się wymogów prawnych do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki, o których to wymogach mowa w art. 99 ust. 3a i 4 p.f. (w brzmieniu nadanym przez nowelizację z 2017 r.); 1.1.6 art. 103 p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji tego nieuprawnione wywiedzenie, że katalog ten zawiera wyłączne przesłanki do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki (tak obligatoryjnego, jak i fakultatywnego), w sytuacji, w której przepis ten nie zawiera wyłącznych przesłanek cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, a cofnięcie takiego zezwolenia może mieć miejsce również wówczas, gdy posiadacz zezwolenia przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu; 1.1.7 art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 i ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 42 w zw. z art. 43 ust. 7 ustawy - Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 2 ust. 1 i 2 nowelizacji z 2017 r. poprzez nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów i w konsekwencji tego nieprawidłowe przyjęcie, że: 1.1.7.1 nie tworzą one normy prawnej, stanowiącej podstawę do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki w stosunku do posiadacza takiego zezwolenia, który po 25 czerwca 2017 r. - na mocy podjętych czynności faktycznych i prawnych - przestaje spełniać wymóg podmiotowy, o którym mowa w art. 99 ust. 4 pkt 2 p.f. i wymóg antykoncentracyjny 4 aptek, o którym mowa w art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 p.f., i w konsekwencji - zaprzestaje spełniać wymogi do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu (prowadzenia apteki), w sytuacji w której przepisy te tworzą taką normę; 1.1.7.2 prawem określone wymagania do udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki, o których mowa w art. 99 ust. 3 a pkt 2 i 3 i ust. 4 pkt 2 p.f. (z zastrzeżeniem art. 2 nowelizacji 2017 r.) należy spełniać jedynie na etapie przed udzieleniem zezwolenia (a nie - po jego udzieleniu), w sytuacji w której z prawidłowej wykładni tych przepisów, a także z istoty regulowanej działalności gospodarczej wynika, że wymogi prawne do prowadzenia działalności uzależnionej od udzielenia zezwolenia spełniać należy przez cały czas jej wykonywania, a jedynym wyjątkiem w tym zakresie są wymogi ustanowione w art. 99 ust. 3b i 3d pkt 1 p.f. (co wynika z literalnego brzmienia tych przepisów); 1.1.8 art. 99 ust. 3a pkt. 2 i 3 p.f. poprzez niewłaściwą wykładnię tego przepisu polegającą na: 1.1.8.1 jego interpretacji poprzez skupienie się na pojedynczym zwrocie "nie udziela się", zawartym w dyspozycji tego przepisu, z pominięciem pozostałej części dyspozycji, w szczególności słowa "zezwolenie"; 1.1.8.2 nieuwzględnieniu w dyspozycji tego przepisu zwrotu "zezwolenie", które zgodnie z poglądami piśmiennictwa oznacza zespół warunków prawnych (przesłanek) uprawniających nie tylko do rozpoczęcia, ale również do wykonywania regulowanej działalności gospodarczej; 1.1.8.3 wywiedzeniu z tego przepisu, że wymóg nieprowadzenia większej ilości aptek, niż 4 na terenie kraju, przez podmiot wnioskujący o udzielenie zezwolenia powinien spełniać jedynie w momencie składania wniosku, w sytuacji w której w dyspozycji tego przepisu nie zawarto zwrotu "na dzień złożenia wniosku o wydanie zezwolenia", "na dzień wydania decyzji o udzieleniu zezwolenia", albo innego równoważnego, który uprawniałby do wyprowadzenia takiego wniosku; 1.1.8.4 przyjęciu, że zwrot "zezwolenie" ujęty w dyspozycji tego przepisu oznacza zespół wymogów prawnych (przesłanek) uprawniających do rozpoczęcia regulowanej działalności gospodarczej, a nie do jej wykonywania, w sytuacji, w której w piśmiennictwie i judykaturze podkreśla się, że zezwolenie na prowadzenie apteki oznacza zespół wymogów (przesłanek) wymaganych nie tylko do rozpoczęcia, ale również do wykonywania regulowanej działalności gospodarczej; 1.1.9 art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2 p.f. poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu w sprawie i konsekwencji tego: 1.1.9.1 nieuprawnione i nazbyt redukcjonistyczne przyjęcie, że zmiana udziałowców w podmiocie, będących posiadaczem zezwolenia, nie skutkuje cofnięciem zezwolenia, w sytuacji w której taka zmiana może stanowić