RPZ-2/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI i KONSUMENTÓW Delegatura UOKiK w Poznaniu ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ – 411/8/03/AN RPZ – 411/9/03/AN Pozna ń 11.02.2004 r. DECYZJA Nr RPZ - 2/2004 I. Na podstawie art. 20 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 w zwi ą zku z art. 19 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. Nr 86 z 2003 r. poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 z 2002 r., poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, wobec: - dokonania koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Oficyn ę Wydawnicz ą G ł os Wielkopolski Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Poznaniu kontroli nad Pras ą Pozna ń sk ą Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Poznaniu, w drodze nabycia od tej Spó ł ki w dniu 11 marca 2003 r. cz ęś ci maj ą tku, stanowi ą cego zorganizowany zespó ł sk ł adników materialnych i niematerialnych niezb ę dnych do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie redakcji i wydawania dziennika Gazeta Pozna ń ska i innych publikacji oraz zawarcia w dniu 11marca 2003 r. umowy z t ą Spó ł k ą , której przedmiotem jest sta ł a wspó ł praca, na zasadzie wy łą czno ś ci, w zakresie pozyskiwania i zamieszczania og ł osze ń i reklam w tytu ł ach wydawanych przez Oficyn ę Wydawnicz ą Wielkopolski, bez wymaganego, w ś wietle art. 12 ust. 1 i 2 pkt 2 w zwi ą zku z art. 15 ww. ustawy, zg ł oszenia zamiaru tej koncentracji oraz - braku mo ż no ś ci przywrócenia konkurencji na rynku w inny sposób w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakazuje si ę Oficynie Wydawniczej Wielkopolski Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Poznaniu: - niezw ł ocznie po uprawomocnieniu si ę niniejszej decyzji , z ł o ż enie o ś wiadczenia o rozwi ą zaniu umowy z dnia 11.03.2003 r. zawartej z Pras ą Pozna ń sk ą Spó ł ka z o.o., której przedmiotem jest sta ł a wspó ł praca w zakresie pozyskiwania i zamieszczania og ł osze ń i reklam w tytu ł ach wydawanych przez Oficyn ę Wydawnicz ą Wielkopolski Spó ł k ę z o.o., w trybie okre ś lonym w § 8 ust. 2 tej umowy oraz - sprzeda ż , najpó ź niej w terminie rozwi ą zania ww. umowy , cz ęś ci maj ą tku jej przedsi ę biorstwa, nabytego „Umow ą sprzeda ż y zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa” z dnia 11.03.2003 r., stanowi ą cego zorganizowany zespó ł sk ł adników niematerialnych i materialnych niezb ę dnych do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie redakcji, wydawania oraz dystrybucji dziennika „Gazeta Pozna ń ska” oraz innych publikacji okre ś lonych w za łą czniku 1.1.7 do tej umowy. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804, z pó ź n. zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002 r., Nr 18, poz. 172, z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. nak ł ada si ę na Oficyn ę Wydawnicz ą Wielkopolski Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Poznaniu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 235.850 z ł (s ł ownie: dwie ś cie trzydzie ś ci pi ęć tysi ę cy osiemset pi ęć dziesi ą t z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u niewykonania obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy. Uzasadnienie Wskutek doniesie ń prasy, informuj ą cej o zamiarze koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Pras ę Pozna ń sk ą Spó ł ka z o.o. w Poznaniu (zwanej dalej równie ż Pras ą Pozna ń sk ą ) – wydawc ę lokalnego dziennika pt. „Gazeta Pozna ń ska”, kontroli nad Oficyn ą Wydawnicz ą G ł os Wielkopolski Spó ł ka z o.o. w Poznaniu (który to przedsi ę biorca w dniu 2.04.2003r. zmieni ł nazw ę na Oficyna Wydawnicza Wielkopolski Spó ł ka z o.o.) - wydawc ą konkurencyjnego dziennika pt. „G ł os Wielkopolski” (zwan ą dalej równie ż Oficyn ą ), Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Poznaniu w dniu 6.02.2003 r. wszcz ął , na podstawie art. 43 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, post ę powanie wyja ś niaj ą ce (sygn. akt RPZ 401/9/03). Celem tego post ę powania by ł o okre ś lenie struktury, stopnia koncentracji i konkurencji na rynku prasy regionalnej w Wielkopolsce oraz przygotowanie materia ł ów i analiz niezb ę dnych do wydania decyzji w wypadku, gdyby dokonano zg ł oszenia zamiar koncentracji w trybie art. 12 ustawy. Ukazuj ą ce si ę w mediach informacje o przej ę ciu kontroli nad wydawc ą „G ł osu Wielkopolskiego” przez Polskapresse spowodowa ł y wszcz ę cie z urz ę du w dniu 12.03.2003 r. kolejnego post ę powania wyja ś niaj ą cego (sygn. akt RPZ-411/5/03), którego celem by ł o wst ę pne ustalenie okoliczno ś ci, charakteru i przedmiotu transakcji. W toku tego post ę powania ustalono, ż e w krótkim odst ę pie czasu mia ł y miejsce trzy transakcje. Najpierw Polskapresse Spó ł ka z o.o. w Warszawie (zwana dalej równie ż Polskapresse)- przedsi ę biorca kontroluj ą cy (w ł a ś ciciel 100 % udzia ł ów) Pras ę Pozna ń sk ą , w dniu 24.02.2003 r. naby ł a udzia ł y daj ą ce jej prawo do 24,5 % g ł osów na zgromadzeniu wspólników Oficyny Wydawniczej G ł os Wielkopolski. Nast ę pnie, w dniu 11.03.2003 r. w Warszawie dosz ł o do zawarcia umowy pomi ę dzy Pras ą Pozna ń sk ą a Oficyn ą Wydawnicz ą G ł os Wielkopolski, na podstawie której Prasa Pozna ń ska, za cen ę [usuni ę to] zby ł a na rzecz Oficyny zorganizowan ą cz ęść przedsi ę biorstwa. Przedmiot transakcji okre ś lono jako prowadzon ą przez Sprzedaj ą cego w formie redakcji „Gazety Pozna ń skiej” wraz z jej oddzia ł ami terenowymi zorganizowan ą cz ęść przedsi ę biorstwa, b ę d ą c ą zespo ł em sk ł adników niematerialnych i materialnych, przeznaczonym do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w 2 zakresie wydawania oraz dystrybucji publikacji na obszarze dzia ł alno ś ci przedsi ę biorstwa. Szczegó ł owe okre ś lenie przekazanych sk ł adników maj ą tku Prasy Pozna ń skiej zawarte zosta ł o w art. 1 umowy oraz za łą cznikach do tej umowy (karty 143-152 i 160-211 akt o sygn. RPZ 411/5/03). Nabywca, Oficyna Wydawnicza Wielkopolski jest przedsi ę biorc ą kontrolowanym przez Centrex Press B.V. z siedzib ą w Amsterdamie (ta z kolei Spó ł ka jest zale ż na od M.H. Holding GmbH z siedzib ą w Monachium), sprzedawca natomiast wraz ze Spó ł k ą Polskapresse