RWR-7/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl Wroc ł aw, 11.02.2004 r. RWR 411-5/03/JB DECYZJA RWR 7/2004 I. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 Rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego z tytu ł u niewykonania przez spó ł k ę Polskapresse Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 powo ł anej ustawy, polegaj ą cego na przej ę ciu bezpo ś redniej kontroli nad spó ł k ą Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o. o. z siedzib ą we Wroc ł awiu - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na spó ł k ę Polskapresse Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie z tytu ł u niewykonania wynikaj ą cego z art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ww. ustawy obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, polegaj ą cego na przej ę ciu bezpo ś redniej kontroli nad spó ł k ą Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o. o. z siedzib ą we Wroc ł awiu poprzez nabycie - opisanej w artykule 2 Umowy Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa, zawartej w dniu 4 wrze ś nia 2003 r. pomi ę dzy Polskapresse Sp. z o. o. a Dolno ś l ą skim Wydawnictwem Prasowym Sp. z o.o. z udzia ł em Orkla Media AS - cz ęś ci maj ą tku tej Spó ł ki w postaci przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 55 1 k.c oraz w inny sposób, tj. polegaj ą cy na umieszczeniu klauzuli niekonkurowania pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami przez okres lat 5, zawartej w art. 6 ww. Umowy Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 235 850 z ł . (s ł ownie: dwie ś cie trzydzie ś ci pi ęć tysi ę cy osiemset pi ęć dziesi ą t z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. II. Na podstawie art. 20 ust. 2 pkt 2 w zwi ą zku z art. 20 ust. 4 i art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 wymienionej wy ż ej ustawy oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 powo ł anego wy ż ej Rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów, po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego z tytu ł u niewykonania przez spó ł k ę Polskapresse z siedzib ą w Warszawie obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 powo ł anej ustawy, polegaj ą cego na przej ę ciu bezpo ś redniej kontroli nad spó ł k ą Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o. o. z siedzib ą we Wroc ł awiu - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nakazuje si ę Polskapresse Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie zbycie nabytego od Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp z o.o z siedzib ą we Wroc ł awiu przedsi ę biorstwa o którym mowa w pkt I decyzji, z wy łą czeniem autorskich praw maj ą tkowych do tytu ł u prasowego ,,Wieczór Wroc ł awia” w znaczeniu nadanym tym poj ę ciom w art. 1.1 ww. Umowy Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa oraz bezpo ś rednio z nimi zwi ą zanych praw w ł asno ś ci przemys ł owej, domen internetowych i praw z umów licencyjnych, w terminie sze ś ciu miesi ę cy od daty uprawomocnienia si ę decyzji. UZASADNIENIE W dniu 30 pa ź dziernika 2003 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe z tytu ł u niewykonania przez Polskapresse Sp z o.o. z siedzib ą w Warszawie obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 powo ł anej ustawy, polegaj ą cego na przej ę ciu bezpo ś redniej kontroli nad spó ł k ą Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o. o. z siedzib ą we Wroc ł awiu – poprzez nabycie cz ęś ci maj ą tku tej Spó ł ki w postaci przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 55 1 k.c. oraz w inny sposób, tj. polegaj ą cy na umieszczeniu w Umowie Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa zawartej dniu 4 wrze ś nia 2003 r. - pomi ę dzy Polskapresse Sp. z o.o. a Dolno ś l ą skim Wydawnictwem Prasowym Sp. z o.o. z udzia ł em Orkla Media AS- klauzuli niekonkurowania pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami przez okres lat 5, zawartej w art. 6 ww. Umowy Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa. W odpowiedzi na postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego spó ł ka Polskapresse Sp. z o.o. stwierdzi ł a, i ż zarzuty postawione przez Prezesa Urz ę du uzna ć nale ż y za bezpodstawne i nieuzasadnione. Przedmiotem transakcji, w wyniku, której zdaniem Prezesa Urz ę du, powsta ł obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji w rozumieniu art. 12 ust. 1 ustawy, by ł o nabycie przez Polskapresse Sp. z o.o. cz ęś ci przedsi ę biorstwa od Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o. W przedmiotowym stanie faktycznym istotne znaczenie dla sprawy – zdaniem Spó ł ki Polskapresse - maj ą dwie okoliczno ś ci: a) na podstawie umowy z dnia 4 wrze ś nia 2003 r. Polskapresse Sp. z o.o. naby ł a jedynie cz ęść , a nie ca ł o ść przedsi ę biorstwa Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o., b) obrót cz ęś ci (lecz tak ż e ca ł o ś ci) przedsi ę biorstwa Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o.o. stanowi ą cej przedmiot transakcji nie przekroczy ł na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10 mln euro.” Z uwagi na to, i ż obroty nabytej cz ęś ci przedsi ę biorstwa Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o. wynosi ł y odpowiednio: w roku 2001 – (tajemnica przedsi ę biorstwa), a w roku 2002 – (tajemnica przedsi ę biorstwa) (nie przekroczy ł y 10 mln euro), zosta ł y spe ł nione – zdaniem Spó ł ki Polskapresse - przes ł anki z art. 13 pkt 1 lit.a wy łą czaj ą ce konieczno ść zg ł oszenia zamiaru koncentracji. Spó ł ka Polskapresse akcentuje, i ż naby ł a od Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o. jedynie cz ęść przedsi ę biorstwa prowadzonego przez t ę Spó ł k ę . Umowa Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia nie obejmowa ł a, bowiem wszystkich sk ł adników przedsi ę biorstwa Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o., tj. nieruchomo ś ci, 2 ś rodków pieni ęż nych b ę d ą cych w posiadaniu i zgromadzonych na rachunkach bankowych Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego oraz innych sk ł adników szczegó ł owo wymienionych w za łą czniku nr 8 do umowy. W ś wietle wy łą czenia okre ś lonych sk ł adników maj ą tkowych z zakresu przedmiotowego ww. umowy oczywiste jest – zdaniem Spó ł ki Polskapresse – i ż strony mia ł y na celu przeniesienie w ł asno ś ci jedynie cz ęś ci przedsi ę biorstwa Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o. Zdaniem Spó ł ki Polskapresse, mo ż na uzna ć , i ż by ł a to zorganizowana cz ęść , lecz w ż adnym wypadku nie mo ż na traktowa ć zakupionych przez ww. Spó ł k ę sk ł adników jako ca ł o ś ci przedsi ę biorstwa. W tej sytuacji zastosowanie znajdzie sposób liczenia obrotu wskazany w §11 Rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz. U. Nr 60, poz. 611 ze zm.). Zgodnie z powo ł anym przepisem, je ż eli koncentracja polega na nabyciu cz ęś ci maj ą tku lub cz ęś ci przedsi ę biorstwa, obliczaj ą c obrót uwzgl ę dnia si ę jedynie obrót realizowany przez t ę cz ęść . Ponadto przyjmuje si ę , ż e obrót przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej obejmuj ą cej przedsi ę biorc ę , którego cz ęść przedsi ę biorstwa jest nabywana wynosi zero. Wobec powy ż szego, wg Polskapresse Sp z o.o. – na podstawie §11 ww. Rozporz ą dzenia - obrót grupy kapita ł owej Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o. o. wynosi zero. Tak wi ę c, obrót zarówno cz ęś ci stanowi ą cej przedmiot transakcji, jak równie ż ca ł o ś ci przedsi ę biorstwa Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o. w kolejnych dwóch latach poprzedzaj ą cych rok w którym dosz ł o do sprzeda ż y, nie przekroczy ł okre ś lonej w art. 13 pkt 1 ustawy równowarto ś ci 10 mln euro. W zwi ą zku z tym – zdaniem Polskapresse Sp. z o.o. - nie powsta ł obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru przedmiotowej koncentracji. Polskapresse Sp. z o.o. podnios ł a równie ż , i ż niejasne jest ratio legis przepisu § 11 ww. Rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r., który zdaje si ę ró ż nicowa ć sytuacj ę nabywaj ą cych cz ęść lub ca ł o ść przedsi ę biorstwa innego przedsi ę biorcy. Zwa ż y ć , bowiem nale ż y, ż e jedynie od struktury organizacyjno – prawnej strony zbywaj ą cej zale ż y, czy zorganizuje ona ś rodek biznesowy w formie oddzia ł u, czy odr ę bnej spó ł ki. Zarazem jednak ustawodawca zdaje si ę ró ż nicowa ć sytuacje nabywcy, w zale ż no ś ci od tego, czy nabywa on ca ł e przedsi ę biorstwo zbywcy, czy te ż nabywa jedynie zorganizowan ą cz ęść przedsi ę biorstwa. W konsekwencji spó ł ka Polskapresse uwa ż a, ż e rozwi ą zanie ró ż nicuj ą ce sytuacje nabywców w zale ż no ś ci od tego, czy te same aktywa nabywaj ą w ramach przedsi ę biorstwa, czy te ż jego cz ęś ci, mo ż e prowadzi ć do merytorycznie nieuzasadnionej dyskryminacji uczestników obrotu. Po przeanalizowaniu materia ł u zgromadzonego w sprawie organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: 1. Polskapresse Sp z o. o. nale ż y do grupy kapita ł owej Polskapresse, ktor ą oprócz niej tworz ą nast ę puj ą ce podmioty: • Media Tak Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie; • Gratka Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku; • Spó ł ka Wydawnicza, Tele Magazyn” Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie; • Wielkopolski Dom Mediowy Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu; • Górno ś l ą skie Towarzystwo Prasowe Sp. z o.o. z siedzib ą w Katowicach; • Dom Prasy Sp. z o.o. z siedzib ą w Katowicach; • Wydawnictwo Jarmark Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł odzi; • Prasowe Konsorcjum Inwestycyjne Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł odzi; 3 Polskapresse Sp. z o.o. jest podmiotem wielooddzia ł owym i w jej sk ł ad wchodz ą : • Polskapresse Sp z o.o. Centrala w Warszawie; • Polskapresse Sp z o.o. Oddzia ł Prasa Ł ódzka w Ł odzi; • Polskapresse Sp z o.o. Oddzia ł Prasa Ś l ą ska w Katowicach; • Polskapresse Sp z o.o. Oddzia ł Prasa Krakowska w Krakowie; • Polskapresse Sp z o.o. Oddzia ł Prasa Wroc ł awska we Wroc ł awiu; • Polskapresse Sp z o.o. Oddzia ł Prasa Pozna ń ska w Poznaniu; • Polskapresse Sp z o.o. Oddzia ł Prasa Ba ł tycka w Gda ń sku. G ł ównym i jedynym udzia ł owcem spó ł ki Polskapresse jest spó ł ka Pol-Print Medien Gmbh z siedzib ą w Passau, która posiada w niej 100% udzia ł ów. Grupa Polskapresse nale ż y do niemieckiego koncernu wydawniczego Verlagsgruppe Passau. Podstawow ą dzia ł alno ś ci ą spó ł ki Polskapresse jest wydawanie i druk gazet, g ł ównie dzienników regionalnych. Warto ść obrotu za 2002 r. grupy kapita ł owej Polskapresse wynios ł a (tajemnica przedsiebiorstwa), co stanowi równowarto ść (tajemnica przedsi ę biorstwa), a zatem ju ż sam obrót podmiotu nabywaj ą cego przedsi ę biorstwo przekracza próg bagatelno ś ci, o którym mowa w art. 12 ust 1 ustawy tj. równowarto ść 50 000 000 euro. Spó ł ka do ko ń ca listopada 2003 r. wydawa ł a na terenie Polski 10 dzienników regionalnych: • Dziennik Ba ł tycki; • Dziennik Ł ódzki; • Dziennik Polski; • Dziennik Zachodni; • Trybuna Ś l ą ska; • Express Ilustrowany; • Gazeta Krakowska; • Gazeta Pozna ń ska; • G ł os Wielkopolski; • Gazeta Wroc ł awska. Po nabyciu dzienników dolno ś l ą skich (,,S ł owo Polskie” i ,,Wieczór Wroc ł awia”) liczba dzienników b ę d ą cych w posiadaniu spó ł ki Polskapresse wzros ł a do 12. Niemniej jednak, od dnia 1 grudnia 2003 r. spó ł ka Polskapresse po łą czy ł a ze sob ą dwa dzienniki dolno ś l ą skie – tj. wydawan ą dotychczas przez Spó ł k ę ,,Gazet ę Wroc ł awsk ą ” z nabytym od Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp z. o.o b ę d ą cego dziennikiem ,,S ł owo Polskie ”– w jedn ą gazet ę ukazuj ą c ą si ę pod tytu ł em „S ł owo Polskie Gazeta Wroc ł awska”. ’Wieczór Wroc ł awia ” b ę d ą cy do tego momentu dziennikiem miejskim, obecnie jest jedynie wroc ł awskim dodatkiem do nowej gazety. W ten sposób spó ł ka Polskapresse naby ł a prawa do wydawania wszystkich regionalnych (poza dolno ś l ą skim dodatkiem do ,,Gazety Wyborczej”) tytu ł ów prasy codziennej na terenie województwa dolno ś l ą skiego oraz prasy lokalnej dla miasta Wroc ł awia i powiatu wroc ł awskiego (Wieczór Wroc ł awia). 2. Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu nale ż y do grupy kapita ł owej Orkla Press Polen A.S. z siedzib ą w Oslo, która jest spó ł k ą w pe ł ni zale ż n ą od norweskiej Spó ł ki Orkla Media AS z siedzib ą w Oslo. Prasowa dzia ł alno ść koncernu Orkla w Polsce jest zorganizowana za pomoc ą dwóch spó ł ek córek tj., wymienionej ju ż spó ł ki Orkla Press Polen A.S. oraz Orkla Press A.S., przy czym dzia ł alno ść ta prowadzona jest g ł ownie w grupie kapita ł owej Orkla Press Polen, w której Orkla Media AS posiada 100% akcji. 4 Orkla Press Polen posiada udzia ł y w 13 spó ł kach wydaj ą cych 11 gazet regionalnych, jeden dziennik ogólnopolski (Rzeczpospolita) oraz jedn ą gazet ę lokaln ą (Konkrety), jak poni ż ej: • Gazeta Wspó ł czesna; • Gazeta Lubuska; • Gazeta Pomorska; • G ł os Szczeci ń ski; • G ł os Pomorza; • G ł os Koszali ń ski/S ł upski; • Dziennik Wschodni; • Kurier Poranny; • Konkrety; • Tygodnik Ostro łę cki; • Nowa Trybuna Opolska; • Nowiny. Struktura w ł asno ś ciowa udzia ł ów w Dolno ś l ą skim Wydawnictwie Prasowym Sp. z o.o. przedstawia si ę nast ę puj ą co: • Orkla Media AS posiada 12 077 udzia ł ów - co daje 65,75% g ł osów na zgromadzeniu wspólników; • Orkla Press Polen AS posiada 6 289 udzia ł ów – co daje 34,24% g ł osów na zgromadzeniu wspólników. 