podstawę do cofnięcia zezwolenia, jeżeli na skutek jej dokonania posiadacz zezwolenia stanie się członkiem grupy kapitałowej prowadzącej na terenie kraju, więcej niż 4 apteki, mając na względzie to, że nabycie 100% drugiego przedsiębiorcy, czyni z niego przedsiębiorcę zależnego, a tym samym - że obaj ci przedsiębiorcy tworzą grupę kapitałową z uwagi treść art. 4 pkt 3,4 i 14 ustawy o UOKiK; 1.1.9.2 nieuprawnione przyjęcie, że ponad piętnastokrotne przekroczenie progu koncentracji, o którym mowa w art. 99 ust. 3a, na skutek czynności prawnej dokonanej po 25 czerwca 2017 r., nie stanowi podstawy do cofnięcia zezwolenia, w sytuacji w której przepisy te stanowią taką podstawę; 1.1.10 art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 w zw. z art. 101 zd. 1 p.f. poprzez niewłaściwą wykładnię tych przepisów i nieprawidłowe przyjęcie, że ujęty w dyspozycji art. 99 ust. 3a zd. 1 p.f. zwrot "zezwolenia nie wydaje się" należy rozumieć w ten sposób, że stanowi on jedynie podstawę do nieudzielenia zezwolenia, a nie - że stanowi warunek wykonywania działalności w oparciu o udzielone zezwolenie, w sytuacji w której analogiczny zwrot zawarty w art. 101 zd. 1 p.f., tj. "odmawia udzielenia zezwolenia" rozumiany jest w ten sposób, że przepis ten nie jest jedynie podstawą do odmowy wydania zezwolenia, ale stanowi również podstawę do cofnięcia zezwolenia, czyli rozumiany jest jako warunek nie tylko rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej uzależnionej od udzielenia zezwolenia, ale również - jako warunek do wykonywania tego rodzaju działalności; 1.1.11 art. 99 ust. 4 p.f., z uwzględnieniem art. 2 ust. 1 i 2 nowelizacji z 2017 r., poprzez niewłaściwą wykładnię tego przepisu polegającą na: 1.1.11.1 przyjęciu, że użyty w tym przepisie zwrot "prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej" powinien być rozumiany w ten sposób, że określony w tym przepisie wymóg (przesłanka) do udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki musi być spełniony (spełniona) tylko przed uzyskaniem zezwolenia na prowadzenie apteki (z zastrzeżeniem art. 2 ust. 2 nowelizacji z 2017 r.); 1.1.11.2 przyjęciu, że zwrot "zezwolenie" ujęty w dyspozycji tego przepisu oznacza zespół wymogów prawnych (przesłanek) uprawniających do rozpoczęcia regulowanej działalności gospodarczej, a nie do jej wykonywania, w sytuacji, w której w piśmiennictwie i judykaturze podkreśla się, że zezwolenie na prowadzenie apteki oznacza zespół wymogów (przesłanek) uprawniających nie tylko do rozpoczęcia, ale również wykonywania regulowanej działalności gospodarczej; 1.1.11.3 wywiedzeniu z tego przepisu, że wymóg podmiotowy do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki, w postaci bycia farmaceutą posiadającym prawo wykonywania zawodu farmaceuty lub spółką jawną, bądź partnerską takich farmaceutów, należy spełniać jedynie w momencie składania wniosku o udzielenie zezwolenia, w sytuacji w której w dyspozycji tego przepisu nie zawarto zwrotu "na dzień złożenia wniosku o wydanie zezwolenia", "na dzień wydania decyzji o udzieleniu zezwolenia", albo innego równoważnego, który uprawniałby do wyprowadzenia takiego wniosku; 1.1.12 art. 99 ust. 3b i 3d pkt 1 a contrario w zw. z art. 99 ust. 3a i 4 p.f. poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w sprawie i w kontekście tego nieuprawnione przyjęcie, że wymogi prawne (przesłanki) do uzyskania zezwolenia, o których mowa w art. 99 ust. 3a i 4 p.f., muszą być spełniane jedynie na dzień złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia lub dzień wydawania decyzji o udzieleniu zezwolenia (z zastrzeżeniem art. 2 ust. 2 nowelizacji z 2017 r.), w sytuacji w której z treści art. 99 ust. 3b i 3d pkt 1 p.f. wynika, że jedynymi wymogami, które należy spełniać jedynie na etapie składania wniosku o udzielenie zezwolenie (względnie - na etapie wydania decyzji w tym przedmiocie) są wymogi z art. 99 ust. 3b i 3d pkt 1 p.f., co wynika z dyspozycji tych przepisów i zawartego tam zwrotu "na dzień złożenia wniosku o wydanie zezwolenia", którego to zwrotu nie ma w dyspozycji przepisów art. 99 ust. 3a i 4 p.f.; 1.1.13 art. 99 ust. 4 pkt 2 p.f. w zw. z art. 2 ust. 2 nowelizacji z 2017 r. poprzez nieprawidłową wykładnię tego przepisu, tj. nieprawidłowe