nale ż y grupy kapita ł owej Verlagsgruppe Passau GmbH – w ł a ś ciciela i wydawcy wielu tytu ł ów prasowych w kraju i za granic ą . W marcu i kwietniu 2003 r. dosz ł o do zawarcia jeszcze kilkunastu innych umów pomi ę dzy Pras ą Pozna ń sk ą lub Polskapresse z jednej strony i Oficyn ą z drugiej. Spo ś ród nich, najbardziej donios ł a w skutkach by ł a umowa z 11.03.2003 r., moc ą której Oficyna przyzna ł a Prasie Pozna ń skiej wy łą czne prawo akwizycji reklam i og ł osze ń dla wszystkich tytu ł ów wydawanych przez Oficyn ę (karty 46-51 akt o sygn. 411/5/03). Maj ą c na wzgl ę dzie, i ż łą czny obrót uczestników koncentracji w roku poprzedzaj ą cym rok jej dokonania, liczony wg zasad okre ś lonych w art. 15 ww. ustawy, przekroczy ł ustawowy próg 50 mln euro, a jednocze ś nie nie zaszed ł ż aden z przypadków wy łą czaj ą cych obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji, przewidziany w art. 13 ustawy, Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w dniu 6.08.2003 r., na podstawie art. 44 ust.1 oraz art. 20 ust 2 i 4 ww. ustawy, postanowi ł wszcz ąć przeciwko Oficynie Wydawniczej Wielkopolski post ę powanie antymonopolowe , pod zarzutem dokonania koncentracji z naruszeniem obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust 1 i 2 pkt 2 ww. ustawy (sygn. akt RPZ-411/8/03). Zawiadamiaj ą c o wszcz ę ciu tego post ę powania Urz ą d wezwa ł Oficyn ę do z ł o ż enia Wykazu Informacji i Dokumentów (WID), sporz ą dzonego zgodnie z za łą cznikiem do rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz. U. Nr 37, poz. 334). Dokument ten, jak wskaza ł Urz ą d w zawiadomieniu, by ł niezb ę dny do oceny skutków rynkowych dokonanej koncentracji oraz zidentyfikowania ś rodków przewidzianych w art. 20 ust 2 i 4 ww. ustawy, jakie nale ż y zastosowa ć w celu przywrócenia konkurencji na rynku - o ile zosta ł a ona naruszona. Tego samego dnia, tj. 6.08.2003 r. wszcz ę to równie ż post ę powanie w sprawie na ł o ż enia na Oficyn ę kary pieni ęż nej okre ś lonej w art. 101 ust 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (sygn. akt RPZ – 411/9/03). Formu ł uj ą c odpowied ź na postawione zarzuty Oficyna podnios ł a, i ż zamiar koncentracji nie podlega ł zg ł oszeniu z uwagi na wy łą czenie tego obowi ą zku, okre ś lone w art. 13 pkt 1 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, nie podlega zg ł oszeniu zamiar koncentracji, je ż eli obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy, nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10.000.000 euro, przy czym, w my ś l art. 15 ustawy, obrót ten obejmuje obrót zarówno przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji. Oficyna argumentowa ł a, i ż skoro koncentracja polega ł a na nabyciu zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa Prasa Pozna ń ska, zastosowanie, co do 3 sposobu obliczania obrotu przejmowanego przedsi ę biorcy winien znale źć § 11 ust. 2 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z 3.04.2002 r. Stosownie do tego przepisu, je ż eli koncentracja polega na nabyciu cz ęś ci maj ą tku lub cz ęś ci przedsi ę biorstwa, przy obliczaniu obrotu uwzgl ę dnia si ę jedynie obrót zrealizowany przez t ę cz ęść ; przyjmuje si ę , ż e obrót przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej obejmuj ą cej przedsi ę biorc ę , którego cz ęść maj ą tku lub przedsi ę biorstwa s ą nabywane, wynosi zero. W ten sposób obliczony obrót w latach 2001 i 2002 nie przekroczy ł 10.000.000 euro. Analizuj ą c wszystkie okoliczno ś ci faktyczne i prawne ujawnione zarówno w niniejszych post ę powaniach, jak i post ę powaniu o sygn. RPZ 411/5/03, które to materia ł y postanowieniem z dnia 17.12.2003r., na podstawie art. 65 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zaliczono w poczet dowodów, Urz ą d doszed ł do istotnego wniosku, i ż dokonana koncentracja nie polega ł a jedynie na przej ę ciu przez Oficyn ę zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa okre ś lonej w umowie z 11.03.2003 r., lecz mia ł a szerszy zakres. Dlatego, pismem z dnia 24.11.2003 r. Urz ą d powiadomi ł stron ę , i ż jego zdaniem, koncentracja polega ł a na przej ę ciu przez Oficyn ę kontroli nad ca ł ym przedsi ę biorc ą – Prasa Pozna ń ska Spó ł ka z o.o., w drodze nabycia cz ęś ci jej maj ą tku w postaci redakcji „Gazety Pozna ń skiej” wraz z jej oddzia ł ami terenowymi oraz zawarcia umów towarzysz ą cych tej transakcji, a w szczególno ś ci umowy z dnia 11.03.2003 r., której przedmiotem jest pozyskiwanie przez Pras ę Pozna ń sk ą (obecnie Wielkopolski Dom Mediowy Spó ł ka z o.o.), na zasadzie wy łą czno ś ci, og ł osze ń i reklam dla tytu ł ów wydawanych przez Oficyn ę Wydawnicz ą G ł os Wielkopolski (zawiadomienie z 24.11.2003 r. – karta 85 akt adm. RPZ-411/8/03). W dniu 19.12.2003 r. stronie dor ę czono zawiadomienie o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego w sprawie. Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy, je ż eli koncentracja zosta ł a ju ż dokonana, a przywrócenie konkurencji na rynku nie jest mo ż liwe w inny sposób, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, okre ś laj ą c termin jej wykonania na warunkach w tej decyzji okre ś lonych, nakaza ć w szczególno ś ci: - podzia ł po łą czonego przedsi ę biorcy na warunkach okre ś lonych w decyzji, - zbycie ca ł o ś ci lub cz ęś ci maj ą tku przedsi ę biorcy, - zbycie udzia ł ów lub akcji zapewniaj ą cych kontrol ę nad przedsi ę biorc ą (...). Ww. ś rodki Prezes Urz ę du mo ż e zastosowa ć równie ż w przypadku niezg ł oszenia zamiaru koncentracji, o którym mowa w art. 12 ust. 1 ustawy (art. 20 ust. 4 ustawy). Cytowany przepis zawiera w sobie trzy przes ł anki wydania tzw. „decyzji podzia ł owej”: po pierwsze, niezg ł oszenie zamiaru koncentracji pomimo istnienia obowi ą zku zg ł oszenia, po drugie, realizacja zamiaru, a wi ę c dokonanie koncentracji, po trzecie wreszcie, brak mo ż liwo ś ci przywrócenia konkurencji w inny sposób. Do tego katalogu doda ć nale ż y jeszcze czwart ą przes ł ank ę , tj. wykazanie, i ż w wyniku koncentracji konkurencja zosta ł a istotnie ograniczona, a jednocze ś nie nie wyst ę puj ą okoliczno ś ci uzasadniaj ą ce odst ą pienie od zakazu koncentracji, które wskazuje art. 19 ust. 2 ustawy. Przes ł anka