3. Obroty Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o., wynosi ł y odpowiednio: w roku 2001 – (tajemnica przedsi ę biorstwa) a w roku 2002 – (tajemnica przedsi ę biorstwa) i by ł y ni ż sze ni ż 10 mln euro. Natomiast obroty grupy kapita ł owej Orkla Press Polen A.S. w Polsce, do której nale ż y ww. Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe wynosi ł y odpowiednio: w roku 2001 – (tajemnica przedsi ę biorstwa), a w roku 2002 – (tajemnica przedsi ę biorstwa) a wi ę c przekroczy ł y próg 10 000 000 euro, na który wskazuje art. 13, ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 4. Na krajowym rynku wydawnictw prasowych dzia ł a wielu wydawców. Spó ł ka Polskapresse nale ż y do najwi ę kszych z nich. Na dost ę pnej w Internecie na stronie www.izbaprasy.pl li ś cie 10 najwi ę kszych wydawców w Polsce, znajduje si ę na drugim miejscu pod wzgl ę dem globalnego nak ł adu wszystkich wydawanych tytu ł ów prasowych w 2002 r. 5 Lista 10 najwi ę kszych wydawców w Polsce wg globalnego nak ł adu w roku 2002 tabela nr 1 Wydawnictwo Nak ł ad globalny w 2002 r. 1 Wydawnictwo Bauer 387.079.426 egz. 2 Polskapresse - grupa wydawnicza 271.462.649 egz. 3 Orkla Press Polska - grupa wydawnicza 214.427.095 egz. 4 Agora 197.082.878 egz. 5 Media Express 124.713.894 egz. 6 Axel Springer Polska 93.812.302 egz. 7 G+J Gruner + Jahr Polska 64.807.984 egz. 8 Edipresse Polska 59.645.146 egz. 9 Marquard - grupa wydawnicza 57.148.027 egz. 10 Grupa Wydawnicza INFOR 34.018.139 egz. Ź ród ł o: O ś rodek Bada ń Prasoznawczych UJ na podstawie danych ZKDP, karta 231 5. Formalny zamiar zakupu tytu ł ów prasowych wydawanych przez Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe z siedzib ą we Wroc ł awiu datuje si ę od dnia 5 czerwca 2003 r. , kiedy to Polskapresse Sp. z o.o. zawar ł a Umow ę Zobowi ą zania z Veronis Suhhler Stevenson International Limited z siedzib ą w Londynie (VSSIL) zobowi ą zuj ą c ą ww. podmiot do przygotowania przedmiotowej transakcji. W powy ż ej Umowie VSSIL zobowi ą za ł a si ę m.in. do (tajemnica przedsi ę biorstwa). Z dokonanej przez Urz ą d analizy zgromadzonych materia ł ów i danych wynika, i ż łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w 2002 r., tj. w roku poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru koncentracji (dokonania koncentracji), przekroczy ł 50.000.000 euro. Jednocze ś nie nie wyst ą pi ł a – zdaniem Prezesa Urz ę du - w sprawie ż adna okoliczno ść z katalogu przes ł anek wymienionych w art. 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, powoduj ą ca zwolnienie od obowi ą zku zg ł oszenia koncentracji Prezesowi Urz ę du. W zwi ą zku z tym, i ż zosta ł y spe ł nione przes ł anki z art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz nie zosta ł y spe ł nione przes ł anki negatywne z art. 13 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, powsta ł obowi ą zek zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zamiaru ww. koncentracji w ci ą gu 7 dni od powzi ę cia jej zamiaru a wi ę c do dnia 12 czerwca 2003 r . 6. W dniu 4 wrze ś nia 2003 r. zosta ł a zawarta - pomi ę dzy Polskapresse Sp. z o.o. a Dolno ś l ą skim Wydawnictwem Prasowym Sp. z o.o. z udzia ł em Orkla Media AS - Umowa Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa . Zgodnie z tre ś ci ą powy ż szej Umowy strony okre ś li ł y jej przedmiot jako prowadzone przez Sprzedaj ą cego przedsi ę biorstwo w rozumieniu art. 55 1 6 K.C., b ę d ą ce, zorganizowanym zespo ł em sk ł adników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie mi ę dzy innymi wydawania, dystrybucji oraz druku publikacji na obszarze dzia ł alno ś ci przedsi ę biorstwa (tajemnica przedsi ę biorstwa). 7. Z zakresu przedsi ę biorstwa b ę d ą cego przedmiotem sprzeda ż y strony (zgodnie z tre ś ci ą za łą cznika nr 8) wy łą czy ł y (tajemnica przedsi ę biorstwa) 8. W pkt. 2.5 przedmiotowej Umowy Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa jest zapis, który stanowi, i ż przeniesienie w ł asno ś ci i posiadania Przedsi ę biorstwa przez Sprzedaj ą cego na Kupuj ą cego nast ą pi pod warunkiem spe ł nienia nast ę puj ą cych warunków zawieszaj ą cych (tajemnica przedsi ę biorstwa): Okoliczno ś ci wskazuj ą ce na nabycie przedsi ę biorstwa znajdujemy równie ż w za łą czniku Nr 2.5.1. Umowy Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia 2003 r. zawieraj ą cym pismo pt: ,,Informacje o przej ę ciu zak ł adu pracy przez Polskapresse Sp. z o. o. i skutkach tego przej ę cia dla pracowników Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o.”, skierowane do Komisji Zak ł adowej NSZZ Solidarno ść (Ko ł o Syndykatu przy „S ł owie Polskim” i Ko ł o Syndykatu przy „Wieczorze Wroc ł awia”) dzia ł aj ą cej w Dolno ś l ą skim Wydawnictwie Prasowym Sp. z o.o. Mówi si ę w nim o planowanej sprzeda ż y przedsi ę biorstwa „Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o. na rzecz Polskapresse Sp. z o. o. z siedzib ą w Warszawie. W pkt 1 tego za łą cznika widnieje zapis, i ż (tajemnica przedsi ę biorstwa) 9. Istotne znaczenie dla oceny dokonanej koncentracji posiada równie ż tre ść art. 6.1 Umowy Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa zawartej w dniu 4 wrze ś nia 2003 r. zatytu ł owanego „Zakaz Konkurencji”, w którym strony umowy wy łą czy ł y mi ę dzy sob ą konkurencj ę na rynku prasowym Dolnego ś l ą ska ustalaj ą c, i ż (tajemnica przedsi ę biorstwa). 10. W art. 9 Gwarant tj., Orkla Media AS z siedzib ą w Oslo zapewnia, i ż (tajemnica przedsi ę biorstwa). 11. Umowa Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia 2003r., przewiduje równie ż zobowi ą zania o poufno ś ci (art. 10). Strony oraz Gwarant zobowi ą zuj ą si ę (tajemnica przedsiebiorstwa). 12. Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o.o. nie posiada ż adnych wynalazków, wzorów przemys ł owych i u ż ytkowych, know-how. Spó ł ka posiada ł a jedynie dwa zarejestrowane znaki towarowe tj. tytu ł y gazet: ,,S ł owo Polskie” i ,,Wieczór Wroc ł awia”. 13. Po sprzeda ż y przedsi ę biorstwa i zaprzestaniu wydawania – w dniu 13 pa ź dziernika 2003r. - dzienników ,,S ł owo Polskie” i ,,Wieczór Wroc ł awia” Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe nie osi ą gn ęł o w listopadzie 2003 r. ż adnych przychodów poza pozosta ł ymi przychodami operacyjnymi z tytu ł u refakturowania kosztów funkcjonowania siedziby Spó ł ki w wysoko ś ci (tajemnica przedsi ę biorstwa) 7 14. W dniu 29 sierpnia 2003 r. (a wi ę c kilka dni przed zawarciem przedmiotowej Umowy z dnia 4 wrze ś nia na podstawie której spó ł ka Polskapresse sta ł a si ę w ł a ś cicielem m.in. dolno ś l ą skich dzienników : ,,S ł owo Polskie i ,,Wieczór Wroc ł awia”) zosta ł a zawarta Umowa Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa pomi ę dzy Dolno ś l ą skim Domem Wydawniczym Sp. z o.o. z siedzib ą w Legnicy a Dolno ś l ą skim Wydawnictwem Prasowym Sp. z o.o. Na mocy tej umowy Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o.o. naby ł o od Dolno ś l ą skiego Domu Wydawniczego Sp. z o. o. ,,prowadzone przez Sprzedaj ą cego (t.j. Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o.o.) przedsi ę biorstwo w rozumieniu art. 55¹ k.c ., b ę d ą ce zorganizowanym zespo ł em sk ł adników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie m.in. wydawania, dystrybucji oraz druku publikacji na obszarze dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorstwa”. W sk ł ad przedsi ę biorstwa stanowi ą cego przedmiot ww. umowy wesz ł a (tajemnica przedsi ę biorstwa) 15. Rynek regionalnej prasy codziennej na terenie województwa dolno ś l ą skiego. Analiza ilo ś ciowa i strukturalna (tajemnica przedsi ę biorstwa) . Jak wynika z przedstawionych danych (tabele nr 2 –10 ) łą czny udzia ł „Gazety Wroc ł awskiej” i „S ł owa Polskiego” (tytu ł ów spó ł ki Polskapresse) w ww. rynkach w ł a ś ciwych wyniós ł od (tajemnica przedsi ę biorstwa) ( w zale ż no ś ci od kryterium). W tym miejscu nale ż y zaakcentowa ć , i ż spó ł ka Polskapresse oprócz „S ł owa Polskiego” przej ęł a równie ż – b ę d ą cy gazet ą lokaln ą – „Wieczór Wroc ł awia”. Tak wi ę c, jeszcze wi ę kszy udzia ł ((tajemnica przedsi ę biorstwa)) spó ł ka Polskapresse osi ą gn ęł a na subrynku lokalnej prasy codziennej na terenie miasta Wroc ł awia (tabele nr 11-16). 16. Prasa regionalna jako rynek reklamy prasowej na terenie województwa dolno ś l ą skiego (tajemnica przedsi ę biorstwa). 17. (tajemnica przedsi ę biorstwa). 18. (tajemnica przedsi ę biorstwa). 19. (tajemnica przedsi ę biorstwa). 20. Ceny reklam w „Gazecie Wroc ł awskiej” i „Gazeta Wroc ł awska S ł owie Polskim” przed i po koncentracji kszta ł towa ł y si ę nast ę puj ą co (tajemnica przedsi ę biorstwa): Z tabel nr 17 i 18 wynika, i ż cena netto podstawowego modu ł u na stronie og ł oszeniowej po dokonaniu koncentracji wzros ł a od 24% do 46%, a w przypadku wydania pi ą tkowego (magazynowego) od 40 % (Gazeta Wroc ł awska) do 164 % (S ł owo Polskie). 21. Spó ł ka Agora SA – wydawca ,, Gazety Wyborczej” analizuj ą c mo ż liwo ś ci wydawania nowego dziennika regionalnego na rynku dzienników p ł atnych na Dolnym Ś l ą sku – zwróci ł a uwag ę na nast ę puj ą ce aspekty: • mo ż liwo ść druku nowego dziennika w drukarni w ł asnej lub obcej w godzinach odpowiadaj ą cych dziennikom, czyli nocnych, • mo ż liwo ść dystrybucji nowego dziennika – wg Spó ł ki nie wyst ę puj ą w tym zakresie bariery wej ś cia ze wzgl ę du na dzia ł alno ść konkurencyjnych firm kolporterskich; 8 • mo ż liwo ś ci finansowe wydawcy (Agory) nowego dziennika pozwalaj ą ce na d ł ugotrwa łą i intensywn ą kampani ę promocyjn ą ; • mo ż liwo ść zatrudnienia fachowców, wolnych na dolno ś l ą skim rynku pracy: dziennikarzy, sprzedawców, mened ż erów itd.; • wielko ść dolno ś l ą skiego rynku og ł oszeniowego i ocena jego poszerzenia b ą d ź pozyskania og ł oszeniodawców kosztem istniej ą cych ju ż tytu ł ów; • wielko ść dolno ś l ą skiego rynku czytelniczego ocena mo ż liwo ś ci jego poszerzenia b ą d ź zdobycia czytelników kosztem istniej ą cych ju ż tytu ł ów – wg Polskich Bada ń Czytelnictwa rynek dolno ś l ą ski to 1,2 mln osób czytaj ą cych ś rednio miesi ę cznie co najmniej jedno wydanie dziennika ogólnopolskiego lub regionalnego w tygodniu. Jest to ósmy rynek pod wzgl ę dem liczby czytelników w kraju (po ś l ą skim, mazowieckim, ma ł opolskim, ł ódzkim, wielkopolskim, kujawsko-pomorskim i pomorskim). Jednocze ś nie jest to rynek o jednej z najmniejszych tradycji czytelniczych – jedynie 51,7% mieszka ń ców województwa czyta co najmniej jedno wydanie dziennika w tygodniu (gorszy wynik notuje si ę jedynie w województwie lubelskim). Spó ł ka Agora SA posiada dwuletnie do ś wiadczenie zwi ą zane z wprowadzaniem nowego tytu ł u na rynek prasy bezp ł atnej na terenie miasta Wroc ł awia. W grudniu 2001 r. Agora SA wprowadzi ł a tam bezp ł atny tytu ł ,,Metro”. Ukazywa ł si ę on pocz ą tkowo jako bezp ł atny dziennik (2 razy w tygodniu), a nast ę pnie od kwietnia do grudnia 2002 r. jako bezp ł atny tygodnik Od pocz ą tku 2003 r. ,,Metro” zosta ł o zawieszone z powodu zbyt p ł ytkiego – w ocenie ww. Spó ł ki – wroc ł awskiego rynku reklamy w prasie bezp ł atnej. 22 . Dla oceny analizowanej koncentracji wyodr ę bniono dwa powi ą zane ze sob ą rynki: − rynek regionalnej prasy codziennej na terenie województwa dolno ś l ą skiego (jako ź ród ł o informacji o tematyce ogólnej); − rynek sprzeda ż y powierzchni reklamowej w regionalnej prasie codziennej na terenie województwa dolno ś l ą skiego. Na obu tych rynkach przed dokonaniem, b ę d ą cej przedmiotem niniejszego post ę powania, koncentracji operowa ł o trzech przedsi ę biorców - wydawców: • Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o.o. wydaj ą ce dziennik regionalny „S ł owo Polskie” oraz dziennik lokalny „Wieczór Wroc ł awia; • Polskapresse Sp. z o.o. wydaj ą ca dziennik regionalny „Gazeta Wroc ł awska”; • Agora S.A. wydaj ą ca wroc ł awskie wydanie Gazety Wyborczej. Rynek regionalnej prasy codziennej na Dolnym Ś l ą sku przed koncentracj ą tworzy ł struktur ę oligopolistyczn ą , na którym dzia ł a ł a efektywna konkurencja, czego dowodz ą powy ż sze zestawienia tabelaryczne i dane, zw ł aszcza zamieszczone w tabelach 3, 6, 9, 12, 15. Na rynku regionalnej prasy codziennej ż aden z wymienionych wydawców nie posiada ł pozycji dominuj ą cej. Natomiast na rynku sprzeda ż y powierzchni reklamowej w regionalnej prasie codziennej na terenie województwa dolno ś l ą skiego najwi ę kszy udzia ł w 2002 r. mia ł a „Gazeta Wyborcza” (tajemnica przedsi ę biorstwa), a w pierwszych 9 m-cach 2003 r. (tajemnica przedsi ę biorstwa). Na drugim miejscy by ł a Gazeta Wroc ł awska z odpowiednio (tajemnica przedsi ę biorstwa)i (tajemnica przedsi ę biorstwa) udzia ł em. Najmniejszy udzia ł mia ł o „S ł owo Polskie” ok. (tajemnica przedsi ę biorstwa). 