przyjęcie, że użyty w tym przepisie zwrot "prawo do uzyskania zezwolenia" powinien być rozumiany w ten sposób, że ustanowiony w nim wymóg podmiotowy (w postaci posiadania prawa wykonywania zawodu farmaceuty wspólników spółki jawnej lub partnerskiej) jest jedynie warunkiem rozpoczęcia regulowanej działalności gospodarczej, podczas gdy prawidłowa wykładania tego przepisu powinna być taka, że jest to warunek nie tylko rozpoczęcia tego rodzaju działalności, ale również jej wykonywania; 1.1.14 art. 99 ust. 4 pkt 2 i art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 p.f. w zw. z art. 2 ust. 2 nowelizacji z 2017 r. poprzez nieprawidłową wykładnię tych przepisów, tj. nieuprawnione przyjęcie, że dokonana po 25 kwietnia 2017 r. zmiana w strukturze własnościowej podmiotu prowadzącego aptekę jest neutralna z punktu widzenia wymogów prawnych do prowadzenia apteki na mocy udzielonego zezwolenia (nie stanowi zaprzestania spełniania warunków określonych przepisami prawa, wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu), w sytuacji w której ustawodawca na mocy tych przepisów związał własność podmiotu prowadzącego aptekę z warunkami do prowadzenia apteki dwojako, tj. w ten sposób, że: - zakazał prowadzenia aptek w liczbie 4 samodzielnie, ale również w ramach grupy kapitałowej, a zmiana własności udziałów w spółce prowadzącej aptekę, poprzez wykup całości z nich przez innego przedsiębiorcę, jest jednym z tych zdarzeń prawnych, które powoduje utworzenie grupy kapitałowej; - nakazał, aby właścicielem apteki był farmaceuta z ważnym prawem wykonywania zawodu lub spółka takich farmaceutów; 1.1.15 art. 101 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2 p.f. w zw. z art. 2 ustawy nowelizującej z 2017 r. poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sprawie tych przepisów i w konsekwencji tego nieuprawnione przyjęcie, że nieprzestrzeganie przez posiadacza zezwolenia progu koncentracji 4 aptek na terenie kraju (na skutek czynności dokonanej po 25 czerwca 2017 r.) nie skutkuje utratą rękojmi należytego prowadzenia apteki z uwagi na naruszenie wymogów ustawowych do jej wykonywania, w sytuacji w której prowadzenie przez posiadacza zezwolenia apteki w sposób naruszający prawo (m.in. w zakresie wymogów do wykonywania tego rodzaju działalności) jest kwalifikowane w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych jako utrata rękojmi należytego prowadzenia apteki; 1.1.16 art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 2 ustawy - Prawo przedsiębiorców i wynikającą z tych przepisów zasadę równości wobec prawa, poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sprawie i nieuprawnione przyjęcie, że podmioty dokonujące po 25 czerwca 2017 r. wykupu całości udziałów, akcji lub praw i obowiązków w spółkach prowadzących apteki nie muszą spełniać wymogów do udzielenia zezwolenia, o których mowa w art. 99 ust. 3a i 4 p.f. (z zastrzeżeniem art. 2 ust. 2 nowelizacji z 2017 r.), podczas gdy wymogi te spełniać muszą podmioty wnioskujące o udzielenie (względnie przeniesienie) zezwolenia, które to naruszenie ww. przepisów prowadzi do powstania nierówności względem prawa, czyli sytuacji, w której istnieją dwie grupy posiadaczy zezwolenia na prowadzenie apteki, tj. posiadacze uprzywilejowani, którzy rozpoczynając prowadzenie apteki lub aptek nigdy - na skutek przejmowania spółek - nie byliby zobligowani do spełnienia wymogów z art. 99 ust. 3a i 4 p.f. (z uwzględnieniem art. 2 ust. 2 nowelizacji z 2017 r.) oraz nieuprzywilejowani, którzy występując o udzielenie (względnie przeniesienie) zezwolenia musieliby spełniać te wymogi zawsze. 1.2 naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść wydanej decyzji, tj.: 1.2.1 art. 105 § 1 k.p.a. poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji tego nieprawidłowe przyjęcie, że istnieje podstawa do umorzenia postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość, w sytuacji w której końcowym rozstrzygnięciem w sprawie powinna być decyzja o cofnięciu lub odmowie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a nie - decyzja o umorzeniu postępowania; 1.2.2 art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i tym samym nieprawidłowe utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji (DWIF), w sytuacji w której zgromadzony w sprawie materiał procesowy dawał podstawę do zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. uchylenia w całości decyzji tego organu i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. o cofnięciu Spółce zezwolenia na prowadzenie apteki poł. we W. przy ul. [...]