ta, wprawdzie nie wynika bezpo ś rednio z brzmienia przepisu, to jednak z uwagi na zastosowanie przez organ antymonopolowy tak daleko id ą cej sankcji, wymaga ć nale ż y uprzedniego stwierdzenia, i ż w przypadku zg ł oszenia zamiaru koncentracji zosta ł aby wydana decyzja na podstawie art. 19 ust. 1 ustawy. W innych wypadkach naruszenia obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, 4 co do zasady, Urz ą d winien poprzesta ć na na ł o ż eniu kary pieni ęż nej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy. Z ww. przes ł anek jedynie fakt dokonania koncentracji, jako ca ł kowicie bezsporny, nie wymaga ł dowodu. Uznaj ą c spe ł nienie przes ł anek: - dokonania koncentracji, w formie rodz ą cej obowi ą zek jej notyfikacji Prezesowi Urz ę du, bez wymaganego zg ł oszenia, - ograniczenia konkurencji, przy niemo ż no ś ci zastosowania przes ł anek wskazanych w art. 19 ust. 2 ustawy oraz - braku mo ż no ś ci przywrócenia konkurencji w inny sposób, co uzasadnia zastosowanie ś rodków okre ś lonych w art. 20 ust. 2 ustawy, Urz ą d zadecydowa ł jak w sentencji, maj ą c na wzgl ę dzie poni ż sze okoliczno ś ci: 1. Obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji Ustawa antymonopolowa nie zawiera legalnej definicji koncentracji, formu ł uje tylko, w art. 12 ust. 2 i 3, katalog operacji, które jako koncentracje winny by ć kwalifikowane. Katalog ten jest zamkni ę ty i obejmuje nast ę puj ą ce sytuacje: po łą czenie przedsi ę biorców, przej ę cie kontroli nad przedsi ę biorc ą oraz utworzenie wspólnego przedsi ę biorcy, a nadto, obj ę cie lub nabycie akcji lub udzia ł ów, obj ę cie przez t ę sam ą osob ę funkcji cz ł onka organu zarz ą dzaj ą cego albo kontrolnego u konkuruj ą cych przedsi ę biorców oraz rozpocz ę cie wykonywania praw z akcji lub udzia ł ów obj ę tych lub nabytych bez uprzedniego zg ł oszenia zgodnie z art. 13 pkt 3 i 4. Jednocze ś nie ustawa nie pozostawia w ą tpliwo ś ci, co do charakteru i celu kontroli koncentracji sprawowanej przez Prezesa Urz ę du. Jest to kontrola ex ante. Ma ona charakter prewencyjny, a jej celem jest umo ż liwienie Prezesowi Urz ę du oddzia ł ywania na takie koncentracje, które mog ą wywo ł a ć negatywne skutki dla konkurencji. St ą d zg ł oszeniu podlega zamiar dokonania koncentracji, a nie jej dokonanie. Potwierdza to m.in. art. 98 ust. 1 ustawy, w ś wietle którego, przedsi ę biorcy, których zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu s ą obowi ą zani do wstrzymania si ę od dokonania koncentracji do czasu wydania przez Prezesa Urz ę du decyzji lub up ł ywu terminu, w jakim decyzja powinna zosta ć wydana. Bior ą c pod uwag ę charakter koncentracji, która jest przedmiotem niniejszego post ę powania, istotne znaczenie ma tre ść art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, obowi ą zek wynikaj ą cy z art. 12 ust. 1 (obowi ą zek zg ł oszenia) dotyczy przej ę cia – poprzez nabycie lub obj ę cie akcji, innych papierów warto ś ciowych, udzia ł ów, ca ł o ś ci lub cz ęś ci maj ą tku lub w jakikolwiek inny sposób – bezpo ś redniej lub po ś redniej kontroli nad ca ł ym albo cz ęś ci ą jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców. W art. 4 pkt 13 osobno zdefiniowano przej ę cie kontroli. Stosownie do tego przepisu, rozumie si ę przez to wszelkie formy bezpo ś redniego lub po ś redniego uzyskania uprawnie ń , które osobno albo łą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych, umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców. Uprawnienia takie tworz ą w szczególno ś ci: - prawo do ca ł ego lub do cz ęś ci mienia przedsi ę biorcy, - prawa lub umowy przyznaj ą ce decyduj ą cy wp ł yw na sk ł ad, wynik g ł osowania lub decyzje organów przedsi ę biorcy. Podstawowym kryterium pozytywnym, z którym zwi ą zany jest obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji jest łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, który 5 w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia, winien przekracza ć równowarto ść 50.000.000 euro. W ś wietle art. 15 ustawy, obrót ten obejmuje obrót zarówno przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji, jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji. Szczegó ł owy sposób obliczania obrotu okre ś laj ą przepisy rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001r . w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz. U. nr 60 poz. 611). Obowi ą zek notyfikacji nie powstaje w przypadkach wskazanych w art. 13 ustawy, m.in. w przypadku, gdy obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli (co do zasady, przy uwzgl ę dnieniu tre ś ci art. 15 ustawy), nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10.000.000 euro (art. 13 pkt 1 ustawy). Pocz ą tkowo Urz ą d uznawa ł , i ż kontrol ę przej ę to nad cz ęś ci ą przedsi ę biorcy – Prasa Pozna ń ska w nast ę pstwie nabycia przez Oficyn ę zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa umow ą z 11.03.2003 r. Jednak ż e w oparciu o poczynione ustalenia Prezes Urz ę du przyj ął , i ż koncentracja mia ł a bardziej z ł o ż ony charakter, tj. przej ę cie kontroli nast ą pi ł o w wyniku uzyskania innych jeszcze uprawnie ń , które łą cznie, wraz z prawem do maj ą tku Prasy Pozna ń skiej, umo ż liwiaj ą Oficynie wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na tego przedsi ę biorc ę . Ju ż z samej definicji kontroli, któr ą przytoczono powy ż ej, nale ż a ł o wyprowadzi ć wniosek, i ż ostateczna identyfikacja charakteru dokonanej koncentracji nie mog ł a by ć oparta jedynie na umowie sprzeda ż y z 11.03.2003 r., skoro umowie tej towarzyszy ł szereg innych umów, tworz ą cych ró ż norakie powi ą zania pomi ę dzy Polskapresse i Pras ą Pozna ń sk ą z jednej strony, a Oficyn ą z drugiej. Bezspornie, ostatecznym rezultatem tych powi ą za ń jest ca ł kowite wy łą czenie konkurencji pomi ę dzy wydawc ą „G ł osu Wielkopolskiego” i „Gazety Pozna ń skiej” we wszystkich aspektach dzia ł alno ś ci zwi ą zanej z wydawaniem tych dzienników. Dotyczy to w szczególno ś ci dzia ł alno ś ci redakcyjnej oraz dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na sprzeda ż y powierzchni reklamowej w obu dziennikach. Innymi s ł owy, przedsi ę biorcy, którzy byli bezpo ś rednimi uczestnikami koncentracji i dzia ł ali dot