9 Z analizy ilo ś ciowej i strukturalnej zawartych w tabelach wynika, ż e po przeprowadzeniu koncentracji konkurencja na ww. rynkach zosta ł a w istotny sposób ograniczona, a zw ł aszcza na rynku regionalnej prasy codziennej. Dokona ł a si ę na nim znacz ą ca monopolizacja. Struktura oligopolistyczna zosta ł a zast ą piona zdecydowanie gorsz ą struktur ą dla konkurencji jak ą jest duopol . Struktura ta w sytuacji wyst ę powania silnych barier wej ś cia, wynikaj ą cych z ogromnych kosztów wej ś cia z nowym tytu ł em prasowym na rynek (na co wskazuje ostatni przyk ł ad ogólnopolskiego dziennika Fakt) oraz z przywi ą zania czytelników do tytu ł ów prasowych (od kilkudziesi ę ciu lat poza Gazet ą Wyborcz ą nie zakorzeni ł si ę na tym rynku ż aden nowy dziennik regionalny) b ę dzie raczej struktur ą trwa łą , co nie jest równie ż oboj ę tne dla rozwoju pluralizmu w mediach prasowych. Hipotetyczne obliczenia udzia ł u w rynku, na podstawie rzeczywistych danych za pierwsze 9 m-cy 2003 r., wskazuj ą , i ż Polskapresse uzyska ł a na dolno ś l ą skim rynku w sprzeda ż y prasy regionalnej udzia ł (tajemnica przedsi ę biorstwa). Uzyska ł a tym samym siln ą pozycj ę dominuj ą c ą . Potwierdza t ę pozycj ę analiza danych z pierwszych 10 dni sprzeda ż y dziennika pod wspólnym tytu ł em „S ł owo Polskie Gazeta Wroc ł awska”. Udzia ł w rynku w tym okresie osi ą gn ął poziom (tajemnica przedsi ę biorstwa). Niew ą tpliwie wszystkie trzy opisane czynniki strukturalne konkurencji tj. powstanie duopolu, uzyskanie przez Polskapresse silnej pozycji dominuj ą cej oraz silne bariery wej ś cia , które s ą kluczowe dla ka ż dego rynku z punktu widzenia efektywnej konkurencji, wskazuj ą , i ż mamy do czynienia z istotnym antykonkurencyjnym skutkiem badanej koncentracji. 23 . W dniu 28 listopada 2003 r. – postanowieniem Nr 393 - zosta ł dopuszczony dowód z opinii bieg ł ego dr Bogus ł awa So ł tysa, pracownika Zak ł adu Prawa Gospodarczego i Handlowego Wydzia ł u Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wroc ł awskiego na okoliczno ść sporz ą dzenia ekspertyzy nt: „ Czy w Umowie Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia 2003 r. zawartej pomi ę dzy Polskapresse Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie a Dolno ś l ą skim Wydawnictwem Prasowym Sp. z o. o. z siedzib ą we Wroc ł awiu z udzia ł em Orkla Media AS, nast ą pi ł a koncentracja przedsi ę biorców, o której mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.), w wyniku przej ę cia bezpo ś redniej lub po ś redniej kontroli nad przedsi ę biorc ą poprzez nabycie przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 55 1 K.c. 24. W pi ś mie z dnia 16 stycznia 2004 Polskapresse Sp z o.o. ustosunkowa ł a si ę do zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego a przede wszystkim zakwestionowa ł a analiz ę prawn ą zawart ą w ekspertyzie prawnej, odno ś nie nabycia przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 55 1 K.c. oraz przej ę cia kontroli nad Dolno ś l ą skim Wydawnictwem Prasowym Sp z o.o. Spó ł ka przedstawi ł a równie ż swoje dane liczbowe dotycz ą ce jej udzia ł u w rynku sprzeda ż y dzienników w województwie dolno ś l ą skim. Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje. I. Zagadnieniem wst ę pnym, którego rozstrzygni ę cie warunkuje dalszy sposób procedowania w sprawie jest ustalenie, czy w niniejszej sprawie dosz ł o do powstania zamiaru koncentracji, podlegaj ą cego obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zakres kontroli Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawach koncentracji przedsi ę biorców okre ś la art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kontrola Prezesa Urz ę du w aspekcie koncentracji przedsi ę biorców nie jest kontrol ą ex post , lecz kontrol ą ex ante . Ma ona charakter prewencyjny – jej celem jest umo ż liwienie Prezesowi 10 Urz ę du oddzia ł ywanie na takie koncentracje mi ę dzy przedsi ę biorcami, które mog ą wywo ł a ć negatywny skutek dla konkurencji na rynku. Ś wiadczy o tym tre ść innych przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do art. 94 ust. 4 ww. ustawy, zg ł oszenia do Prezesa Urz ę du zamiaru koncentracji nale ż y dokona ć w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy lub dokonania innej czynno ś ci na podstawie, której ma nast ą pi ć koncentracja. Natomiast stosownie do art. 98 ust. 1 ww. ustawy przedsi ę biorcy, których zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu, s ą obowi ą zani do wstrzymania si ę od dokonania koncentracji do czasu wydania przez Prezesa Urz ę du decyzji lub up ł ywu terminu, w jakim decyzja powinna zosta ć wydana. Zg ł oszenie powinno, wi ę c poprzedza ć faz ę urzeczywistnienia zamiaru. Publicznoprawny obowi ą zek okre ś lony w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie powstaje, wi ę c dopiero wraz z uzyskaniem przez przedsi ę biorc ę rzeczywistej kontroli nad innym przedsi ę biorc ą , a z czynno ś ci ą prawn ą , w której konkretyzuje si ę zamiar uzyskania tej kontroli. Zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zg ł oszeniu do Prezesa Urz ę du podlega m.in. zamiar koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu – poprzez nabycie lub obj ę cie akcji, innych papierów warto ś ciowych, udzia ł ów, ca ł o ś ci lub cz ęś ci maj ą tku lub w jakikolwiek inny sposób – bezpo ś redniej lub po ś redniej kontroli nad ca ł ym lub cz ęś ci ą jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Definicj ę legaln ą poj ę cia „przej ę cie kontroli” zawiera art. 4 pkt 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pod tym poj ę ciem rozumie si ę wszelkie formy bezpo ś redniego lub po ś redniego uzyskania uprawnie ń , które osobno albo łą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych, umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców; uprawnienia takie tworz ą w szczególno ś ci: a) prawo do ca ł ego albo do cz ęś ci mienia przedsi ę biorcy, b) prawa lub umowy przyznaj ą ce decyduj ą cy wp ł yw na sk ł ad, wynik g ł osowania lub decyzje organów przedsi ę biorcy. Z powo ł ywanego przepisu wynika, i ż przej ę cie kontroli nast ę puje poprzez bezpo ś rednie lub po ś rednie uzyskanie uprawnie ń , umo ż liwiaj ą cych wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców. Nale ż y ponownie podkre ś li ć , i ż okre ś lony w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy obowi ą zek powstaje nie z rzeczywistym przej ę ciem kontroli, ale ju ż z samym skonkretyzowaniem zamiaru przej ę cia kontroli. Obowi ą zek notyfikacji nie dotyczy koncentracji, je ż eli obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10 000 000 euro (art. 13 pkt 1), przy czym obrót ten obejmuje obrót zarówno przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji, jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji (art. 15). Istotne dla sposobu ustalania obrotu – a tym samym po ś rednio tak ż e powstania obowi ą zku notyfikacji zamiaru koncentracji – jest ustalenie, czy przej ę cie dotyczy przedsi ę biorstwa, czy te ż jego cz ęś ci lub tej cz ęś ci maj ą tku przedsi ę biorcy, która nie wchodzi w sk ł ad przedsi ę biorstwa. W przypadku, bowiem ustalenia, i ż koncentracja polega na nabyciu cz ęś ci maj ą tku (nie b ę d ą cej przedsi ę biorstwem) lub te ż cz ęś ci przedsi ę biorstwa, obliczaj ą c obrót, uwzgl ę dnia si ę jedynie obrót zrealizowany przez t ę cz ęść . Przyjmuje si ę wówczas 11 równie ż , ż e obrót przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej obejmuj ą cej przedsi ę biorc ę , którego cz ęść maj ą tku lub przedsi ę biorstwa s ą nabywane, wynosi zero (§ 11 ust. 2 Rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji; Dz. U. Nr 60, poz. 611). W stanie faktycznym niniejszej sprawy przyj ę cie za podstaw ę ustalania obrotu wed ł ug regu ł wynikaj ą cych z § 11 ust. 2 powo ł anego wy ż ej Rozporz ą dzenia prowadzi ł oby do konkluzji, i ż zamiar koncentracji nie podlega ł obowi ą zkowi zg ł oszenia (obrót przej ę tego maj ą tku wyniós ł w latach 2001 - 2002 odpowiednio 17 897 572 z ł . i 21 081 573 z ł ., a wi ę c poni ż ej ustawowego progu okre ś lonego w art. 13 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Do stwierdzenia zatem istnienia w niniejszej sprawie obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, wymagane jest spe ł nienie nast ę puj ą cych przes ł anek : 1) nabycie ca ł o ś ci lub cz ęś ci maj ą tku; 2) przej ę cie kontroli nad ca ł ym lub cz ęś ci ą jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców; 3) obrót przedsi ę biorcy nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli przekraczaj ą cy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ka ż dym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ść 10 000 000 euro. I.1. Definicja legalna poj ę cia „ przedsi ę biorstwo ” na dzie ń 4 wrze ś nia 2003 r. tj., podpisania Umowy Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa pomi ę dzy Polskaprese Sp. z o.o. a Dolno ś l ą skim Wydawnictwem Prasowym Sp. z o.o. zawarta by ł a w art. 55 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z powo ł anym przepisem przedsi ę biorstwo by ł o definiowane jako zespó ł sk ł adników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do realizacji okre ś lonych zada ń gospodarczych. Obejmuje ono wszystko, co wchodzi w sk ł ad przedsi ę biorstwa, w szczególno ś ci: 1) firm ę (nazw ę ), znaki towarowe i inne oznaczenia indywidualizuj ą ce przedsi ę biorstwo; 2) ksi ę gi handlowe; 3) nieruchomo ś ci i ruchomo ś ci nale żą ce do przedsi ę biorstwa, w tym produkty i materia ł y; 4) patenty, wzory u ż ytkowe i zdobnicze; 5) zobowi ą zania i obci ąż enia, zwi ą zane z prowadzeniem przedsi ę biorstwa; 6) prawa wynikaj ą ce z najmu i dzier ż awy lokali zajmowanych przez przedsi ę biorstwo. Omawiany art. 55 1. k.c. zosta ł znowelizowany ustaw ą z dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 49, poz. 408), które wesz ł y w ż ycie 25 wrze ś nia 2003 r. W ś wietle zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego, zdaniem Prezesa Urz ę du, przes ł anki i okoliczno ś ci nabycia przedsi ę biorstwa przez Polskapresse Sp. z o.o. mieszcz ą si ę w definicji poj ę cia przedsi ę biorstwa art. 55 1 k.c. zarówno, przed jego nowelizacj ą , jak i po nowelizacji. O nabyciu przez Polskapresse Spó ł ka z o.o. przedsi ę biorstwa (a nie jedynie jego cz ęś ci czy te ż cz ęś ci maj ą tku zbywcy nie b ę d ą cej przedsi ę biorstwem) rozstrzyga szczegó ł owa analiza umowy z dnia 4 wrze ś nia 2003r. zawartej pomi ę dzy Polskapresse Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie a Dolno ś l ą skim Wydawnictwem Prasowym Spó ł ka z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu z udzia ł em Orkla Media AS z siedzib ą w Oslo. Jak ju ż wskazano wy ż ej okoliczno ść ta ma rozstrzygaj ą ce znaczenie dla wyliczenia wielko ś ci obrotu oraz udzia ł u w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, a w konsekwencji dla stwierdzenia obowi ą zku zg ł oszenia Prezesowi UOKiK zamiaru koncentracji. Wskaza ć nale ż y, i ż zgodnie z Umow ą strony okre ś li ł y jej przedmiot jako (tajemnica przedsi ę biorstwa). 12 Kwalifikacj ę przedmiotu i charakter prawny Umowy z dnia 4 wrze ś nia 2003r. nale ż y przeprowadzi ć na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego wed ł ug stanu prawnego obowi ą zuj ą cego w dniu zawarcia tej umowy. Zgodnie z powo ł ywanym ju ż wcze ś niej art. 55 1 k.c. przedsi ę biorstwo jest zespo ł em sk ł adników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do realizacji okre ś lonych zada ń gospodarczych, obejmuj ą cym wszystko co wchodzi w jego sk ł ad, a w szczególno ś ci sk ł adniki wymienione przyk ł adowo w tym przepisie. Stosownie za ś do tre ś ci art. 55 2 k.c., czynno ść prawna maj ą ca za przedmiot przedsi ę biorstwo obejmuje wszystko co wchodzi w sk ł ad przedsi ę biorstwa, chyba ż e co innego wynika z tre ś ci czynno ś ci prawnej albo z przepisów szczególnych. Przyjmuje si ę , ż e przedsi ę biorstwo okre ś lone w powo ł anych przepisach zosta ł o uj ę te w znaczeniu przedmiotowym. W tym znaczeniu przedsi ę biorstwo mo ż e by ć zbyte, wydzier ż awione, oddane w u ż ytkowanie oraz mo ż e równie ż stanowi ć przedmiot innych czynno ś ci prawnych. Poniewa ż z zakresu przedsi ę biorstwa strony mog ą wy łą cza ć poszczególne sk ł adniki, podstawowego znaczenia nabiera ustalenie, czy w efekcie takiego wy łą czenia rzeczywisty przedmiot danej umowy jest przedsi ę biorstwem. Nie jest, zatem, mo ż liwe jedynie aprioryczne stwierdzenie czy dosz ł o do sprzeda ż y przedsi ę biorstwa w oparciu o dos ł owne brzmienie umowy, w tym nazwanie przez strony jej przedmiotu, ale konieczne jest przeprowadzenie badania w konkretnym stanie faktycznym, uwzgl ę dniaj ą cego wszelkie okoliczno ś ci faktyczne i prawne oraz cel umowy i zamiar jej stron. Mo ż e zdarzy ć si ę , bowiem, ż e pomimo nazwania przedmiotu umowy przedsi ę biorstwem, rzeczywisty jej przedmiot b ę dzie inny, z drugiej za ś strony mo ż liwa jest te ż sytuacja odwrotna, w której nazwa umowy i jej dos ł owne brzmienie wskazywa ć mog ą tylko pozornie na przedmiot nieb ę d ą cy przedsi ę biorstwem. Poniewa ż w zale ż no ś ci od okoliczno ś ci do zbycia przedsi ę biorstwa mo ż e doj ść zarówno w drodze jednej czynno ś ci prawnej, jak i wielu takich czynno ś ci, w praktyce nierzadko strony w celu wywo ł ania b ą d ź niewywo ł ania okre ś lonych skutków prawnych zainteresowane s ą ukryciem rzeczywistego przedmiotu umowy. Jednak ż e zarówno w doktrynie prawa, jak i w orzecznictwie s ą dowym (tak krajowym, jak i europejskim) uznaje si ę zgodnie, ż e o zbyciu