. 2. Podnosząc powyższe skarżąca wniosła: 2.1 - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. - o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości; 2.2 - na podstawie art. 135 p.p.s.a. - o uchylenie również decyzji DWIF z dnia 26 października 2021 r., znak: WIF-WR-I.8520.3.15.2021; 2.3 - na podstawie art. 145a § 1 p.p.s.a. o zobowiązanie przez Sąd organu do wydania w określonym terminie decyzji ze wskazaniem sposobu załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcia; 2.4 - na podstawie art. 54 § 3 p.p.s.a. - o uwzględnienie skargi przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, tj. uchylenie skarżonej decyzji i wydanie decyzji o cofnięciu Spółce zezwolenia na prowadzenie apteki poł. we W. przy ul. [...] W.; 2.5 - na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. - o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania wedle norm przepisanych; 2.6 - na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. - o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z Druku Sejmowego nr 1413 Sejmu RP VIII Kadencji - Sprawozdania Komisji Nadzwyczajnej do Spraw Deregulacji z dnia 23 marca 2017 r. o poselskim projekcie ustawy o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne (druk nr 1126) na okoliczność wykreślenia na etapie drugiego czytania poselskiego z art. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2017, poz. 1015) ustępu 3 zawartego w Druku Sejmowym nr 1413 o treści: "Do zezwoleń wydanych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe"; 2.7 - na podstawie art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 228 § 2 k.p.c. - o uznanie za faktu znanemu Sądowi z urzędu lub faktu powszechnie znanego, że treść art. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2017, poz. 1015) w stosunku do Druku Sejmowego nr 1413 Sejmu RP VIII Kadencji różni się w ten sposób, że nie zawiera ustępu 3 o treści: "Do zezwoleń wydanych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe". W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Sąd zważył co następuje; Skarga nie jest zasadna. Na wstępie Sąd podkreśla, że przepis art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. stanowi, że organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku, gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane dla wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Tak więc zasadniczym powodem cofnięcia, w drodze decyzji, zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest brak spełniania przez podmiot, któremu udzielono tego zezwolenia, określonych w ustawie warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej tym zezwoleniem. Niewątpliwe chodzi więc o warunki do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu (prowadzenie apteki ogólnodostępnej), a nie o warunki jakie należy spełnić, aby takie zezwolenie uzyskać. W tym miejscu podkreślić należy, że detaliczny obrót produktami leczniczymi - ich dystrybucja może być prowadzony tylko i wyłącznie na zasadach określonych w ustawie Prawo farmaceutyczne, a z jej regulacji wynika, że jest on prowadzony w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (art. 65 ust. 1 i art. 68 ust. 1 w związku z art. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 95 ust. 1 i art. 96 u.p.f ). W związku z powyższym podkreślić należy, że ustawowo określone przesłanki uzasadniające wydanie decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zostały sformułowane w art.37ap ust.1 pkt 1-3 oraz w art. 103 u.p.f. Niewątpliwie żaden z przywołanych przepisów prawa w swej treści nie odwołuje się do art. 99 ust. 3, lub 3a jako przesłanki uzasadniającej cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Przesłanka z art.37ap ust.1 pkt. 2 u.p.f. dotyczy warunków do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu, a więc odnosi się do warunków jakie należy spełniać prowadząc działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej. W