ą d niezale ż nie od siebie, obecnie funkcjonuj ą jak jeden organizm gospodarczy. Ustalenia w zakresie formy koncentracji maj ą znaczenie dla oceny zasadno ś ci powo ł ywania si ę przez Oficyn ę na wy łą czenie spod obowi ą zku notyfikacji zamiaru koncentracji okre ś lone w art. 13 pkt 1 ustawy, przy uwzgl ę dnieniu przy obliczaniu obrotu Prasy Pozna ń skiej zastosowania § 11 ust. 2 rozporz ą dzenia w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji. Przepis ten zawiera wyj ą tek od ogólnej regu ł y zawartej w art. 15 ustawy i § 11 ust. 1 rozporz ą dzenia, ż e obrót obejmuje sum ę obrotu uczestnika koncentracji i przedsi ę biorców nale żą cych do tej samej grupy kapita ł owej z wy łą czeniem obrotu dokonywanego pomi ę dzy uczestnikami tej grupy. Prezes Urz ę du reprezentuje pogl ą d, i ż skoro mamy do czynienia z wyj ą tkiem, przepis podlega ś cis ł ej interpretacji. Nale ż y zatem przyj ąć , opieraj ą c si ę na wnioskach wynikaj ą cych z wyk ł adni j ę zykowej, i ż wskazany tam sposób obliczania obrotu jest mo ż liwy tylko wówczas, gdy koncentracja (przej ę cie kontroli) polega wy łą cznie na nabyciu cz ęś ci maj ą tku lub cz ęś ci przedsi ę biorstwa. Je ż eli natomiast uzyskanie praw do cz ęś ci maj ą tku lub cz ęś ci przedsi ę biorstwa jest tylko jednym z uprawnie ń , których uzyskanie łą cznie skutkuje przej ę ciem kontroli nad innym przedsi ę biorc ą , wówczas brak podstaw do stosowania § 11 ust. 2 tego rozporz ą dzenia. 6 Nie budzi natomiast w ą tpliwo ś ci, ż e przepis § 11 ust. 1 rozporz ą dzenia nie znajduje zastosowania równie ż wówczas, gdy przedmiotem nabycia by ł o przedsi ę biorstwo w rozumieniu art. 55(1) k.c., a nie cz ęść przedsi ę biorstwa lub cz ęść maj ą tku nie b ę d ą ca przedsi ę biorstwem. Uzasadnia to potrzeb ę analizy umowy sprzeda ż y z 11.03.2003 r. i ustalenia charakteru prawnego zbioru rzeczy i praw b ę d ą cych przedmiotem tej umowy, a okre ś lonych przez strony jako „zorganizowana cz ęść przedsi ę biorstwa”. W przedmiotowej sprawie brak przes ł anek do wy łą czenia obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru dokonania koncentracji Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wywodzi na podstawie obu wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci . Ka ż da z nich, niezale ż nie od istnienia drugiej, nakazywa ł a Oficynie obliczenie obrotu przedsi ę biorcy, nad którym przej ęł a kontrol ę , wed ł ug zasad ogólnych, z pomini ę ciem § 11 ust. 2 rozporz ą dzenia i w konsekwencji obligowa ł a do notyfikowania swojego zamiaru Prezesowi Urz ę du. Na podstawie umowy sprzeda ż y z 11.03.2003 r. Oficyna uzyska ł a uprawnienia do tej cz ęś ci maj ą tku Prasy Pozna ń skiej, w oparciu o któr ą Prasa Pozna ń ska prowadzi ł a dzia ł alno ść w zakresie redakcji i wydawania „Gazety Pozna ń skiej” oraz innych publikacji (cz ęść redakcyjna). Natomiast niesprzedana cz ęść maj ą tku Prasy Pozna ń skiej, zwana dalej cz ęś ci ą reklamow ą , funkcjonuje obecnie jako Wielkopolski Dom Mediowy Spó ł ka z o.o. w Poznaniu. Spó ł ka ta jest kontynuatork ą Spó ł ki Prasa Pozna ń ska, bowiem w dniu 11.03.2003 r. na nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników dokonano zmiany umowy spó ł ki poprzez uchylenie ca ł o ś ci jej dotychczasowego tekstu i przyj ę cie nowego. Zmianie uleg ł a nazwa Spó ł ki na Wielkopolsk ą Agencj ę Reklamow ą , a nast ę pnie w dniu 17.03.2003 r. na Wielkopolski Dom Mediowy (zwan ą dalej Domem Mediowym). W ł a ś cicielem 100 % udzia ł ów w tej Spó ł ce jest nadal Polskapresse Spó ł ka z o.o. w Warszawie. Wielkopolski Dom Mediowy, dzia ł aj ą c jeszcze pod firm ą Prasa Pozna ń ska, w dniu 11.03.2003 r., zawar ł z Oficyn ą umow ę , której przedmiotem by ł o okre ś lenie warunków sta ł ej wspó ł pracy w zakresie pozyskiwania i zamieszczania og ł osze ń i reklam w tytu ł ach nale żą cych do Oficyny (umowa z 11.03.2003 r. – karty 46 - 49 akt adm. 411/5/03). Moc ą § 1 ust. 1 i § 2 tej umowy Oficyna przyzna ł a Prasie, zwanej w tej umowie Domem Mediowym, wy łą czno ść na prowadzenie akwizycji i reklam do wydawanych tytu ł ów. Umow ę zawarto na czas nie okre ś lony, z prawem do wypowiedzenia i z zachowaniem dziewi ę ciomiesi ę cznego terminu wypowiedzenia. Na podstawie aneksu do tej umowy z dnia 14.03.2003 r. Oficyna upowa ż ni ł a ponadto Dom Mediowy do zawierania w jej imieniu z osobami trzecimi umów barterowych w zakresie dzia ł alno ś ci Oficyny, a dotycz ą cych w szczególno ś ci wszelkiego rodzaju dzia ł a ń promocyjnych, organizacji imprez, konkursów i innych okre ś lonych potrzeb bie żą cych Oficyny (aneks z 14.03.2003 r.- karta 52 akt adm. 411/5/03). Umowa wesz ł a w ż ycie z dniem 1.04.2003 r. Umow ą z 1.04.2003 r. Oficyna odda ł a Domowi Mediowemu w najem szereg pomieszcze ń u ż ytkowych, po ł o ż onych w budynku przy ul. Grunwaldzkiej 19 w Poznaniu, stanowi ą cym wspó ł w ł asno ść Oficyny i Spó ł ki Polskapresse, na cele zwi ą zane z prowadzon ą przez ni ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą (umowa najmu z dnia 1.04.2003 r. – karty 54 - 56 akt adm. 411/5/03). Pod tym adresem siedzib ę maj ą zarówno Dom Mediowy, jak i Oficyna oraz pozna ń ski oddzia ł Polskapresse. Umow ą z dnia 2.04.2003 r. Oficyna i Polskapresse uregulowa ł y kwestie wspólnego zarz ą du ww. nieruchomo ś ci ą powierzaj ą c czynno ś ci w zakresie zwyk ł ego zarz ą du Oficynie. Łą cznie pe ł na lista umów zawartych w tamtym czasie liczy sobie 16 pozycji (lista – karta 45 akt adm. 411/5/03). 