przedsi ę biorstwa mo ż na mówi ć jedynie wówczas, gdy przej ę ta zostanie jego istota determinuj ą ca funkcje spe ł niane przez przedsi ę biorstwo . Nie jest zatem konieczne przej ę cie wszystkich sk ł adników wchodz ą cych w sk ł ad przedsi ę biorstwa zbywcy. W literaturze przedmiotu mo ż na spotka ć szereg ró ż nych teorii i koncepcji ujmuj ą cych przedsi ę biorstwo w znaczeniu przedmiotowym w kategoriach jednostki gospodarczej, maj ą tku celowego, zbioru rzeczy i praw ( universitas rerum et iuris ), stanu faktycznego pozbawionego donios ł o ś ci prawnej ( universitas factii) , zmys ł owej ruchomej rzeczy g ł ównej wraz z przynale ż no ś ciami oraz dobra niematerialnego uzewn ę trznionego w funkcjonalnie zorganizowanym maj ą tku. Poszczególne teorie oraz ich modyfikacje i uzupe ł nienia wprowadzane przez niektórych autorów w sposób mniej lub bardziej przyczyni ł y si ę do wyja ś nienia istoty przedsi ę biorstwa, jednak ż e ż adna z koncepcji wzi ę ta z osobna nie rozwi ą zuje wszystkich problemów, powstaj ą cych w zwi ą zku ze stosowaniem spe ł niaj ą cych rozmaite funkcje przepisów odnosz ą cych si ę do omawianej instytucji. Do najbardziej rozpowszechnionych i wszechstronnie uzasadnionych zw ł aszcza na gruncie stosowania art. 55 1 55 2 i 526 k.c. nale ż y teoria uznaj ą ca przedsi ę biorstwo za dobro niematerialne tkwi ą ce w realnie istniej ą cej i potencjalnej zdolno ś ci pozyskiwania klientów umo ż liwiaj ą cej zarobkowanie. Dobro to powstaje poprzez funkcjonalne zorganizowanie maj ą tku oraz uruchomienie go w celu osi ą gni ę cia zysku. Jest ono charakteryzowane przy pomocy takich poj ęć j ę zyka prawniczego jak „si ł a atrakcyjna”, „renoma”, „czynnik organizacyjny” i „klientela”. Maj ą tek przeznaczony do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej stanowi jedynie materialne uzewn ę trznienie ( corpus mechanicum ) tego dobra, jednak ż e nie jest z nim to ż samy. St ą d te ż do zbycia przedsi ę biorstwa nie jest konieczne przeniesienie ca ł ego maj ą tku, lecz jedynie tych jego elementów, z którymi jest zwi ą zane dobro niematerialne b ę d ą ce istot ą konkretnego przedsi ę biorstwa . Dobro to wyznacza, bowiem minimum sk ł adników 13 determinuj ą cych funkcje spe ł niane przez przedsi ę biorstwo, które powinny stanowi ć przedmiot jednej lub te ż kilku czynno ś ci prawnych, aby mo ż na by ł o uzna ć ka ż d ą z nich oddzielnie b ą d ź te ż łą cznie, ż e dotycz ą one przedsi ę biorstwa jako ca ł o ś ci, a nie poszczególnych elementów wchodz ą cych w jego sk ł ad. Ze stanowiskiem Polskapresse Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie mo ż na zgodzi ć si ę zatem tylko o tyle, ż e konieczne jest ustalenie in concreto , czy wy łą czone z przedmiotu Umowy sprzeda ż y przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia 2003r. sk ł adniki wchodz ą ce w sk ł ad przedsi ę biorstwa Sprzedaj ą cego (Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Spó ł ka z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu) przekre ś laj ą istot ę przedsi ę biorstwa. Zdaniem Prezesa Urz ę du przej ę ty maj ą tek stanowi przedsi ę biorstwo w rozumieniu art. 55 1 k.c. Zarzut Polskapresse Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie, i ż przej ę cie dotyczy jedynie cz ęś ci przedsi ę biorstwa, nie znajduje podstaw w stanie faktycznym niniejszej sprawy ani w obowi ą zuj ą cych przepisach. Powy ż szy pogl ą d wynika z nast ę puj ą cych wzgl ę dów : 1) (tajemnica przedsi ę biorstwa). Poza tym na uwag ę zas ł uguje fakt, ż e wi ę kszo ść z wy łą czonych sk ł adników dotyczy umów lub praw Orkla Press Polska Spó ł ka z o.o., co jest w pe ł ni uzasadnione i w ż aden sposób nie mo ż e przekre ś la ć istoty przedsi ę biorstwa. Podobnie te ż nale ż y oceni ć wy łą czone oprogramowanie komputerowe, umowy o prac ę z dwoma pracownikami (prezesem i wiceprezesem Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Spó ł ka z o.o.) oraz dwa spory s ą dowe. Je ś li za ś chodzi o prawo wieczystego u ż ytkowania gruntu oraz posadowion ą na tym gruncie nieruchomo ść budynkow ą stanowi ą c ą drukarni ę z cz ęś ci ą biurowo – socjaln ą , to przede wszystkim nale ż y stwierdzi ć , ż e nieruchomo ś ci te nie stanowi ą istoty przedsi ę biorstwa Sprzedaj ą cego, który prowadzi ł mi ę dzy innymi dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie wydawania, druku publikacji oraz sprzeda ż y. Podobnie, bowiem jak w przypadku innych wy łą czonych sk ł adników z zakresu umowy, równie ż nieruchomo ś ci te mo ż na zast ą pi ć , a nawet zrezygnowa ć z nich zupe ł nie, powierzaj ą c proces drukowania podmiotom trzecim. Niemniej jednak na uwag ę zas ł uguje fakt, ż e przej ś cie tych nieruchomo ś ci na Kupuj ą cego zosta ł o przewidziane w Umowie sprzeda ż y przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia 2003r. i zapewnione w warunkowej przedwst ę pnej umowie ich sprzeda ż y zawartej w formie aktu notarialnego równie ż dnia 4 wrze ś nia 2003r. Nie powinno si ę ich, zatem bra ć pod uwag ę analizuj ą c sk ł adniki wy łą czone z zakresu przedsi ę biorstwa, gdy ż w istocie wesz ł y one w jego sk ł ad. W efekcie za chybione nale ż y uzna ć twierdzenie Polskapresee Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie, ż e w wyniku wy łą czenia poszczególnych sk ł adników z zakresu Umowy z dnia 4 wrze ś nia 2003r. nie dosz ł o pomi ę dzy Sprzedaj ą cym i Kupuj ą cym do sprzeda ż y przedsi ę biorstwa, lecz jedynie jego zorganizowanej cz ęś ci; 2) pomimo, i ż do stwierdzenia sprzeda ż y przedsi ę biorstwa nie jest wystarczaj ą ce powo ł anie si ę wy łą cznie na nazw ę umowy oraz jej przedmiot okre ś lony przez strony, a konieczne jest badanie celu umowy i zgodnego zamiaru jej stron, to nale ż y stwierdzi ć , i ż w efekcie takiego w ł a ś nie badania, zgodnie z dyspozycj ą art. 65 § 2 K.c., mo ż na doj ść do przekonania, ż e pomi ę dzy stronami dosz ł o do zbycia przedsi ę biorstwa, nie za ś tylko jego zorganizowanej cz ęś ci. Wymaga przy tym podkre ś lenia, ż e zamiar stron oraz cel Umowy dostatecznie jasno wynika z jej preambu ł y , w której stwierdza si ę , ż e (tajemnica przedsi ę biorstwa). 14 Postanowienia te ś wiadcz ą dobitnie o tym, ż e celem Umowy z dnia 4 wrze ś nia 2003r. i zamiarem jej stron by ł o wst ą pienie Kupuj ą cego w sytuacj ę prawn ą i faktyczn ą Sprzedaj ą cego wynikaj ą c ą z prowadzenia przez niego przedsi ę biorstwa Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego, przy czym cel ten i zamiar stron zosta ł zrealizowany poprzez sprzeda ż przedsi ę biorstwa. Zatem skoro zarówno rezultaty wyk ł adni gramatyczno – j ę zykowej, jak cel i zamiar stron wskazuj ą wyra ź nie na przedsi ę biorstwo jako przedmiot Umowy z dnia 4 wrze ś nia 2003r., nie ma konieczno ś ci dalszego dowodzenia tej tezy; 3) nie znajduje uzasadnienia twierdzenie Polskapresse Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie, ż e nabyte przez ni ą aktywa nie spe ł niaj ą przes ł anki do samodzielnej realizacji zada ń gospodarczych, czego praktycznym potwierdzeniem by ł a konieczno ść ich skonsolidowania w ramach wroc ł awskiego oddzia ł u Polskapresse. Przy tym w powy ż szej okoliczno ś ci Polskapresse Spó ł ka z o.o. upatruje przyczyn ę , dla której Sprzedaj ą cy postanowi ł o zbyciu tych aktywów. Zdaniem Prezesa Urz ę du twierdzenie Polskapresse Spó ł ka z o. o. nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym badanej sprawy, a ponadto istnieje w nim sprzeczno ść logiczna. Kupuj ą cy nie mo ż e skutecznie kwestionowa ć istnienia i prowadzenia przedsi ę biorstwa przez Sprzedaj ą cego, skoro je naby ł i nie pozostaje w sporze ze Sprzedaj ą cym. Czym innym jest natomiast kwestia, ż e dla Kupuj ą cego przedsi ę biorstwo mo ż e sta ć si ę jedynie cz ęś ci ą prowadzonego dotychczas przedsi ę biorstwa, w tym cz ęś ci ą zorganizowan ą w formie oddzia ł u. Je ś li nic innego nie wynika, bowiem z umowy (co ma miejsce w stanie faktycznym niniejszej sprawy), nabywca przedsi ę biorstwa mo ż e dowolnie z nim post ą pi ć , nie wy łą czaj ą c nawet zmiany jego przeznaczenia oraz realizowanych przeze ń funkcji i zada ń . Jednak ż e okoliczno ść ta nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla charakteru prawnego Umowy sprzeda ż y przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia 2003r., gdy ż o jej kwalifikacji decyduje moment jej zawarcia. Poza tym w powy ż szym kontek ś cie trzeba równie ż zaznaczy ć , ż e o tym czy mamy do czynienia z przedsi ę biorstwem , czy te ż wy łą cznie z jego cz ęś ci ą nale ż y ocenia ć z punktu widzenia Sprzedaj ą cego, nie za ś Kupuj ą cego ; 4) w Umowie sprzeda ż y przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia 2003r. strony ustali ł y (tajemnica przedsi ę biorstwa). W ocenie Prezesa Urz ę du art. 526 k.c. - uchylony od dnia 25.09.2003 r. przez ustaw ę z dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw - móg ł znajdowa ć równie ż zastosowanie do wyodr ę bnionych organizacyjnie cz ęś ci przedsi ę biorstwa, takich jak np. zak ł ad lub oddzia ł , je ś li s ą one jednostkami samobilansuj ą cymi si ę w rozumieniu przepisów prawa o rachunkowo ś ci lub w inny sposób jest mo ż liwe przyporz ą dkowanie do tych jednostek zobowi ą za ń zwi ą zanych z ich prowadzeniem. W takim, bowiem przypadku dopuszczalne jest bezpo ś rednie stosowanie do nich art. 55 1 55 2 k.c. Do innych natomiast zorganizowanych cz ęś ci przedsi ę biorstwa przepisy art. 55 1 55 2 k.c. mog ą znajdowa ć odpowiednie zastosowanie jedynie w drodze analogii, z wy łą czeniem jednak art. 526 k.c., który jak wspomniano dotyczy jedynie przedsi ę biorstwa jako ca ł o ś ci. (tajemnica przedsi ę biorstwa). 5) podobnie jak wy ż ej stwierdzono w odniesieniu do zobowi ą za ń przedsi ę biorstwa, w ś wietle prawa konkurencji nale ż y równie ż oceni ć kwesti ę wyliczenia warto ś ci obrotów wymaganych dla stwierdzenia koncentracji przedsi ę biorców oraz obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK. W przypadku nabycia przedsi ę biorstwa pod uwag ę nale ż y bra ć ca ł y obrót tego przedsi ę biorstwa, w przypadku za ś nabycia cz ęś ci przedsi ę biorstwa lub innej cz ęś ci maj ą tku nieb ę d ą cej cz ęś ci ą przedsi ę biorstwa (np. nabycia jedynie poszczególnych uprawnie ń do wywierania decyduj ą cego wp ł ywu na przedsi ę biorc ę , takich jak prawo ochronne na znak towarowy lub licencja na oprogramowanie komputerowe) nale ż y uwzgl ę dni ć warto ść obrotu przedsi ę biorcy zrealizowan ą jedynie przez t ę cz ęść (§ 11 Rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji). Tak ż e na gruncie prawa 15 antymonopolowego o tym, czy mamy do czynienia z przedsi ę biorstwem, czy te ż wy łą cznie z jego cz ęś ci ą lub cz ęś ci ą maj ą tku przedsi ę biorcy nale ż y ocenia ć z punktu widzenia Sprzedaj ą cego, nie za ś Kupuj ą cego . Chodzi tu, bowiem o przej ę cie kontroli nie nad Kupuj ą cym, lecz Sprzedaj ą cym. Nie jest zasadny pogl ą d wyra ż ony przez Polskapresse Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie, ż e z punktu widzenia skutków dla rynku, konkurencji i konsumentów sens transakcji obejmuj ą cej przedsi ę biorstwo lub jego cz ęść jest to ż samy. W przypadku nabycia przedsi ę biorstwa w warunkach koncentracji konkuruj ą cych ze sob ą przedsi ę biorców nast ę puje po łą czenie ich udzia ł ów rynkowych, w wyniku przej ę cia rynku sprzedaj ą cego przedsi ę biorstwo przez kupuj ą cego, co w znacznie wi ę kszym stopniu wp ł ywa na obni ż enie poziomu konkurencji w stosunku do nabycia jedynie cz ęś ci przedsi ę biorstwa lub innej cz ęś ci maj ą tku przedsi ę biorcy umo ż liwiaj ą cej wywieranie na niego decyduj ą cego wp ł ywu. Ró ż nicowanie przez przepisy sytuacji prawnej nabywaj ą cych przedsi ę biorstwa oraz ich cz ęś ci nie mo ż na uzna ć , zatem za dyskryminacj ę uczestników obrotu. Poza tym nie jest mo ż liwe, aby jedne i te same aktywa mo ż na by ł o jednocze ś nie naby ć od tego samego Sprzedaj ą cego jako przedsi ę biorstwo lub jego cz ęść . Ponadto Kupuj ą cy zawieraj ą c umow ę ze Sprzedaj ą cym w ł adny jest dokona ć rozeznania w rzeczywistym przedmiocie transakcji, co te ż i mia ł o miejsce w niniejszej sprawie, wobec jednoznacznego przes ą dzenia charakteru Umowy z dnia 4 wrze ś nia 2003r. w jej tre ś ci. Tak, wi ę c w ś wietle przeprowadzonej analizy, co do przedmiotu Umowy Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia 2003 r., celu umowy, zamiaru stron umowy, mo ż liwo ś ci samodzielnej realizacji zada ń gospodarczych oraz ustalenia zasad rozlicze ń regresowych, jak równie ż sensu i skutków rynkowych odmiennych, gdy nabycie obejmuje przedsi ę biorstwo albo tylko cz ęść maj ą tku przedsi ę biorcy, Prezes Urz ę du stwierdza, ż e nast ą pi ł a koncentracja przedsi ę biorców, o której mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w wyniku przej ę cia bezpo ś redniej kontroli nad przedsi ę biorc ą poprzez nabycie przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 55 1 k.c. Niew ą tpliwie nabyte przez Polskapresse Sp. z o. o. sk ł adniki materialne i niematerialne w aspekcie ich przeznaczenia oraz funkcjonalno ś ci umo ż liwiaj ą c nabywcy prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie wydawania tytu ł ów prasowych „S ł owo Polskie i „Wieczór Wroc ł awia” i uniemo ż liwiaj ą c prowadzenie takiej dzia ł alno ś ci zbywcy, stanowi ą przedsi ę biorstwo a nie