ocenie Sądu brak rękojmi należytego prowadzenia apteki, w sytuacji oceny okoliczności uzasadniających cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest poddany ocenie w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej i to w odniesieniu do okoliczności, o których mowa w art. 103 u.p.f. Z kolei art. 99 ust 3a u.p.f. wskazuje, że zezwolenia na prowadzenie apteki nie wydaje się jeżeli wnioskodawca, wspólnik lub partner spółki będącej wnioskodawcą: 1) jest wspólnikiem, w tym partnerem w spółce lub spółkach które prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne lub; 2) prowadzi co najmniej 4 apteki ogólnodostępne albo podmiot lub podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmiot lub podmioty zależne w rozumieniu przepisów o odmowie konkurencji i konsumentów prowadzą co najmniej 4 apteki ogólnodostępne lub; 3) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy w odmowie konkurencji i konsumentów której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, lub; 4) wchodzi w skład organów spółki posiadającej zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej lub zajmującej się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi. Wyżej cytowany przepis jest w istocie normą kompetencyjną skierowaną do organu prowadzącego postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie apteki zakazującą wydawania nowego zezwolenia podmiotowi posiadającemu co najmniej 4 apteki ogólnodostępne. Z literalnego brzmienia powołanego przepisu wynika w sposób oczywisty że reguluje on zasady wydania zezwoleń (zezwolenia nie wydaję się jeżeli..."). Zdaniem Sądu z jego treści nie można wyinterpretować, że odnosi się on do wyłączenia stosowania jakichkolwiek przepisów a jedynie wyraża normę uniemożliwiającą udzielanie zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w określonych w tym przepisie przypadkach. W tej sytuacji, skoro jest to przepis kompetencyjny, bo ustanawia normę adresowaną do organów administracji publicznej, zaś jej dyspozycją jest odmowa wydania nowego zezwolenia na prowadzenie apteki, to nie można tego przepisu stosować w innym postępowaniu. Sens tego przepisu jest jednoznaczny językowo, zgodny z celem regulacji. Precyzuje on w dostateczny sposób kryteria, w oparciu, o które należy odmówić udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w sytuacji ubiegania się przez dany podmiot o zezwolenie. (por. wyrok NSA z dnia 27 luty 2018 r. sygn. akt II GSK 2510/17, wyrok NSA z dnia 4 lutego 2020 r. sygn. akt II GSK 3291/17, wyrok NSA z dnia 4 lutego 2020 r. sygn. akt. II GSK 3026/17, wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2021 r. sygn. akt II GSK 3537/17, wyrok NSA z dnia 8 lutego 2022 r. sygn. akt II GSK 1133/18). Orzeczenia te odnoszą się także do identycznego co do zasady art. 99 ust. 3 a u.p.f. Z brzmienia ww. przepisu wprost wynika, że odnosi się on do sytuacji wydania zezwolenia na prowadzenie apteki, czyli sytuacji, w której podmiot nabywa uprawnienie na mocy decyzji, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydając zezwolenie na prowadzenie apteki zobowiązany jest dokonać oceny szeregu przesłanek dotyczących podmiotu ubiegającego się o zezwolenia. Przepis ten nie daje jednak żadnej podstawy do badania tych przesłanek w sytuacji, gdy do przejścia zezwolenia dochodzi, kiedy to spółka przejmująca nabywa zezwolenie z mocy prawa bez potrzeby i możliwości wydania w tej sprawie decyzji. Przedstawione orzecznictwo NSA wyraźnie wskazuje, że przepis art. 99 ust. 3 u.p.f. a zatem także i art. 99 ust 3a u.p.f. był interpretowany w sposób ścisły – jako odnoszący się do obowiązków organu w postępowaniu o wydanie zezwolenia. W trakcie obowiązywania przepisu był on stosowany – zgodnie z literalnym brzmieniem – jako kryterium oceny wniosku o wydania zezwolenia, natomiast nie funkcjonował jako podstawa decyzji o cofnięciu zezwolenia lub odmowie jego zmiany. Wyżej zaprezentowana stanowisko jest zgodne z najnowszą linią orzeczniczą NSA (por. m.in. wyroki wydane w sprawach o sygn. akt II GSK 21/22, II GSK 2738/21). Powyższe oznacza, iż skarga mimo mnogości zarzutów i szerokiej argumentacji przedstawionej na ich uzasadnienie nie mogła być uznana za uzasasadnioną. Podstawą wyroku jest art. 151 p.p.s.a.