7 Zawarcie i wykonanie ww. umów spowodowa ł o, i ż dzia ł alno ść redakcyjna i wydawnicza skupiona zosta ł a w r ę kach Oficyny, za ś dzia ł alno ść polegaj ą ca na sprzeda ż y powierzchni reklamowej oraz inna dzia ł alno ść promocyjna w ca ł o ś ci przeniesiona do Spó ł ki stanowi ą cej w ł asno ść Polskapresse. Fakt nabycia przez Oficyn ę cz ęś ci redakcyjnej i uzyskania w ten sposób kontroli nad t ą cz ęś ci ą Prasy Pozna ń skiej nigdy nie by ł przez stron ę kwestionowany. Urz ą d jest jednak zdania, i ż Oficyna przej ęł a kontrol ę , w rozumieniu art. 4 pkt 13 ustawy, równie ż nad cz ęś ci ą reklamow ą przedsi ę biorstwa Prasy Pozna ń skiej. W konsekwencji nale ż a ł o uzna ć , i ż koncentracja polega ł a na przej ę ciu przez Oficyn ę kontroli nad ca ł ym przedsi ę biorstwem Prasy Pozna ń skiej wed ł ug stanu sprzed daty 11.03.2003 r. Z normatywnej definicji przej ę cia kontroli, któr ą wcze ś niej przedstawiono, wynika jej istota, to jest mo ż no ść wywierania decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę . Wp ł yw ten nale ż y rozumie ć szeroko i odnosi ć si ę on powinien do wszystkich donios ł ych aspektów funkcjonowania przedsi ę biorcy. Uzyskanie takiego wp ł ywu mo ż e wynika ć z uprawnie ń , których ź ród ł o jest dowolne albowiem najwa ż niejszy jest sam rezultat. W rachub ę zatem mog ą wchodzi ć tutaj, uprawnienia o charakterze korporacyjnym, takie jak posiadanie wi ę kszo ś ci g ł osów w organach innego podmiotu, czy to w oparciu o posiadane udzia ł y lub akcje, czy to na podstawie porozumie ń z innymi uprawnionymi lub inne uprawnienia daj ą ce prawo do wi ążą cego okre ś lania najwa ż niejszych decyzji przedsi ę biorcy zale ż nego. Jako przej ę cie kontroli mog ą jednak równie ż by ć traktowane przypadki silnego ekonomicznego uzale ż nienia jednego przedsi ę biorcy od drugiego. Nast ę puje to przyk ł adowo w sytuacji, gdy poprzez zawarcie d ł ugoterminowej umowy wy łą cznych dostaw (lub zakupów) i rezygnacj ę z aktywnych dzia ł a ń na rynku, od woli podmiotu maj ą cego przewag ę kontraktow ą zale ż y samo istnienie i funkcjonowanie jego kontrahenta. W ocenie Urz ę du, z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Decyduj ą ce znaczenie ma tre ść umowy w przedmiocie sta ł ej wspó ł pracy w zakresie pozyskiwania reklam i og ł osze ń , a zw ł aszcza zasada wy łą czno ś ci, na której wspó ł praca ta si ę opiera. Warto podnie ść w tym miejscu, i ż klauzula wy łą czno ś ci nie jest czym ś niezwyk ł ym lub rzadko spotykanym w umowach gospodarczych. Sama przez si ę te ż nie tworzy powi ą za ń o charakterze koncentracyjnym. Jest raczej zasad ą , ż e powi ą zania te maj ą charakter kooperacyjny, podlegaj ą cy ewentualnie ocenie na gruncie art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym niemniej w niniejszym przypadku mamy do czynienia z sytuacj ą szczególn ą , tj. tak ą , w której umowa ta jest jedynie dope ł nieniem zmiany strukturalnej, polegaj ą cej na wyodr ę bnieniu z Prasy Pozna ń skiej zorganizowanej cz ęś ci wydawniczej i jej przeniesieniu na rzecz Oficyny. Traci przeto swój charakter koordynacyjny staj ą c si ę elementem dzia ł a ń koncentracyjnych, tworz ą cych czy te ż umo ż liwiaj ą cych sprawowanie kontroli jednego przedsi ę biorcy nad drugim. Przede wszystkim, mo ż na zasadnie przyj ąć , i ż zawarcie umowy o wspó ł pracy nie by ł o w swych skutkach równie donios ł e dla obu stron. Zdaniem Urz ę du znacznie wi ę ksze znaczenie umowa mia ł a dla Domu Mediowego ani ż eli dla Oficyny. Dla Oficyny oznacza ł a ona bowiem „tylko” ł atwiejsze uzyskanie dost ę pu do reklamodawców zwi ą zanych z tytu ł ami, 8 których w ł a ś nie sta ł a si ę wydawc ą . Dla Domu Mediowego natomiast podpisanie umowy by ł o równoznaczne z gwarancj ą istnienia ekonomicznych podstaw jego funkcjonowania, a nawet umocnieniem tych gwarancji, je ś li zwa ż y ć , ż e Oficyna udzieli ł a wy łą cznego zlecenia na pozyskanie reklam i og ł osze ń równie ż do tytu ł ów dotychczas przez siebie wydawanych. Bez tej gwarancji udzielonej jednocze ś nie z nabyciem „Gazety Pozna ń skiej” cz ęść przedsi ę biorstwa Prasy Pozna ń skiej, okre ś lona jako zespó ł zajmuj ą cy si ę sprzeda żą powierzchni reklamowej, pozbawiona dost ę pu do tej powierzchni, nie mia ł aby racji bytu. Wprawdzie Dom Mediowy nie utraci ł samodzielno ś ci organizacyjnej, nadal jego w ł a ś cicielem jest Polskapresse, tym niemniej podejmuj ą c decyzje gospodarcze musi zawsze bra ć pod rozwag ę mo ż liwo ść rozwi ą zania przez Oficyn ę umowy o wspó ł pracy. Z ustale ń niniejszego post ę powania wynika bowiem, i ż na po ż ytkach p ł yn ą cych z tej umowy, opiera si ę niemal ca ł a dzia ł alno ść Domu Mediowego (reklama WDM – karty 126 -128 akt adm. 411/5/03). W razie wypowiedzenia umowy przez Oficyn ę Dom Mediowy, maj ą c bardzo ograniczone mo ż liwo ś ci umieszczania reklam w innych tytu ł ach, nie b ę dzie w stanie wyrówna ć wynikaj ą cego st ą d uszczerbku. Tymczasem umowa z 11.03.2003 r. nie zawiera postanowie ń , które by w szczególny sposób zabezpiecza ł y interesy Domu Mediowego przed jej rozwi ą zaniem, wyj ą wszy dziewi ę ciomiesi ę czny termin jej wypowiedzenia. Nie jest to jednak okoliczno ść , która trwale chroni Dom Mediowy. Okoliczno ś ci ą , która chroni ł aby Dom Mediowy nie jest równie ż posiadanie przez Polskapresse 24,5 % g ł osów na zgromadzeniu wspólników Oficyny. Maj ą c bowiem tak ą ilo ść g ł osów Polskapresse nie jest w stanie skutecznie zapobiec decyzjom podejmowanym przez zarz ą d Oficyny. Wskaza ć przy tym nale ż y na warto ść „rynku reklamy prasowej”, bo to równie ż ma znaczenie przy ocenie skutków umowy o wspó ł pracy. Generalnie, z porównania przychodów ze sprzeda ż y prasy z przychodami ze sprzeda ż y powierzchni reklamowej wynika, i ż dzia ł alno ść reklamowa generuje wi ę ksze przychody ani ż eli dzia ł alno ść wydawnicza. Przy uwzgl ę dnieniu, i ż umowa ma charakter wy łą czny i przewiduje prowizj ę w wysoko ś ci [usuni ę to] % warto ś ci netto ka ż dego zlecenia, okoliczno ść ta dowodzi jak istotne ź ród ł o przychodów uzyska ł Dom Mediowy dzi ę ki umowie z 11.03.2003 r. W umowie o wspó ł pracy brak zabezpieczenia, gwarantuj ą cego trwa ł o ść tego ź ród ł a przychodów na wypadek, gdy Oficyna utraci zainteresowanie dalsz ą wspó ł prac ą w zakresie pozyskiwania reklam i og ł osze ń powoduje, i ż funkcjonowanie Domu Mediowego uzale ż nione jest od woli Oficyny. To z kolei oznacza, i ż Polskapresse zawieraj ą c umowy z 11.03.2003 r. wyzby ł a si ę nie tylko kontroli nad cz ęś ci ą wydawnicz ą Prasy Pozna ń skiej, ale utraci ł a mo ż no ść wy łą cznego decyduj ą cego wp ł ywu na cz ęść reklamow ą pomimo, i ż zachowa ł a wobec tej cz ęś ci uprawnienia w ł a ś cicielskie. Nie sprawuje zatem ju ż nad t ą „cz ęś ci ą ” wy łą cznej kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 13 ustawy. Przechodz ą c do analizy charakteru prawnego maj ą tku stanowi ą cego przedmiot umowy sprzeda ż y „zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa” z dnia 11.03.2003 wskaza ć trzeba, i ż obowi ą zuj ą ce przepisy nie znaj ą i co za tym idzie nie definiuj ą poj ę cia „zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa”. Jedynie poj ę ciem podobnym - „zorganizowanej cz ęś ci mienia przedsi ę biorstwa” - pos ł ugiwa ł a si ę ustawa z 30.08.1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsi ę biorstw pa ń stwowych (tekst jedn.: Dz.U. Nr 171 z 2002 r., poz. 1397 z pó ź n.zm.) oraz ustawa z 24.02.1990 r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. Nr 52 z 1999 r., poz. 547 z pó ź n.zm.). Dzisiaj jednak te przepisy ju ż nie obowi ą zuj ą . 