zorganizowan ą cz ęść przedsi ę biorstwa, jak utrzymuje to Polskapresse Sp. z o.o. I.2. Warunkiem uznania koncentracji za podlegaj ą c ą obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du jest przej ę cie kontroli nad ca ł ym albo cz ęś ci ą jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców. W niniejszej sprawie - zdaniem Prezesa Urz ę du – niew ą tpliwie nast ą pi ł o przej ę cie bezpo ś redniej kontroli nad przedsi ę biorstwem Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o. Uzyskanie prawa do ca ł o ś ci lub cz ęś ci mienia przedsi ę biorcy implikuje mo ż liwo ść wywierania decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców. Wynika to wprost z definicji „ przej ę cia kontroli ” zamieszczonej w art.4 pkt 13. ustawy. Ponadto dla przej ę cia kontroli ustawa nie wymaga, wywierania decyduj ą cego wp ł ywu na wszystkie istotne aspekty funkcjonowania innego przedsi ę biorcy oraz nad ca ł ym przedsi ę biorc ą , a jedynie stawia wymóg uzyskania takich uprawnie ń w sposób bezpo ś redni lub po ś redni, które osobno albo łą cznie przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę , w analizowanym przypadku na Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp z o. o, lub przedsi ę biorców (w danym przypadku grup ę Orkla). Jest oczywiste, ż e chodzi tutaj przede wszystkim o te uprawnienia, jakie uzyska ł a, Polskapresse wzgl ę dem Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego, które odnosz ą si ę do prowadzenia i rozwijania dzia ł alno ś ci 16 konkurencyjnej a nie o uprawnienia do wywierania wp ł ywu na wszystkie prowadzone przez kontrolowanego sprawy biznesowe. Skoro, zatem sam ustawodawca przes ą dzi ł formalnie, ze uzyskanie prawa do ca ł o ś ci lub cz ęś ci mienia przedsi ę biorcy mo ż e wywiera ć decyduj ą cy wp ł yw na okre ś lonego przedsi ę biorc ę , to zb ę dna wydaje si ę by ć ponowna ocena istnienia takiej mo ż liwo ś ci. Przyj ę cie odmiennego wniosku mog ł oby doprowadzi ć , bowiem do sytuacji, w których pomimo przekroczenia wszystkich przewidzianych w Ustawie progów bagatelno ś ci (art. 12 ust. 1 oraz art. 13 pkt 1 i 2) mo ż liwe b ę dzie nie stwierdzenie istnienia ewentualno ś ci wywierania decyduj ą cego wp ł ywu na przedsi ę biorc ę . W analizowanej sprawie bezspornie mo ż na przyj ąć , i ż na mocy Umowy Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia 2003 r. Polskapresse Sp. z o.o. uzyska ł a prawo do cz ęś ci mienia Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o., stanowi ą cego przedsi ę biorstwo w rozumieniu art. 55 1 k.c. Okoliczno ść , i ż wed ł ug tre ś ci umowy (art. 2.5) prawo to ma charakter warunkowy (sprzeda ż dokonana pod warunkami zawieszaj ą cymi zastrze ż onymi wy łą cznie dla kupuj ą cego) nie mo ż e mie ć znaczenia prawnego, albowiem zg ł oszeniu Prezesowi UOKiK podlega ju ż sam zamiar dokonania koncentracji. Niezale ż nie od powy ż szego, zdaniem Prezesa Urz ę du, mo ż liwo ść wywierania decyduj ą cego wp ł ywu na Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o.o., a tak ż e na innych przedsi ę biorców z grupy kapita ł owej Orkla wyra ż a si ę tak ż e w postanowieniach Umowy przewiduj ą cych zakaz konkurencji . Zgodnie z art. 6. 1 Umowy Sprzedaj ą cy (Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Spó ł ka z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu) zobowi ą zuje si ę , i ż (tajemnica przedsi ę biorstwa). Wskazane powy ż ej przejawy wywierania decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców maj ą charakter trwa ł y . Za takim charakterem przemawia nie tylko rodzaj zawartej umowy pomi ę dzy Polskapresse Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie a Dolno ś l ą skim Wydawnictwem Prasowym Spó ł ka z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu z udzia ł em Orkla Media AS z siedzib ą w Oslo, ale równie ż jak wykazano w efekcie badania merytorycznego in concreto - jej tre ść . Przy uwzgl ę dnieniu, ż e ju ż sam obrót grupy kapita ł owej Polskapressse przekracza równowarto ść 50.000.000,00 euro, stanowi ą one dostateczn ą podstaw ę do uznania, ż e w niniejszej sprawie nast ą pi ł a koncentracja przedsi ę biorców, o której mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 Ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Koncentracja ta ma charakter horyzontalny (poziomy), poniewa ż dotyczy przedsi ę biorców b ę d ą cych konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 10 Ustawy. Okoliczno ść t ę potwierdzaj ą same strony Umowy sprzeda ż y przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia 2003r., postanawiaj ą c w art. 5.9, ż e w celu okre ś lenia, jakie informacje nale ż y uzna ć za istotne strony wezm ą pod uwag ę , i ż do chwili, gdy wszystkie warunki zawieszaj ą ce zostan ą spe ł nione i do dnia zamkni ę cia Sprzedaj ą cy i Kupuj ą cy s ą konkurentami na jednym rynku oraz, ż e je ż eli warunki zawieszaj ą ce nie zostan ą spe ł nione strony prowadzi ć b ę d ą w dalszym ci ą gu dzia ł alno ść konkurencyjn ą . Jednocze ś nie koncentracja ta ma charakter bezpo ś redni, poniewa ż Kupuj ą cy przedsi ę biorstwo uzyskuje uprawnienia wobec Sprzedaj ą cego, podmiotów nale żą cych do jego grupy kapita ł owej oraz innych podmiotów i mo ż e je wykonywa ć samodzielnie, bez po ś rednictwa podmiotów zale ż nych od Kupuj ą cego. Tego typu koncentracje w prawie antymonopolowym uznawane s ą za najbardziej zagra ż aj ą ce wolnej konkurencji, albowiem doprowadzaj ą do po łą czenia udzia ł ów rynkowych przedsi ę biorców w nich uczestnicz ą cych, a tym samym do obni ż enia poziomu konkurencji. 17 Wobec powy ż szego stwierdza si ę , i ż spe ł niona jest przes ł anka przej ę cia kontroli nad przedsi ę biorstwem Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o. przez Polskapresse Spó ł ka z o.o. I.3. Jak ju ż wy ż ej wskazano, obowi ą zek notyfikacji nie dotyczy koncentracji, je ż eli obrót przedsi ę biorcy nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10 000 000 euro (art. 13 pkt 1 ustawy), przy czym obrót ten obejmuje obrót zarówno przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji, jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji (art. 15). Z kolei §11 ust. 2 Rozporz ą dzenia z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji postanawia, ż e je ż eli koncentracja polega na nabyciu cz ęś ci maj ą tku lub cz ęś ci przedsi ę biorstwa, obliczaj ą c obrót, uwzgl ę dnia si ę jedynie obrót zrealizowany przez t ę cz ęść . Przyjmuje si ę , ż e obrót przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej obejmuj ą cej przedsi ę biorc ę , którego cz ęść maj ą tku lub przedsi ę biorstwa s ą nabywane, wynosi zero. Poniewa ż zgodnie z tym, co udowodnione wy ż ej w pkt I.1. i I.2 Polskapresse Sp z o. o. naby ł a przedsi ę biorstwo, st ą d obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji powinien by ć liczony zgodnie z dyspozycj ą art.15 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i §3 cytowanego Rozporz ą dzenia a nie w sposób w jaki to zrobi ł a Polskapresse tj. wed ł ug § 11 Rozporz ą dzenia. Art. 15 ustawy mówi, ż e obrót o którym mowa w art.12 ust. 1 i art.13 pkt 1. obejmuje obrót przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji. W tym stanie rzeczy do liczenia obrotu dokonanej koncentracji nale ż y wzi ąć nie tylko obrót przypadaj ą cy na Dolno ś l ą skie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o. o., ale tak ż e obrót pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej Orkla Press Polen AS. Obrót grupy kapita ł owej Orkla Press Polen AS, tj. tylko cz ęś ci ca ł ej grupy kapita ł owej koncernu medialnego Orkla Media AS za ś wynosi ł odpowiednio w roku 2001 – (tajemnica przedsi ę biorstwa), co stanowi (tajemnica przedsi ę biorstwa) , a w roku 2002 – (tajemnica przedsi ę biorstwa), co stanowi (tajemnica przedsi ę biorstwa). S ą to wi ę c obroty znacznie przekraczaj ą ce obrót 10 000 000 euro, o którym mówi art. 13 pkt 1 ustawy jako przes ł anka na podstawie której zamiar koncentracji nie podlega zg ł oszeniu. Jednocze ś nie łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym dokonanie koncentracji przekroczy ł próg bagatelno ś ci wymieniony w art. 12. ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym kontek ś cie, zdaniem Prezesa Urz ę du, Polskapresse Sp. z o.o. by ł a zobowi ą zana prawnie do zg ł oszenia zamiaru koncentracji wed ł ug artyku ł u 12. ust. 2 pkt ustawy polegaj ą cej na nabyciu cz ęś ci maj ą tku w postaci przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 55 1 k.c. od Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o. Z kolei przepis art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, i ż Prezes Urz ę du nak ł ada w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 50.000 euro, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, nie wykonuje obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, o którym mowa w art. 12. U ż ycie w art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sformu ł owania „nak ł ada kar ę ” wskazuje na obligatoryjno ść kary pieni ęż nej z tytu ł u wskazanych w nim narusze ń . Tym samym ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadzi ł a wyj ą tek od 18 dotychczasowej zasady fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du. W przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, o którym mowa w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du obligatoryjnie nak ł ada na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą . Nakaz przestrzegania norm obowi ą zuj ą cego prawa stanowi podstawowy warunek prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, wyp ł ywaj ą cy z ustawodawstwa zwyk ł ego – na przyk ł ad art. 5 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) stanowi, i ż podejmowanie i wykonywanie dzia ł alno ś ci gospodarczej jest wolne dla ka ż dego na równych prawach, z zachowaniem warunków okre ś lonych przepisami prawa, ale równie ż ma umocowanie w art. 83 Konstytucji RP, stanowi ą cym: „Ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej”. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnym uczestniku obrotu rynkowego, jakim jest niew ą tpliwie spó ł ka Polskapresse Sp. z o.o . Spó ł ka nie dochowa ł a nale ż ytej staranno ś ci i w ogóle, nie tylko w ustawowym terminie, nie zg ł osi ł a okre ś lonego w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zamiaru koncentracji. Stosownie do art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zg ł oszenia zamiaru koncentracji dokonuje przedsi ę biorca przejmuj ą cy kontrol ę – w przypadku, o którym mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy. Tym samym w przedmiotowej sprawie obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji spoczywa ł na Polskapresse Sp. z o. o. Zamiar przej ę cia przez Spó ł k ę kontroli nad maj ą tkiem Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o. o. powinien by ć zg ł oszony do Prezesa Urz ę du najpó ź niej w dniu 12 czerwca 2003 r . , czyli w ci ą gu 7 dni od dnia zawarcia przez spó ł k ę Polskapresse z Veronis Suhhler Stevenson International Limited z siedzib ą w Londynie Umowy Zobowi ą zania zobowi ą zuj ą c ą ww. podmiot do przygotowania przedmiotowej transakcji. Tymczasem spó ł ka Polskapresse zg ł oszenia takiego w ogóle nie dokona ł a. Maj ą c powy ż sze na uwadze Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do odst ą pienia od na ł o ż enie na Polskapresse Sp. z o.o. kary pieni ęż nej, okre ś lonej w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wr ę cz przeciwnie, stopniowi zawinienia i szkodliwo ś ci czynu odpowiada ć za ś b ę dzie – zdaniem Prezesa Urz ę du – kara w wysoko ś ci 50.000 euro. Kwota 50.000 euro stanowi równowarto ść 235 850 z ł . (s ł ownie: dwie ś cie trzydzie ś ci pi ęć tysi ę cy osiemset pi ęć dziesi ą t z ł otych). Warto ść euro przeliczona zosta ł a na z ł ote wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2003 r. – Tabela nr 253/A/NBP/2003, stosownie do art. 115 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zgodnie, z którym warto ść euro o której mowa w przepisach ustawy, podlega przeliczeniu na z ł ote wed ł ug ś redniego kursu walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu kalendarzowego roku poprzedzaj ą cego rok zg ł oszenia koncentracji lub na ł o ż enia kary. Tym samym na ł o ż ona na Polskapresse Sp. z o. o. kara pieni ęż na jest kar ą maksymaln ą . Art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy przewiduje mo ż liwo ść na ł o ż enia kary pieni ęż nej w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 50.000 euro. Oznacza to, ż e ww. ustawa nie przes ą dza bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary za nie zg ł oszenie zamiaru koncentracji. W konkretnym przypadku decyduje o tym Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja ta musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ), przy czym w zale ż no ś ci od okoliczno ś ci sprawy pierwsza lub druga funkcja zostaje uznana za wiod ą c ą . W ocenie Prezesa Urz ę du zastosowanie kary maksymalnej jest w pe ł ni uzasadnione. Po pierwsze z uwagi na nie zg ł oszenie w ogóle zamiaru koncentracji, po drugie, ż e skoro koncentracja zosta ł a dokonana, to nie mo ż na przy jej wyznaczeniu nie wzi ąć pod uwag ę skutków antykonkurencyjnych dokonanej koncentracji, 19 na które wskazuje art. 19. ust.1 ustawy, a które zostan ą wykazane