9 Zwraca natomiast uwag ę , i ż przedmiot umowy z 11.03.2003 r. zdefiniowano w podobny sposób, w jaki w art. 55(1) k.c. zdefiniowano przedsi ę biorstwo. Wed ł ug art. 1.1 umowy, „zorganizowana cz ęść przedsi ę biorstwa” to prowadzona przez Sprzedaj ą cego w formie redakcji „Gazety Pozna ń skiej” wraz z jej oddzia ł ami terenowymi, zorganizowana cz ęść przedsi ę biorstwa Sprzedaj ą cego, b ę d ą ca zespo ł em sk ł adników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie, wydawania oraz dystrybucji Publikacji na Obszarze Dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorstwa, w którego sk ł ad wchodz ą : Ksi ę gi i Dokumenty, Ruchomo ś ci, Autorskie Prawa Maj ą tkowe, Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej, Tytu ł y Prasowe, Domeny Internetowe, Prawa z Umów Najmu i Dzier ż awy, Prawa z Umów Licencyjnych, Prawa z Polis Ubezpieczeniowych, Wierzytelno ś ci z Pozosta ł ych Umów (wszystkie poj ę cia pisane wielk ą liter ą zosta ł y osobno zdefiniowane w art. 1.1 umowy). Stosownie natomiast do przepisu art. 55(1) k.c. (wed ł ug brzmienia z chwili zawarcia umowy), przedsi ę biorstwo, jako zespó ł sk ł adników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do realizacji okre ś lonych zada ń gospodarczych, obejmuje wszystko, co wchodzi w sk ł ad przedsi ę biorstwa, w szczególno ś ci: 1) firm ę (nazw ę ), znaki towarowe i inne oznaczenia indywidualizuj ą ce przedsi ę biorstwo, 2) ksi ę gi handlowe, 3) nieruchomo ś ci i ruchomo ś ci nale żą ce do przedsi ę biorstwa, w tym produkty i materia ł y, 4) patenty, wzory u ż ytkowe i zdobnicze, 5) zobowi ą zania i obci ąż enia, zwi ą zane z prowadzeniem przedsi ę biorstwa, 6) prawa wynikaj ą ce z najmu i dzier ż awy lokali zajmowanych przez przedsi ę biorstwo. Hipoteza tego przepisu wyra ź nie okre ś la przedsi ę biorstwo w sposób przedmiotowy – zespó ł sk ł adników materialnych i niematerialnych – akcentuj ą c dodatkowo aspekty: funkcjonalny i organizacyjny tego „zespo ł u”, które to aspekty wyró ż niaj ą przedsi ę biorstwo od poj ę cia rzeczy zbiorowej i poj ę cia zbioru praw. Te dwa aspekty zdecydowanie zaakcentowano równie ż w umowie z 11.03.2003 r. Opisanie przedmiotu umowy w sposób w ł a ś ciwy dla przedsi ę biorstwa nie jest jednak jeszcze wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla stwierdzenia, i ż dosz ł o do sprzeda ż y przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 55(1) k.c. W orzecznictwie s ą dowym zgodnie podkre ś la si ę bowiem, i ż o tym jakie konkretnie sk ł adniki musz ą by ć przeniesione na nabywc ę , aby mo ż na by ł o uzna ć , ż e nast ą pi ł o zbycie przedsi ę biorstwa, decyduj ą okoliczno ś ci faktyczne, których nie mo ż na okre ś li ć apriorycznie. Ocena, czy dosz ł o do nabycia przedsi ę biorstwa mo ż liwa jest poprzez ustalenie, czy nabyto minimum ś rodków, bez których kontynuowanie przez nabywc ę dzia ł alno ś ci gospodarczej realizowanej przed zbyciem nie by ł oby mo ż liwe. Strony, jak wynika z art. 55(2) k.c., maj ą pozostawion ą swobod ę co do tego, jakie elementy tworz ą ce poj ę cie przedsi ę biorstwa obj ąć przedmiotem czynno ś ci prawnej, z tym, ż e swoboda w wy łą czaniu poszczególnych sk ł adników nie mo ż e i ść tak daleko, aby zakres wy łą cze ń przekre ś li ł istot ę przedsi ę biorstwa. Dlatego te ż zbycie przedsi ę biorstwa powinno obejmowa ć co najmniej te sk ł adniki, które determinuj ą funkcje spe ł niane przez przedsi ę biorstwo (por.: wyrok S ą du Najwy ż szego z 28.06.2000 r., sygn. akt IV CKN 72/00). 10 W literaturze przedmiotu mo ż na spotka ć szereg ró ż nych teorii i koncepcji ujmuj ą cych przedsi ę biorstwo w znaczeniu przedmiotowym. Do najbardziej rozpowszechnionych i wszechstronnie uzasadnionych na gruncie stosowania art. 55(1), 55(2) i 526 k.c. nale ż y teoria ujmuj ą ca przedsi ę biorstwo jako dobro niematerialne tkwi ą ce w realnie istniej ą cej i potencjalnej zdolno ś ci pozyskiwania klientów, umo ż liwiaj ą cej zarobkowanie. Dobro to powstaje poprzez funkcjonalne zorganizowanie maj ą tku oraz uruchomienie go w celu osi ą gni ę cia zysku. Jest ono charakteryzowane przy pomocy takich poj ęć , jak „si ł a atrakcyjna”, „renoma”, „czynnik organizacyjny” i „klientela”. Maj ą tek przeznaczony do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej stanowi jedynie materialne uzewn ę trznienie ( corpus mechanicum ) tego dobra, jednak ż e nie jest z nim to ż samy. St ą d do zbycia przedsi ę biorstwa nie jest konieczne przeniesienie ca ł ego maj ą tku, lecz jedynie tych jego elementów, z którymi zwi ą zane jest dobro niematerialne b ę d ą ce istot ą konkretnego przedsi ę biorstwa. Dobro to wyznacza minimum sk ł adników determinuj ą cych funkcje spe ł niane przez przedsi ę biorstwo, które powinny stanowi ć przedmiot jednej lub te ż kilku czynno ś ci prawnych, aby mo ż na by ł o uzna ć ka ż d ą z nich oddzielnie b ą d ź te ż łą cznie, ż e dotycz ą przedsi ę biorstwa jako ca ł o ś ci, a nie poszczególnych elementów wchodz ą cych w jego sk ł ad. Z wyja ś nie ń nabywcy wynika, i ż umowa z 11.03.2003 r. obj ęł a w zasadzie wszystko co wchodzi ł o w sk ł ad przedsi ę biorstwa Prasy Pozna ń skiej za wyj ą tkiem – jak wskazano w pi ś mie Oficyny z 6.06.2003 r. – zespo ł u zajmuj ą cego si ę sprzeda żą powierzchni reklamowej (wyja ś nienia Oficyny – karta 141 - 142 akt adm. 411/5/03). Analiza maj ą tku, który zosta ł przeniesiony prowadzi do wniosku, i ż zawiera on wszelkie sk ł adniki niezb ę dne do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w takim zakresie, w jakim dzia ł alno ść ta prowadzona by ł a przed zbyciem. Chodzi tutaj o dzia ł alno ść polegaj ą c ą na wydawaniu i dystrybucji „Gazety Pozna ń skiej” i innych publikacji szczegó ł owo w umowie wymienionych. W ś ród nabytych przez Oficyn ę sk ł adników s ą wi ę c przede wszystkim najwa ż niejsze sk ł adniki ś wiadcz ą ce o zdolno ś ci i sile zarobkowej (zdolno ś ci pozyskania klientów) przedsi ę biorstwa, determinuj ą ce jego podstawowe funkcje i zadania, tj. prawa w ł asno ś ci przemys ł owej oraz prawa z rejestracji tytu ł ów prasowych, domeny internetowe oraz autorskie prawa maj ą tkowe. Wy łą czenie dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na akwizycji reklam w ż aden sposób nie pozbawia przedsi ę biorstwa mo ż liwo ś ci wype ł niania jego podstawowych funkcji i zada ń . Wprawdzie dzia ł alno ść ta uzupe ł nia dzia ł alno ść wydawnicz ą , jest wobec niej komplementarna, tym niemniej z punktu widzenia istoty przedsi ę biorstwa w przedstawionym wy ż ej uj ę ciu nie jest istotne, czy dzia ł alno ść w tym zakresie prowadzi samo to przedsi ę biorstwo, czy zleca je innemu przedsi ę biorcy, bowiem to przedsi ę biorstwo a nie „zespó ł zajmuj ą cy si ę akwizycj ą ” w ł ada powierzchni ą reklamow ą w przekazanych tytu ł ach prasowych. Z powy ż szych wzgl ę dów Urz ą d uzna ł , i ż przedmiotem umowy sprzeda ż y z 11.03.2003 r. by ł o przedsi ę biorstwo w rozumieniu art. 55(1) k.c. W ś wietle powy ż szych wywodów i wniosków nale ż y ostatecznie uzna ć , i ż koncentracja, która by ł a przedmiotem niniejszego post ę powania polega ł a na przej ę ciu przez Oficyn ę kontroli nad Prasa Pozna ń sk ą w wyniku uzyskania uprawnie ń , które łą cznie umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na tego przedsi ę biorc ę . Uprawnienia te tworz ą zarówno: - prawo do maj ą tku Prasy Pozna ń skiej, stanowi ą cego przedsi ę biorstwo w rozumieniu art. 55(1) k.c., nabyte na podstawie umowy sprzeda ż y z 11.03.2003 r. oraz - umowa z dnia 11.03.2003 r. o pozyskiwanie przez Wielkopolski Dom Mediowy, na zasadzie wy łą czno ś ci, og ł osze ń i reklam dla tytu ł ów wydawanych przez Oficyn ę 11 Wydawnicz ą Wielkopolski, stanowi ą ca dope ł nienie umowy sprzeda ż y, a jednocze ś nie ź ród ł o silnego uzale ż nienia ekonomicznego. Przy tej formie koncentracji zarówno łą czna warto ść obrotu jej uczestników, jak i warto ść obrotu przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli podlega wyliczeniu wed ł ug zasad ogólnych, tzn. zgodnie z art. 12 ust. 1 i art. 13 pkt 1 w zwi ą zku z art. 15 ustawy. Nie wchodzi w rachub ę natomiast zastosowanie § 11 ust. 2 rozporz ą dzenia w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji. Po pierwsze, koncentracja mia ł a z ł o ż ony charakter, tj. przej ę cie kontroli nast ą pi ł o wskutek łą cznego uzyskania uprawnie ń umo ż liwiaj ą cych decyduj ą cy wp ł yw na Pras ę Pozna ń sk ą , a nie wy łą cznie wskutek nabycia cz ęś ci przedsi ę biorstwa lub cz ęś ci maj ą tku Prasy Pozna ń skiej. Po drugie, przedmiotem nabycia by ł o przedsi ę biorstwo, co samo przez si ę wy łą cza stosowanie tego przepisu i to niezale ż nie od tego, czy koncentracja polega ł aby na nabyciu wy łą cznie przedsi ę biorstwa, czy te ż nabyciu przedsi ę biorstwa towarzyszy ł o uzyskanie innych jeszcze uprawnie ń wobec kontrolowanego przedsi ę biorcy. Ca ł kowity obrót grupy kapita ł owej, do której nale ż y Prasa Pozna ń ska oraz obrót Oficyny, liczony wraz ze Spó ł k ą Centrex Press wyniós ł w 2002 r. [...] euro (o ś wiadczenie Prezesa Zarz ą du Polskapresse – karta 4 akt adm. 411/5/03). Bezspornie zatem łą czny obrót uczestników koncentracji przekroczy ł warto ść , z któr ą ustawa wi ąż e obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji. Natomiast obrót Prasy Pozna ń skiej wraz z obrotem przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej wyniós ł w 2002 r. [...] z ł , co stanowi równowarto ść [....] euro. Nie zachodzi zatem przes ł anka wskazana w art. 13 pkt 1 a ustawy. W tej sytuacji nale ż a ł o przyj ąć , i ż Oficyna mia ł a obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji i obowi ą zku tego nie wype ł ni ł a. 2. Rynek w ł a ś ciwy. 2.1. Rynek produktowy. Wydawcy gazet dzia ł aj ą na dwóch ś ci ś le powi ą zanych ze sob ą rynkach 1 : − rynku prasowym , na którym konsumentami s ą nabywcy gazet poszukuj ą cy informacji okre ś lonego typu: ekonomicznych, sportowych, kulturalnych, ogólnych, obejmuj ą cych wydarzenia krajowe i mi ę dzynarodowe b ą d ź skupione bardziej na wydarzeniach okre ś lonego terytorium kraju (regionu, powiatu, gminy czy parafii), − rynku sprzeda ż y prasowej powierzchni reklamowej , którego stron ę popytowa tworz ą reklamodawcy - oprócz osób fizycznych, takie podmioty jak: firmy handlowe, firmy zajmuj ą ce si ę doradztwem personalnym, biura obrotu nieruchomo ś ciami, agencje reklamowe itp. Oba wymienione rynki s ą wzajemnie powi ą zane – cechuje je silna komplementarno ść . Funkcje kulurotwórcze lub informacyjne prasy mog ą by ć tym lepiej realizowane, im wy ż sze dochody jej wydawca osi ą ga z reklam. Z kolei, popyt na powierzchnie reklamowe gazet zale ż y od wielko ś ci i struktury populacji, do której ona dociera. O tym jak istotna dla 1 W definiowaniu rynku w ł a ś ciwego pos ł u ż ono si ę opracowaniami: Market Definition In Media Sector – Comparative Legal Analysis, raportem opracowanym dla Komisji Europejskiej w grudniu 2002 r. oraz Compilation of Commision Decisions – raportem opracowanym dla Komisji Europejskiej w listopadzie 2002r. Oba raporty opublikowano: ( WWW.europe.int/competition/commision/publikations ). Wykorzystano równie ż orzeczenia Komisji Europejskiej (sprawy: IV/M.1455 – Grujer+Jar/Financial Times/JV, IV/M.1410 – Recoletos/Unedisa, IV/M.423 – Newspaper Publishing). 12 wyników finansowych realizowanych przez wydawców gazet jest sprzeda ż powierzchni reklamowej ś wiadczy chocia ż by relacja przychodów ze sprzeda ż y powierzchni reklamowej do przychodów ze sprzeda ż y gazet. W dziennikach ogólnoinformacyjnych w Wielkopolsce przedstawia ł a si ę ona w 2002r. nast ę puj ą co: w Gazecie Pozna ń skiej przychody z reklam by ł y wy ż sze o od przychodów ze sprzeda ż y gazet o ok. 20%, w G ł osie Wielkopolskim by ł y wy ż sze o ok. 80%, a w Gazecie Wyborczej by ł y ni ż sze ok. 9%. Ten szczególnie silny zwi ą zek obu rynków jest cech ą charakterystyczn ą rynków wszystkich mediów - jest te ż bardzo akcentowany w orzecznictwie antymonopolowym i pi ś miennictwie z tego zakresu. 