w dalszej cz ęś ci niniejszej decyzji. II. Badana z urz ę du koncentracja polegaj ą ca na przej ę ciu przez Polskapresse Sp z o.o. bezpo ś redniej kontroli nad Dolno ś l ą skim Wydawnictwem Prasowym Sp z. o.o. w dalszej kolejno ś ci musi by ć równie ż poddana ocenie z punktu widzenia jej skutków rynkowych. Prawne ramy dla analizy rodzaju tych skutków stanowi art. 19 ust. 1 ustawy. Skutki te jednocze ś nie s ą przes ł ankami do zakazania w drodze decyzji dokonania koncentracji. W tym miejscu nale ż y podnie ść , i ż co prawda sentencja decyzji nie zawiera zakazu dokonania koncentracji, gdy ż Prezes Urz ę du zakazuje dokonania koncentracji, podczas gdy analizowana koncentracja ju ż si ę dokona ł a, tym niemniej w kontek ś cie zastosowania w sentencji decyzji art. 20 ust.2 pkt 2 ustawy zanalizowanie przes ł anek decyzji negatywnej staje si ę niezb ę dne. Przes ł ankami tymi s ą : • powstanie lub umocnienie si ę na rynku pozycji dominuj ą cej Polskapresse Sp. z o.o., • istotne ograniczenie konkurencji na rynku w wyniku dokonania przedmiotowej koncentracji. W celu okre ś lenie i zbadania czy wymienione wy ż ej antykonkurencyjne skutki s ą spe ł nione, niezb ę dne jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego dla dokonanej koncentracji. Art. 4 pkt 8 ustawy rynek w ł a ś ciwy definiuje jako rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Rynek ten sk ł ada si ę z rynku geograficznego i rynku produktowego. W przedmiotowym post ę powaniu odnosz ą c si ę do powy ż szej definicji rynki w ł a ś ciwe zdefiniowano jako: - rynek regionalnej prasy codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie województwa dolno ś l ą skiego; - rynek sprzeda ż y powierzchni reklamowej w regionalnej prasie codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie województwa dolnosl ą skiego . Dodatkowo analiz ę poszerzono o dwa subrynki: - subrynek lokalnej prasy codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie miasta Wroc ł awia, - subrynek sprzeda ż y powierzchni reklamowej w lokalnej prasie codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie miasta Wroc ł awia. II.1. Bior ą c pod uwag ę produktowy aspekt rynku w ł a ś ciwego, wydawcy gazet dzia ł aj ą na dwóch ś ci ś le powi ą zanych ze sob ą rynkach: − rynku prasowym , na którym konsumentami s ą nabywcy gazet poszukuj ą cy informacji okre ś lonego typu: ekonomicznych, sportowych, kulturalnych, ogólnych, obejmuj ą cych 20 wydarzenia krajowe i mi ę dzynarodowe b ą d ź skupione bardziej na wydarzeniach okre ś lonego terytorium kraju (regionu, powiatu, gminy czy parafii), − rynku sprzeda ż y prasowej powierzchni reklamowej, którego stron ę popytowa tworz ą reklamodawcy - oprócz osób fizycznych, takie podmioty jak: firmy handlowe, firmy zajmuj ą ce si ę doradztwem personalnym, biura obrotu nieruchomo ś ciami, agencje reklamowe itp. (w definiowaniu rynku w ł a ś ciwego pos ł u ż ono si ę równie ż orzeczeniami Komisji Europejskiej - sprawy: IV/M.1455 – Gruner+Jahr / Financial Times / JV, IV/M.1401 – Recoletos / Unedisa, IV/M.423 – Newspaper Publishing ). Oba wymienione rynki s ą wzajemnie powi ą zane – cechuje je silna komplementarno ść . Funkcje kulturotwórcze lub informacyjne prasy mog ą by ć tym lepiej realizowane im wy ż sze dochody jej wydawca osi ą ga z reklam. Z kolei, popyt na powierzchnie reklamowe gazet zale ż y od wielko ś ci i struktury populacji, do której ona dociera. W tym miejscu nale ż y zaakcentowa ć odr ę bno ść prasy (medium drukowanego) w zestawieniu z innymi powszechnymi ź ród ł ami informacji, telewizji, radia czy internetu (mediów elektronicznych). Mimo, i ż wszystkie one maj ą za zadanie zaspokajanie informacyjnych potrzeb odbiorców, to jednak ze wzgl ę du na odmienne w ł a ś ciwo ś ci (m.in. cechy fizyczne - no ś niki informacji – d ź wi ę k, obraz, tekst, trwa ł o ść ś rodka informacji, struktura audytorium, mo ż liwo ść powtarzania przekazu) trudno mówi ć o wyst ę powaniu substytucyjno ś ci mi ę dzy nimi. Pomimo tego, i ż media elektroniczne maj ą ze swej natury mo ż liwo ść prezentowania informacji w krótszym czasie od momentu zaistnienia zdarzenia, to jednak nie mog ą dorówna ć zakresowi i g łę boko ś ci informacji przekazywanej za pomoc ą prasy. Ró ż ni je równie ż sposób korzystania. Inaczej korzysta si ę i osi ą ga si ę informacj ę za pomoc ą mediów elektronicznych a inaczej za pomoc ą prasy ( np. do korzystania z informacji prasowej mo ż na wraca ć wielokrotnie, czyta ć je z przerwami, ł atwo przechowywa ć itp.). Wa ż ne jest równie ż to, ż e informacje prasowe s ą bardziej szczegó ł owe i rozbudowane w stosunku do informacji w mediach elektronicznych. Zdefiniowanie produktowego rynku w ł a ś ciwego jako “rynku prasy” by ł oby zbyt szerokie. Faktyczna konkurencja pomi ę dzy poszczególnymi jej formami prowadzi do wniosku, ż e konieczne jest dokonanie dalszego podzia ł u prasy z uwzgl ę dnieniem takich kryteriów jak: • cz ę stotliwo ść publikacji (dzienniki, tygodniki, miesi ę czniki, dwumiesi ę czniki, kwartalniki, pó ł roczniki, roczniki); • tre ść (informacje ogólne, sport, finanse, kultura, itd); • poziom cen. Bior ą c pod uwag ę cz ę stotliwo ść publikacji, nale ż y uzna ć brak substytutywno ś ci mi ę dzy dziennikami i publikacjami ukazuj ą cymi si ę w d ł u ż szych odst ę pach czasowych. Zreszt ą dla tego typu publikacji u ż ywa si ę innego terminu – czasopisma, co oznacza inny produkt, co do jego cech i w ł a ś ciwo ś ci w porównaniu do prasy codziennej. Podstawow ą ró ż nic ą jest fakt, i ż czasopisma zaspokajaj ą odmienne potrzeby czytelnicze ni ż prasa codzienna, zawieraj ą innego rodzaju informacje, s ą inaczej redagowane. Cech ą wskazuj ą c ą , ż e mamy do czynienia z innymi produktami jest równie ż cz ę stotliwo ść ich wydawania. Pras ę codzienn ą od innych publikacji prasowych ró ż ni codzienne ukazywanie si ę , z wyj ą tkiem niedziel (przynajmniej w Polsce). Inn ą ró ż nic ą jest to, ż e dzienniki dostarczaj ą informacji w relatywnie krótkim okresie po wydarzeniu – s ą one przewa ż nie bardziej aktualne i ró ż norodne, jest ich wi ę cej, podczas gdy tygodniki (czy te ż inne, rzadziej ukazuj ą ce si ę czasopisma) prezentuj ą jedynie wybrane wydarzenia z ca ł ego tygodnia, koncentruj ą c si ę na najwa ż niejszych z nich. Dzienniki dezaktualizacj ą si ę w zakresie wi ę kszo ś ci informacji ju ż nast ę pnego dnia, podczas gdy czasopisma czyta si ę d ł u ż ej a informacje w nich zawarte nie s ą zwi ą zane z dniem ich ukazania si ę na rynku. 21 Dodatkow ą cech ą wyró ż niaj ą c ą tygodniki informacyjne (np. Wprost, Polityka, Newsweek) od prasy codziennej jest stosowanie bardziej rozbudowanych form pisarskich tj. felietonów, polemik, reporta ż y, których twórcami s ą cz ę sto znane osobisto ś ci ze ś wiata ekonomi, nauki czy kultury. Ich lektura jest bardziej czasoch ł onna. Nie dotyczy to jednak tygodników rozdawanych bezp ł atnie, którym tematycznie i form ą bli ż ej jest do prasy sensacyjnej, ni ż do wymienionych tygodników informacyjnych, czy te ż prasy codziennej. Zaspokajanie odmiennych potrzeb konsumentów szczególnie widoczne jest w zestawieniu prasy o tematyce ogólnej (szeroki wachlarz informacji z ró ż nych sekcji tematycznych np. wiadomo ś ci z kraju i ś wiata czy regionu, kultura, sport, ekonomia, edukacja itp., g ł ównie maj ą cych charakter informacyjny) z pras ą specjalistyczn ą - skupiaj ą c ą si ę na wybranych zagadnieniach, traktuj ą c ą je z wi ę ksz ą szczegó ł owo ś ci ą , cz ę sto pos ł uguj ą c ą si ę specjalistyczn ą terminologi ą (np. Gazeta Prawna, Parkiet, Puls Biznesu, Sport,). Nale ż y równie ż wyra ź nie oddzieli ć tzw. pras ę codzienn ą o tematyce ogólnej od tzw. prasy bulwarowej, któr ą charakteryzuje sensacyjny charakter, krótki i ostry przekaz na najbardziej aktualne i dra ż liwe tematy, cz ę sto zawieraj ą cy bulwersuj ą ce zdj ę cia i komentarze. Oczywi ś cie, w pewnym zakresie informacje prezentowane w ró ż nych typach gazet mog ą si ę cz ęś ciowo pokrywa ć , jednak ż e decyduj ą cy dla klasyfikacji powinien by ć g ł ówny profil (charakter) gazety, styl i zakres prezentowanych informacji, które bezpo ś rednio przek ł adaj ą si ę na segmentacj ę czytelników. Kolejne istotne kryterium, z punktu widzenia definiowania rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu produktowym, stanowi równie ż poziom cen poszczególnych tytu ł ów prasowych. Charakteryzuje si ę on wielk ą ró ż norodno ś ci ą - pocz ą wszy od gazet rozdawanych bezp ł atnie (np., Dzie ń Dobry, wcze ś niej równie ż Metro na terenie Dolnego Ś l ą ska), poprzez dzienniki regionalne o tematyce ogólnej, czy te ż dzienniki specjalistyczne, które z regu ł y prezentuj ą najwy ż szy pu ł ap cenowy (np. Gazeta Prawna, Puls Biznesu, Parkiet). Kryterium cenowe nie jest jedynym, które powoduje, i ż prasa bezp ł atna nie nale ż y do rynku regionalnej prasy codziennej o tematyce ogólnej. Pozosta ł e to: sposób dystrybucji, inny zasi ę g terytorialny, inna cz ę stotliwo ść publikacji, struktura informacji. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze wyznaczniki , rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu produktowym dla przedmiotowej sprawy okre ś lono jako rynek prasy codziennej o tematyce ogólnoinfomacyjnej. II.2. Prasa, obok mediów elektronicznych, marketingu bezpo ś redniego czy te ż reklamy zewn ę trznej, jest jednym z powszechnie stosowanych no ś ników reklamy, wykorzystywanych przy realizacji kampanii reklamowych. Obok reklamy telewizyjnej nale ż y do no ś ników reklamy najbardziej skutecznych z punktu widzenia celów marketingowych. Niew ą tpliwie wspóln ą cech ą wszystkich wymienionych mediów jest docieranie z okre ś lonym komunikatem (informacj ą ) do potencjalnego nabywcy w celu wywo ł ania u niego potrzeby, przekonania go do produktu, a w efekcie, nak ł onienia do dokonania zakupu. W przypadku informacji o charakterze spo ł ecznym, celem jest popularyzacja pewnych zachowa ń , warto ś ci lub zach ę canie do przestrzegania prawa, b ą d ź promowanie sylwetek kandydatów lub partii w kampanii wyborczej (public relation). Pomimo wspólnej funkcji, trudno jest jednak ż e mówi ć o swobodnej i pe ł nej substytucyjno ś ci pomi ę dzy poszczególnymi 22 mediami. Ka ż de z nich ma inn ą rol ę do odegrania, cho ć cz ę sto w jednej kampanii reklamowej stosuje si ę wi ę cej ni ż jedno medium. Jedn ą z istotnych ró ż nic pomi ę dzy reklam ą telewizyjna a reklam ą zamieszczan ą w prasie codziennej jest szczegó ł owo ść przekazywanego komunikatu reklamowego oraz wykorzystanie i anga ż owanie zmys ł ów odbiorcy reklamy. W reklamie telewizyjnej chodzi o operowanie obrazem i skojarzeniami, podczas gdy w reklamie prasowej operowanie informacj ą drukowan ą i danymi oraz uruchomienie procesów poznawczych odbiorcy reklamy. Reklama zamieszczana w prasie regionalnej z kolei ró ż ni si ę od reklamy zamieszczanej w prasie ogólnopolskiej a tak ż e w czasopismach przede wszystkim tym, ż e koncentruje si ę na przekazywaniu wszystkich tych informacji wskazanych wy ż ej a wi ę c biznesowych, kulturalnych, spo ł ecznych, sportowych itp. przede wszystkim o charakterze regionalnym. Inne te ż zwykle reklamuje si ę produkty w czasopismach (o wysokim presti ż u spo ł ecznym) a inne w codziennych dziennikach. Bior ą c pod uwag ę tzw. socjo-ekonomiczn ą struktur ę poszczególnych rodzajów prasy codziennej, uwzgl ę dniaj ą cych kryteria dot. tematyki, cz ę stotliwo ś ci publikacji, ceny, sposobu prezentacji informacji itd., nale ż y uzna ć , i ż stanowi ą one odmienne segmenty no ś ników reklamowych. W zwi ą zku z tym, istnieje bardzo ograniczona substytucyjno ść mi ę dzy powierzchni ą reklamow ą w np. Super Expresie i Gazecie Wyborczej, czy te ż Pulsem Bisnesu i w dzienniku „S ł owo Polskie Gazeta Wroc ł awska”. Jednym z ustawowych kryteriów wyznaczania rynku w ł a ś ciwego jest równie ż cena. Jednak ż e samo zestawienie poziomów cen poszczególnych no ś ników reklamy nie zapewni ł oby ich porównywalno ś ci. W telewizji i radio cena bloku reklamowego zale ż y od pory nadawania, w gazetach i czasopismach cen ę kszta ł tuje g ł ównie wielko ść reklamy i jej usytuowanie wewn ą trz gazety. Cena umieszczenia reklamy na billboardzie podawana jest przewa ż nie w uj ę ciu miesi ę cznym. Istotne, wi ę c, ze wzgl ę du na ocen ę efektywno ś ci, by ł oby porównanie poszczególnych no ś ników pod k ą tem kosztu dotarcia do zdefiniowanej grupy docelowej. W tym zakresie brak jest jednak danych porównuj ą cych ró ż ne no ś niki – o ile mo ż na by wyznaczy ć koszt dotarcia reklamy do jednego czytelnika, o tyle trudniej by ł oby to ustali ć w odniesieniu do innych no ś ników. Domen ą prasy codziennej o tematyce ogólnej s ą ró ż nego rodzaju og ł oszenia drobne. W odró ż nieniu od prasy sensacyjnej, prasy bezp ł atnej, prasy specjalistycznej, czy te ż tygodników, w wybrane dni tygodnia ukazuj ą si ę wydania ze zwi ę kszon ą ilo ś ci ą og ł osze ń dotycz ą cych np. rynku pracy, sprzeda ż y/kupna samochodów czy te ż obrotu nieruchomo ś ciami w okre ś lonym regionie. Dla reklamodawców istotne jest równie ż , aby reklama dociera ł a do odbiorców z okre ś lonego terytorium (reklama ogólnokrajowa w wielu wypadkach jest mniej skuteczna ni ż ukierunkowana terytorialnie), z okre ś lon ą cz ę stotliwo ś ci ą (wp ł ywaj ą c ą na dost ę pno ść informacji) oraz by ł a zamieszczana obok tre ś ci okre ś lonego typu (konieczno ść dotarcia do żą danego segmentu czytelników – wynikaj ą cego z g ł ównego profilu gazety). Specyfik ą prasy ogólnej o zasi ę gu regionalnym jest równie ż to, ż e g ł ównie w niej zamieszczane s ą nekrologi. Wprawdzie ten typ informacji trudno zaliczy ć do w ą sko rozumianej reklamy, to jednak sprzeda ż powierzchni reklamowej prasy dla tych celów stanowi istotn ą cz ęść przychodów ze sprzeda ż y. W zwi ą zku ze specyficznymi cechami reklamy umieszczanej w dziennikach regionalnych o tematyce ogólnej, które przedstawiono wy ż ej, drugi rynek w ł a ś ciwy, na którym dzia ł aj ą wydawcy prasy okre ś lono jako rynek reklamy w dziennikach o charakterze ogólnoinformacyjnym. 23 II.3. Najcz ęś ciej spotykany podzia ł prasy drukowanej uwzgl ę dniaj ą cy kryterium geograficzne obejmuje pras ę : − ogólnokrajow ą , − regionaln ą (teren co najmniej jednego nowego województwa np. Wielkopolska, Dolny Ś l ą sk, Górny Ś l ą sk, Ma ł opolska itd), − lokaln ą (mniej ni ż jedno województwo, ale co najmniej jeden powiat lub du ż e miasto) − sublokaln ą (pozosta ł e np. miejsko-gminne, gminne, osiedlowe, parafialne itd.) Terytorialne zró ż nicowanie tematyczne informacji powoduje, i ż istnieje wyra ź na odr ę bno ść mi ę dzy pras ą ogólnokrajow ą , regionaln ą i lokaln ą . Gazety o charakterze ogólnokrajowym adresowane s ą do wszystkich czytelników, bez wzgl ę du na ich miejsce zamieszkania, p ł e ć , wykszta ł cenie, zawód, zainteresowania itp. Gazety maj ą ce regionalny, lokalny i sublokalny zasi ę g koncentruj ą swoj ą uwag ę na informacjach dotycz ą cych mniejszych spo ł eczno ś ci, prezentuj ą c je wprawdzie w podobnych kategoriach tematycznych co inne rodzaje prasy, jednak ż e odnosz ą c si ę g ł ównie do aktywno ś ci spo ł ecznej, gospodarczej, czy kulturalnej najbli ż szego otoczenia, z pomini ę ciem wielu tematów o zasi ę gu ogólnokrajowym. Charakterystyczne dla tych form jest pe ł nienie funkcji integracyjnych tych ż e spo ł eczno ś ci, jak i kontrolnych w odniesieniu do w ł adz lokalnych. Informacje prezentowane w tego rodzaju prasie rzadko pokrywaj ą si ę z tymi prezentowanymi w prasie krajowej. Podobnie, zakres oddzia ł ywania reklam w codziennej prasie regionalnej o tematyce ogólnej (np. nekrologów, og ł osze ń drobnych, czy te ż dotycz ą cych rynków pracy i nieruchomo ś ci), wynikaj ą cy bezpo ś rednio z zakresu oddzia ł ywania samej prasy, w której s ą zamieszczane, ogranicza si ę do okre ś lonego regionu kraju – w badanym przypadku do obszaru województwa dolno ś l ą skiego. Dodawanie rozbudowanych wk ł adek regionalnych do gazet ogólnokrajowych, jak w przypadku Gazety Wyborczej, kwalifikuje je do obu rynków jednocze ś nie: regionalnego i krajowego. Zdecydowana wi ę kszo ść gazet lokalnych i sublokalnych, ze wzgl ę du na ma ł y zasi ę g terytorialny i relatywnie niski nak ł ad, ukazuje si ę w postaci tygodników i dwutygodników, co równie ż kwalifikuje je do innego rynku ni ż dzienniki regionalne. Kieruj ą c si ę ustawow ą definicj ą rynku w ł a ś ciwego, nale ż y wi ę c uzna ć , i ż oba wyznaczone wcze ś niej rynki produktowe maj ą , w uj ę ciu geograficznym, charakter regionalny . Granice dla badanego regionu w rozpatrywanej koncentracji wyznacza teren województwa dolno ś l ą skiego . Powodem dla takiego wyró ż nienia jest fakt, i ż informacje zawarte w badanej prasie (ca ł a tre ść b ą d ź te ż mutacja ze specjaln ą wk ł adk ą regionaln ą ) jak i zamieszczane w nich reklamy dotycz ą g ł ównie spraw z tego obszaru. Czytelnicy w zdecydowanej wi ę kszo ś ci równie ż pochodz ą z tego regionu i taki te ż jest zasi ę g sprzeda ż y tych dzienników. Tym samym uzasadnione jest, jak to zrobiono na wst ę pie analizy rynku w ł a ś ciwego zdefiniowanie go jako: - rynek regionalnej prasy codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie województwa dolno ś l ą skiego; - rynek sprzeda ż y powierzchni reklamowej w regionalnej prasie codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie województwa dolnosl ą skiego. 24 Ustalenia dotycz ą ce struktury i w ł a ś ciwo ś ci rynku regionalnej prasy codziennej o tematyce ogólnej na terenie Dolnego Ś l ą ska nale ż y uzupe ł ni ć ekonomiczn ą charakterystyk ą rynku prasowego. Rynki wszystkich mediów, w tym równie ż rynki prasowe, cechuje wysoka sk ł onno ść do koncentracji, w wyniku, czego konkurencja na tych rynkach przybiera najcz ęś ciej posta ć konkurencji oligopolistycznej. Rozpocz ę cie dzia ł alno ś ci wydawniczej w zakresie regionalnej prasy codziennej napotyka na stosunkowo wysokie ,,bariery wej ś cia” (czynniki warunkuj ą ce skuteczno ść , op ł acalno ść i trwa ł o ść podj ę cia dzia ł alno ś ci przez nowego przedsi ę biorc ę ). Poza ryzykami i nak ł adami, jakie towarzysz ą podj ę ciu ka ż dej innej dzia ł alno ś ci, przedsi ę biorca rozwa ż aj ą cy wej ś cie z now ą gazet ą na nowe rynki musi uwzgl ę dni ć nast ę puj ą ce czynniki: - przewag ę , jak ą maj ą wydawcy ju ż obecni na rynku, p ł yn ą c ą z mo ż liwo ś ci dyskontowania wzajemnej zale ż no ś ci (sprz ęż enia zwrotnego) mi ę dzy poziomem przychodów ze sprzeda ż y gazet a wielko ś ci ą przychodów z reklamy, - rywalizacj ę z istniej ą cymi na rynku wydawcami zw ł aszcza, gdy dysponuj ą oni wystarczaj ą c ą si łą rynkow ą , nowemu wydawcy mo ż e utrudnia ć takie kszta ł towanie przez nich cen gazet i reklam, ż e wej ś cie na rynek b ę dzie trudne lub w ogóle niemo ż liwe, - przy okre ś lonej pojemno ś ci ca ł ego rynku ulokowanie na nim nowego tytu ł u jest warunkowane skuteczno ś ci ą walki o czytelników dot ą d istniej ą cych gazet – lojalno ść wobec tytu ł ów prasowych, si ł a nawyków czytelniczych i tradycji, zw ł aszcza w odniesieniu do czytelników prasy regionalnej, mo ż e by ć nie tylko trudna do oszacowana, ale w praktyce trudna do pokonania. - mo ż liwo ść druku nowego dziennika w drukarni w ł asnej lub obcej w godzinach odpowiadaj ą cych dziennikom (nocnych), - mo ż liwo ść zatrudnienia fachowców, wolnych na dolno ś l ą skim rynku pracy: dziennikarzy, sprzedawców, menad ż erów itd. Przeprowadzona wy ż ej analiza rynku w ł a ś ciwego dla przedmiotowego post ę powania antymonopolowego jednoznacznie wskazuje, ż e co do aspektu towarowego obejmuje on tytu ł y prasowe ni ż ej wymienione, sprzedawane czytelnikom Dolnego Ś l ą ska. Tytu ł ami, które stanowi ł y bliskie substytuty przed koncentracj ą by ł y: − Gazeta Wroc ł awska; − S ł owo Polskie; − Gazeta Wyborcza, a obecnie ( po koncentracji ) : - S ł owo Polskie Gazeta Wroc ł awska; - Gazeta Wyborcza. Przechodz ą c obecnie do oceny skutków rynkowych dokonanej koncentracji, kwesti ą zasadnicz ą jest zbadanie czy nie doprowadzi ł a ona na do powstania lub umocnienia si ę pozycji dominuj ą cej Polskapresse na wy ż ej wyznaczonym rynku w ł a ś ciwym. W tym zakresie analiza ilo ś ciowa i strukturalna skutków przedmiotowej koncentracji przeprowadzona na stronach 12 – 17 niniejszej decyzji wskazuje jednoznacznie, i ż Polskapresse Sp z o.o. na obu opisanych wy ż ej rynkach, a zw ł aszcza na rynku regionalnej prasy codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na obszarze województwa dolno ś l ą skiego, uzyska ł a siln ą pozycj ę dominuj ą c ą . W analizie antymonopolowej, najcz ęś ciej stosowanymi miarami badania pozycji rynkowej przedsi ę biorcy s ą wska ź niki udzia ł u w rynku liczone ilo ś ci ą b ą d ź te ż warto ś ci ą sprzeda ż y dóbr i us ł ug, uwzgl ę dniaj ą ce specyfik ę dzia ł alno ś ci badanego podmiotu. Na badanym rynku miarami takimi mog ą by ć takie wielko ś ci jak: ś rednie rozpowszechnianie 25 p ł atne dzienników, rozpowszechnianie p ł atne ogó ł em oraz przychody ze sprzeda ż y powierzchni reklamowej. Poni ż ej przedstawione zostan ą najwa ż niejsze parametry ilo ś ciowej analizy antymonopolowej, wskazuj ą ce na rezultaty dokonanej koncentracji. tj. osi ą gni ę cie pozycji dominuj ą cej przez Polskapresse Sp. z o.o. oraz antykonkurencyjne skutki tej pozycji rynkowej. Tabela nr 19 zawiera dane o udzia ł ach w rynku poszczególnych dzienników regionalnych o tematyce ogólnej w województwie dolno ś l ą skim, natomiast tabela nr 20 zawiera dane o udzia ł ach w rynku poszczególnych wydawców, po dokonaniu koncentracji. Udzia ł y rynkowe poszczególnych tytu ł ów prasowych (tajemnica przedsi ę biorstwa) Jak wynika z przedstawionych powy ż ej danych łą czny udzia ł „Gazety Wroc ł awskiej” i „S ł owa Polskiego” (spó ł ki Polskapresse) w ww. rynkach w ł a ś ciwych, wskutek dokonania koncentracji, wyniós ł (tajemnica przedsi ę biorstwa) do (tajemnica przedsi ę biorstwa) , sprowadzaj ą c obliczenia do warunków porównywalnych 9 miesi ę cy 2003 r. W warunkach roku 2002 udzia ł y te s ą jeszcze wy ż sze. S ą to, zatem wielko ś ci znacznie wy ż sze, ni ż wielko ść wymieniona w definicji prawnej pozycji dominuj ą cej. Art. 4 pkt 9 definiuje pozycj ę dominuj ą c ą jako pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. W tym miejscu nale ż y uzupe ł ni ć , i ż spó ł ka Polskapresse oprócz „S ł owa Polskiego” przej ęł a równocze ś nie – maj ą cy status gazety lokalnej – „Wieczór Wroc ł awia”. Tak wi ę c, jeszcze wi ę kszy udzia ł (nawet do (tajemnica przedsi ę biorstwa) spó ł ka Polskapresse osi ą gn ęł a na obu przedmiotowych rynkach produktowych na terenie miasta Wroc ł awia (tabele nr 21 i 22) (tajemnica przedsi ę biorstwa). Bez wzgl ę du na rodzaj przyj ę tego kryterium pomiaru udzia ł u w rynku, badane rynki w analizowanym okresie odznacza ł y si ę siln ą koncentracj ą (zarówno przed, jak i po nabyciu przez spó ł k ę Polskapresse dzienników „S ł owo Polskie” i „Wieczór Wroc ł awia”). Poni ż ej przedstawiono warto ść wska ź nika HHI na terenie województwa dolno ś l ą skiego przed i po przeprowadzeniu ww. koncentracji (tab. 23 i 24). tabela nr 23 HHI (w pkt) przed koncentracj ą dla rynków mierzonych: ś rednim rozpowszechnianiem p ł atnym rozpowszechnianiem p ł atnym ogó ł em przychodami ze sprzeda ż y powierzchni reklamowych 2002 I-IX 2003 2002 I-IX 2003 2002 I-IX 2003 3403 3457 3404 3456 3890 3845 ź ród ł o: obliczenia w ł asne 26 tabela nr 24 HHI (w pkt) po koncentracji dla rynków mierzonych: ś rednim rozpowszechnianiem p ł atnym rozpowszechnianiem p ł atnym ogó ł em przychodami ze sprzeda ż y powierzchni reklamowych 2002 I-IX 2003 2002 I-IX 2003 2002 I-IX 2003 5302 5234 5298 5238 5002 5022 ź ród ł o: obliczenia w ł asn e Wska ź nik HHI (Herfindahla-Hirschmana) s ł u ż y do pomiaru poziomu koncentracji rynkowej, obejmuj ą cy swoim zakresem wszystkich uczestników badanego rynku, liczony jako suma kwadratów udzia ł ów poszczególnych konkurentów. Skal ę wzrostu poziomu koncentracji oddaje wzrost wspó ł czynnika HHI. Z poziomu ok. 3500 przed koncentracj ą wzrós ł on do ok. 5.200 pkt po koncentracji. Dla w ł a ś ciwego odczytania skali wzrostu koncentracji wskaza ć nale ż y, ż e gdy HHI przekracza 1800 pkt. rynki uwa ż a si ę za skoncentrowane i wszelkie transakcje prowadz ą ce do wzrostu tego wspó ł czynnika podlegaj ą szczególnie wnikliwej analizie, z uwagi na antykonkurencyjne skutki. W wyniku przeprowadzonej koncentracji polegaj ą cej na nabyciu przez spó ł k ę Polskapresse (wydawcy Gazety Wroc ł awskiej) przedsi ę biorstwa Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o., co udowodniono wczesniej, nast ą pi ł o przej ę cie kontroli nad Dolno ś l ą skim Wydawnictwem Prasowym Sp. z o. o. Tym samym, po dokonaniu koncentracji pozosta ł o tylko dwóch z trzech dotychczas wyst ę puj ą cych na rynku niezale ż nych wydawców regionalnej ogólnoinformacyjnej prasy codziennej, a udzia ł aktywnej strony koncentracji, czyli spó ł ki Polskapresse w analizowanych rynkach wzrós ł z (tajemnica przedsi ę biorstwa) w rynku sprzeda ż y powierzchni reklamowej w regionalnej prasie codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie województwa dolno ś l ą skiego do (tajemnica przedsi ę biorstwa) , natomiast w rynku rozpowszechniania (sprzeda ż y) regionalnej prasy codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie województwa dolno ś l ą skiego udzia ł ten wzrós ł z (tajemnica przedsi ę biorstwa) do (tajemnica przedsi ę biorstwa) . Skutki rynkowe przedmiotowej koncentracji ujawnia równie ż wska ź nik udzia ł u w rynku obliczony za pierwsze 10 dni wspólnego wydawania tytu ł u prasowego „Gazeta Wroc ł awska S ł owo Polskie”, który wyniós ł (tajemnica przedsi ę biorstwa). Oczywi ś cie jest to zbyt krótki okres, aby wska ź nik ten w pe ł ni je ju ż odzwierciedla ł . Nale ż y si ę spodziewa ć , ż e jego tendencja b ę dzie wzrastaj ą ca, do sumy udzia ł ów tych dzienników przed koncentracj ą . Wska ź niki udzia ł u w rynku jednoznacznie wskazuj ą , ż e uzyskana w wyniku koncentracji si ł a rynkowa przez Polskapresse Sp. z. o.o. pozwala jej zapobiega ć skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Skutki antykonkurencyjne dokonanej koncentracji potwierdza tak ż e wyliczony wska ź nik poziomu koncentracji HHI. Wed ł ug danych za 2003r., wzrós ł on a ż o 51%. Osi ą gaj ą c poziom 5234 (rynek prasy regionalnej o charakterze ogólnoinformacyjnym) i jest on 2,8 razy wi ę kszy od dolnego progu rynku skoncentrowanego (1800). Wa ż ne dla oceny skutków jest równie ż to, i ż na rynku miasta Wroc ł awia sprzeda ż wszystkich trzech gazet regionalnych (Gazeta Wroc ł awska, S ł owo Polskie i Gazeta Wyborcza) w ca ł kowitej sprzeda ż y wynosi ł a ok. (tajemnica przedsi ę biorstwa)oraz niemal (tajemnica przedsi ę biorstwa) „Wieczoru Wroc ł awia”. Wobec powy ż szego zasadne jest wyodr ę bnienie miasta Wroc ł awia w osobny rynek (subrynek) w uj ę ciu geograficznym. Z uwagi na tak du żą sprzeda ż ww. gazet regionalnych na terenie Wroc ł awia, mo ż na z ca łą pewno ś ci ą stwierdzi ć , i ż by ł y one w tym mie ś cie substytutami dla gazety lokalnej„Wieczoru 27 Wroc ł awia”. Tak wi ę c Polskapresse Sp. z o.o. wchodz ą c w posiadanie trzech z czterech (poza Gazet ą Wyborcz ą ) wroc ł awskich dzienników uzyska ł a siln ą pozycj ę dominuj ą c ą ((tajemnica przedsi ę biorstwa)), równie ż na lokalnym rynku prasy (Wroc ł awiu) w zakresie obu wyszczególnionych rynków produktowych. Na istotne ograniczenie konkurencji wskutek przeprowadzonej koncentracji wskazuje równie ż analiza strukturalna rynku przed koncentracj ą i po koncentracji. Wynikiem dokonanej koncentracji jest znacz ą ca monopolizacja rynku w ł a ś ciwego (zob. s. 19-20 decyzji). Struktura oligopolistyczna tego rynku po koncentracji przekszta ł ci ł a si ę w duopol . Duopol jest to za ś struktura rynku opisana w teorii ekonomi jako struktura zmonopolizowana, w której dzia ł anie si ł konkurencji jest wyeliminowane lub w zdecydowanym stopniu ograniczone Wyst ę powanie duopolu ś wiadczy równie ż o wyst ę powaniu na takim rynku silnych barier wej ś cia. Rynek prasy regionalnej, jak wskazuj ą na to wydawane tytu ł y prasowe, jest rynkiem zamkni ę tym, w tym sensie, ż e nie dochodzi do nowych wej ść lub nieudane s ą wej ś cia na ten rynek nowych tytu ł ów prasowych. Na rynku dolno ś l ą skim, nawet wprowadzenie przez tak silny koncern prasowy, jakim jest Agora, wydawcy „Gazety Wyborczej,” bezp ł atnego tytu ł u prasowego „Metro”, ukazuj ą cego si ę dwa razy w tygodniu, zako ń czy ł o si ę niepowodzeniem. Rzadkie lub niepodejmowanie prób wej ś cia przez koncerny prasowe zagraniczne lub polskie z w ł asnymi tytu ł ami prasowymi, tylko wchodzenie na ten rynek poprzez przejmowanie kontroli nad tytu ł ami dotychczasowymi, jest konsekwencj ą dzia ł ania na tym rynku silniejszych barier wej ś cia, ni ż na rynku prasy ogólnopolskiej. Wynikaj ą one z ogromnych kosztów wej ś cia i wyj ś cia (kosztów nie do odzyskania w przypadku wej ś cia nieudanego np. ogromnych kosztów kampanii reklamowej) oraz z przywi ą zania czytelników do wydawanych od dziesi ą tek lat tytu ł ów prasowych. Czytelnicy tego rynku maj ą do czynienia z tytu ł ami prasowymi, które si ę gaj ą swymi korzeniami nawet czasów sprzed drugiej wojny ś wiatowej. Przyk ł adem takiego dziennika jest w ł a ś nie „S ł owo Polskie”, które by ł o wydawane we Lwowie w latach 1895 – 1934 (z przerw ą 1915-1918) i którego wydawanie zosta ł o wznowione w 1945 r., w ł a ś nie we Wroc ł awiu, poniewa ż na Dolny Ś l ą sk przesiedlono g ł ównie mieszka ń ców okr ę gu lwowskiego. Barier ą jest równie ż to, ż e ze wzgl ę du na pojemno ść rynku dolno ś l ą skiego (1,2 mln czytelników) w kontek ś cie lojalno ś ci czytelników wobec znanych im tytu ł ów prasowych, spada op ł acalno ść wprowadzania nowych tytu ł ów prasowych chyba, ż e kosztem przej ę cia rynku w miejsce „tytu ł ów starych”, na skutek dokonania procesów koncentracyjnych. Chocia ż i w tym przypadku analiza rynkowa uczy, i ż koncerny prasowe pozostaj ą przy tytu ł ach prasowych dotychczasowych”, nabytych na drodze przej ę cia kontroli nad ich dotychczasowymi wydawcami. Nowe tytu ł y prasy regionalnej nie tylko nie pojawi ł y si ę na rynku dolno ś l ą skim, ale tak ż e na innych rynkach prasy regionalnej w Polsce. Wej ś cia z nowymi tytu ł ami okaza ł y si ę nieudane. Wci ąż wydawane s ą te same tytu ł y dzienników regionalnych, pomijaj ą c dokonane drobne korekty w ich nazwie, zwi ą zane ze zmian ą ustroju Polski. Zmieniaj ą si ę natomiast wydawcy tych tytu ł ów. Zamiast urozmaicenia oferty produktowej o nowe dzienniki zauwa ż alny jest wzrost przej ęć kolejnych tytu ł ów prasowych przez pot ęż ne zagraniczne grupy wydawnicze. Po kolejnych transakcjach dotycz ą cych danego rynku, cz ę sto dochodzi do łą czenia tytu ł ów lub degradowania niektórych do poziomu wk ł adek regionalnych I dok ł adnie taka sytuacja nast ą pi ł a po dokonania przedmiotowej koncentracji, poniewa ż taka jest w ł a ś nie strategia rynkowa stosowana przez Polskapresse Sp z o.o. Znikn ął z rynku jako odr ę bny dziennik „S ł owo Polskie” a „Wieczór Wroc ł awia” sta ł si ę wk ł adk ą dziennika „S ł owo Polskie Gazeta Wroc ł awska” dla mieszka ń ców Wroc ł awia, przy czym tytu ł ten przestanie ukazywa ć si ę w nied ł ugim czasie równie ż jako wk ł adka-dodatek. 28 Powy ż sza analiza rynku prasy regionalnej o charakterze ogólnoinformacyjnym uczy tak ż e, i ż s ą to trwa ł e struktury rynkowe. W zwi ą zku z tym mo ż na uzna ć , i ż istnieje domniemanie faktyczne, ż e ograniczenie konkurencji, na rynku dolno ś l ą skim wskutek dokonanej koncentracji, b ę dzie mia ł o charakter trwa ł y. Niew ą tpliwie okoliczno ść ta wp ł ynie negatywnie na rozwój pluralizmu opiniotwórczego kszta ł towanego przez lokalne media prasowe . Obok bowiem takich kryteriów ocennych koncentracji jak: uzyskanie dominuj ą cej pozycji na rynku poprzez znacz ą ce zubo ż enie publicystycznej ró ż norodno ś ci oraz istotne ograniczenie konkurencji, trzeba równie ż podkre ś li ć znaczenie tego typu operacji dla swobody wyra ż ania ró ż nych opinii oraz demokratycznej kontroli publicznej. Koncentracje na rynku mediów (w tym równie ż prasy codziennej), ze wzgl ę du na pe ł nione przez nie funkcje spo ł eczne, kulturalne i polityczne oraz istotne znaczenie dla demokracji, s ą w wielu pa ń stwach przedmiotem szczególnych form kontroli, o wiele bardziej szczegó ł owych, ni ż w przypadku koncentracji innego rodzaju. Szczególna ochrona rynku mediów przed nadmiern ą koncentracj ą wynika z obawy, i ż np. prasa skupiona w jednych r ę kach mog ł aby st ł umi ć swobodne wyra ż anie opinii oraz wypaczy ć prezentacj ę informacji. Niezale ż nie od powy ż szego, negatywne skutki dokonanej koncentracji ujawni ł y si ę ju ż w rzeczywisto ś ci, gdy chodzi o rynek sprzeda ż y powierzchni reklamowych. I tak od dnia 1 grudnia 2003 r. tj. po łą czenia gazet ,,S ł owo Polskie” i ,,Gazeta Wroc ł awska” w jeden dziennik ,,S ł owo Polskie Gazeta Wroc ł awska”, cena podstawowego modu ł u reklamowego na stronie og ł oszeniowej wzros ł a od 24% do nawet 164% (tabele nr 17 i 18). Reasumuj ą c, mo ż na stwierdzi ć , i ż w wyniku przeprowadzonej koncentracji nast ą pi ł o istotne ograniczenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym na skutek zdobycia silnej pozycji dominuj ą cej przez Polskapresse Sp. z o.o., b ę d ą cej wynikiem nie zg ł oszonej koncentracji. Jednocze ś nie w danej sprawie nie zachodz ą okoliczno ś ci, na które wskazuje art. 19 ust. 2 ustawy, uzasadniaj ą ce odst ą pienie przez Prezesa Urz ę du od zakazu koncentracji. Dana koncentracja, bowiem ani nie przyczynia si ę do rozwoju ekonomicznego lub post ę pu technicznego ani nie wywiera pozytywnego wp ł ywu na gospodark ę narodow ą . Przes ą dza o tym natura ocenianej koncentracji Tak wi ę c gdyby dope ł niono ustawowego obowi ą zku i dokonano zg ł oszenia analizowanej koncentracji, w ś wietle zaistnienia wszystkich przes ł anek art. 19. ust. 1 ustawy, nie uzyska ł aby ona zgody Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. III. Zgodnie z art. 20 ust. 2 i 4 ustawy, je ż eli w przypadkach, jak w rozpatrywanej sprawie, koncentracja nie zosta ł a zg ł oszona i dokona ł a si ę , a przywrócenie konkurencji na rynku nie jest mo ż liwe w inny sposób, Prezes Urz ę du mo ż e w drodze decyzji, okre ś laj ą c termin wykonania na warunkach okre ś lonych w decyzji, nakaza ć m.in. podzia ł po łą czonego przedsi ę biorcy, zbycie ca ł o ś ci lub cz ęś ci maj ą tku przedsi ę biorcy, zbycie udzia ł ów lub akcji zapewniaj ą cych kontrol ę na przedsi ę biorca lub zastosowanie innych ś rodków. Z uwagi na uzyskanie przez spó ł k ę Polskapresse Sp z o.o. silnej pozycji dominuj ą cej na rynku regionalnej prasy codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie województwa dolno ś l ą skiego oraz na rynku sprzeda ż y powierzchni reklamowej w regionalnej prasie codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie województwa dolno ś l ą skiego, które doprowadzi ł o w sposób trwa ł y do istotnego ograniczenia konkurencji na ww. rynkach oraz przynios ł o inne negatywne skutki na rynku. m. inn. wzrost cen og ł osze ń reklamowych i innych, Prezes Urz ę du w celu przywrócenia konkurencji nakazuje Polskapresse Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie zbycie nabytego w wyniku dokonania 29 koncentracji przedsi ę biorstwa Dolno ś l ą skiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu, z wy łą czeniem autorskich praw maj ą tkowych do tytu ł u prasowego ,,Wieczór Wroc ł awia” w znaczeniu nadanym tym poj ę ciom w art. 1.1 Umowy Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia 2003 r. oraz bezpo ś rednio z nimi zwi ą zanych praw w ł asno ś ci przemys ł owej, domen internetowych i praw z umów licencyjnych, w terminie czterech miesi ę cy od daty uprawomocnienia si ę decyzji . Nakazanie dokonania powy ż szych dzia ł a ń wynika ze stwierdzonej niemo ż no ś ci przywrócenia w inny sposób na rynku w ł a ś ciwym struktury podmiotowej, w ł a ś ciwej dla funkcjonowania efektywnej konkurencji. Je ż eli bowiem, co wynika z praktyki rynkowej, si ł a rynkowa przedsi ę biorcy i odczuwalne skutki tej si ł y rynkowej dla konkurencji zale żą od udzia ł u w rynku, to uzyskanie przez Polskapresse silnej pozycji dominuj ą cej, której przed koncentracj ą nie posiada ł a, oznacza negatywne skutki dla rynku w postaci istotnego ograniczenia konkurencji, w wyniku ukszta ł towania si ę duopolistycznej struktury rynku. Jedyn ą alternatyw ą dla tych skutków by ł aby realna mo ż liwo ść pojawienia si ę , w perspektywie najbli ż szych kilku lat, nowego wydawcy regionalnej prasy codziennej, b ę d ą ca rezultatem spontanicznego dzia ł ania mechanizmów rynkowych. Analiza antymonopolowa przeprowadzona wy ż ej wskazuje jednak, ż e takie zmiany strukturalne zwi ę kszaj ą ce intensywno ść konkurencji nale ż y wykluczy ć . Ze wzgl ę du na wskazane w decyzji bariery wej ś cia oraz przewag ę konkurencyjn ą , któr ą osi ą gn ęł a Polskapresse w wyniku dokonanej koncentracji (cho ć by z faktu zakupu utrwalonych historycznie w ś wiadomo ś ci czytelników Dolnego Ś l ą ska tytu ł ów prasowych) a tak ż e pojemno ś ci rynku, udane wej ś cie nowego wydawcy z nowym tytu ł em na ten rynek jest ma ł o prawdopodobne. Jest natomiast mo ż liwe wej ś cie na ten rynek nowego wydawcy z tytu ł em prasowym „S ł owo Polskie” odkupionym od przedsi ę biorcy Polskapresse Sp. z o.o. Istotnym argumentem, trwa ł ego ograniczenia konkurencji jest równie ż to, ż e klauzula zakazu konkurencji zawarta w Umowie Sprzeda ż y Przedsi ę biorstwa z dnia 4 wrze ś nia 2003, eliminuje jednego z najwi ę kszych „graczy” tego rynku i to na okres 5 lat, którym jest koncern medialny Orkla Media AS. Warto równie ż w tym miejscu podnie ść , i ż zakaz konkurencji z nabywc ą zawarty w art. 6 Umowy Sprzeda ż y zobowi ą zuje przez okres pi ę ciu lat wszystkie podmioty grupy Orkla, nie tylko bezpo ś redniego zbywc ę , oraz inne podmioty dzia ł aj ą ce na zlecenie lub na ich rachunek lub w inny sposób, ż e nie b ę d ą prowadzi ć dzia ł alno ś ci konkurencyjnej na obszarze województwa dolno ś l ą skiego. Tylko ubocznie Prezes Urz ę du zauwa ż a, ż e zapis ten ponadto narusza art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy antymonopolowej uznaj ą cy, ż e zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji polegaj ą ce na podziale rynków zbytu. Tak, wi ę c odtworzenie konkurencji w inny sposób, zdaniem Prezesa Urz ę du nie jest mo ż liwe, poza tym, na który wskazano wy ż ej. W tym miejscu nale ż y zaakcentowa ć , i ż Prezes Urz ę du wy łą czy ł z konieczno ś ci zbycia przez spó ł k ę Polskapresse Sp. z o.o. niektóre sk ł adniki, wymienione wy ż ej, nabytego maj ą tku. Nadrz ę dnym celem ww. nakazu jest, bowiem jedynie przywrócenie poprzedniego stanu konkurencji, poprzez ukszta ł towanie si ę struktury oligopolistycznej, przede wszystkim na regionalnym rynku prasy codziennej oraz reklamy prasowej na terenie Województwa Dolno ś l ą skiego. Cel ten mo ż na za ś osi ą gn ąć w sposób doprowadzaj ą cy do tego, ż e dzienniki ,,Gazeta Wroc ł awska” i ,,S ł owo Polskie” b ę d ą wydawane przez dwóch niezale ż nych i konkuruj ą cych ze sob ą wydawców. 30 Konkluduj ą c, nale ż y stwierdzi ć , i ż zosta ł y spe ł nione wszystkie niezb ę dne przes ł anki naruszenia i dyspozycje analizowanych przepisów prawnych maj ą cych zastosowanie do oceny przedmiotowej koncentracji. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , orzeczono jak w sentencji decyzji. Stosownie do art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kpc - od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wroc ł awiu. Stosownie do tre ś ci art. 105 ust. 4 o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie dwutygodniowym od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa nr: 51101010100078782231000000. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk Otrzymuje : Polskapresse Sp. z o.o. ul. Lewartowskiego 6 00-190 Warszawa 31