2.1.1. Rynek prasy. Podkre ś lenia wymaga przede wszystkim odr ę bno ść prasy (medium drukowanego) od innych powszechnych ź róde ł informacji: telewizji, radia czy Internetu (mediów elektronicznych, nazywanych te ż transmisyjnymi). Mimo, i ż wszystkie one maj ą za zadanie zaspokajanie informacyjnych potrzeb odbiorców, to jednak ze wzgl ę du na odmienne w ł a ś ciwo ś ci (m.in. cechy fizyczne – d ź wi ę k, obraz, tekst, trwa ł o ść ś rodka przekazu, struktur ę audytorium, mo ż liwo ść powtarzania przekazu) trudno mówi ć o wyst ę powaniu substytucyjno ś ci miedzy nimi. Pomimo tego, i ż media elektroniczne maj ą ze swej natury mo ż liwo ść prezentowania informacji w krótszym czasie od momentu zaistnienia zdarzenia, to jednak nie mog ą dorówna ć zakresowi i g łę boko ś ci informacji przekazywanej za pomoc ą mediów drukowanych. Zdefiniowanie produktowego rynku w ł a ś ciwego jako “rynku prasy” by ł oby zbyt szerokie. Faktyczna konkurencja toczy si ę na nim mi ę dzy wydawcami ró ż nych form prasy, które wyró ż nia si ę z uwzgl ę dnieniem takich kryteriów jak: • cz ę stotliwo ść publikacji (dzienniki, tygodniki, miesi ę czniki, itd.), • tre ść (informacje ogólne, sport, finanse, kultura, itd), • technika druku (hitset, offset, inne) • poziom cen. Bior ą c pod uwag ę cz ę stotliwo ść publikacji, nale ż y uzna ć brak substytutywno ś ci mi ę dzy dziennikami i publikacjami ukazuj ą cymi si ę w wi ę kszych odst ę pach czasowych. Podstawow ą ró ż nic ą jest fakt, i ż zaspokajaj ą one ró ż ne potrzeby. Dzienniki dostarczaj ą informacji w relatywnie krótkim okresie po wydarzeniu – s ą one przewa ż nie bardziej aktualne i ró ż norodne, jest ich wi ę cej, podczas gdy tygodniki (czy te ż inne, rzadziej ukazuj ą ce si ę czasopisma) prezentuj ą jedynie wybrane wydarzenia z ca ł ego tygodnia, koncentruj ą c si ę na najwa ż niejszych z nich. Dodatkow ą cech ą wyró ż niaj ą c ą tygodniki informacyjne (np. Wprost, Polityka, Newsweek) od prasy codziennej jest stosowanie bardziej rozbudowanych form pisarskich, takich na przyk ł ad jak: felieton, polemika, reporta ż . Ich twórcami s ą cz ę sto znane osobisto ś ci ze ś wiata gospodarki, polityki, nauki lub kultury. Lektura czasopism jest bardziej czasoch ł onna. Odmienno ść zaspakajanych potrzeb konsumentów jest szczególnie widoczna w zestawieniu prasy o tematyce ogólnej (któr ą cechuje: szeroki wachlarz informacji z ró ż nych sekcji tematycznych np. wiadomo ś ci z kraju, ś wiata, regionu, kultury, sportu, ekonomii, edukacji itp., g ł ównie maj ą cych charakter informacyjny) z pras ą specjalistyczn ą - skupiaj ą c ą si ę na wybranych zagadnieniach, traktuj ą c ą je z wi ę ksz ą szczegó ł owo ś ci ą , cz ę sto pos ł uguj ą c ą si ę specjalistyczn ą terminologi ą (np. Gazeta Prawna, Parkiet, Puls Biznesu, Sport). 13 Nale ż y równie ż wyra ź nie oddzieli ć tzw. pras ę codzienn ą o tematyce ogólnej od tzw. prasy bulwarowej, wydawanej najcz ęś ciej w formie tabloidu. Charakteryzuje j ą sensacyjny charakter, krótki i ostry przekaz na najbardziej aktualne i dra ż liwe tematy, cz ę sto zawieraj ą cy bulwersuj ą ce zdj ę cia i komentarze. W pewnym zakresie informacje prezentowane w ró ż nych typach gazet mog ą si ę pokrywa ć , jednak ż e decyduj ą cy dla ich kwalifikacji powinien by ć g ł ówny profil gazety, styl i zakres prezentowanych informacji. Te cechy obu typów gazet okre ś laj ą kr ą g ich czytelników. Kolejnym istotnym kryterium, z punktu widzenia definiowania rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu produktowym, jest poziom cen poszczególnych tytu ł ów prasowych. Charakteryzuje si ę on wielk ą ró ż norodno ś ci ą - pocz ą wszy od gazet rozdawanych bezp ł atnie (np. Bezp ł atny Tygodnik Pozna ń ski, Dzie ń Dobry), poprzez dzienniki regionalne o tematyce ogólnej (od 1,29 do 1,96 z ł ), czy te ż dzienniki specjalistyczne, które z regu ł y prezentuj ą najwy ż szy pu ł ap cenowy (np. Gazeta Prawna, Puls Biznesu – powy ż ej 3z ł ). Przyk ł adowe ceny gazet w 2002r. przedstawia poni ż sza tabela (tab.1): Tab.1 Ś rednie ceny brutto wybranych gazet w Wielkopolsce Tytu ł ś rednia cena detaliczna w 2002r. (z ł ) G ł os Wielkopolski 1,30 Gazeta Wyborcza 1,96 Gazeta Pozna ń ska 1,29 Rzeczpospolita 2,15 Super Express 1,42 Dziennik Sportowy 1,69 Sport 1,60 Gazeta Lubuska 1,45 Gazeta Pomorska 1,21 Trybuna 2,05 Gazeta Prawna 3,12 Puls Biznesu 3,00 Ź ród ł o: Oficyna Wydawnicza Wielkopolski Sp. z o.o. Prasa bezp ł atna nie nale ż y do rynku regionalnej prasy codziennej o tematyce ogólnej. Decyduje o tym nie tylko fakt ró ż nic w cenie, ale przede wszystkim ró ż ny sposób dystrybucji oraz, z regu ł y, mniejszy zasi ę g terytorialny, zwykle ograniczony do jednej aglomeracji lub/ijej okolic. Ponadto inna jest równie ż cz ę stotliwo ść publikacji. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze wzgl ę dy, rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu produktowym okre ś lono jako rynek prasy codziennej o tematyce ogólnej . 2.1.2. Rynek reklamy prasowej. Prasa, obok mediów elektronicznych, marketingu bezpo ś redniego czy te ż reklamy zewn ę trznej, jest jednym z powszechnie stosowanych kana ł ów reklamowych wykorzystywanych przy realizacji kampanii reklamowych. 14 W zakresie funkcji reklamowych, wspóln ą cech ą wszystkich wymienionych mediów jest docieranie z okre ś lonym komunikatem (informacj ą ) do potencjalnego nabywcy w celu wywo ł ania u niego potrzeby, przekonania go do produktu, a w efekcie, nak ł onienia do dokonania zakupu. W przypadku informacji o charakterze spo ł ecznym, celem jest popularyzacja pewnych zachowa ń , warto ś ci lub zach ę canie do przestrzegania prawa, b ą d ź promowanie sylwetek kandydatów lub partii w kampanii wyborczej. Pomimo wspólnej funkcji, trudno jest jednak ż e mówi ć o swobodnej i pe ł nej substytucyjno ś ci pomi ę dzy poszczególnymi mediami. Ka ż de z nich ma inn ą rol ę , cho ć cz ę sto w jednej kampanii reklamowej stosuje si ę wi ę cej ni ż jedno medium. Projektuj ą c program promocji, agencje reklamowe (domy mediowe) kieruj ą si ę ś ci ś le ustalonymi zasadami, których efektem jest wybór odpowiedniego medium. Na wybór okre ś lonego medium wp ł ywaj ą czynniki zwi ą zane z samym produktem (ilo ś ci ą i skomplikowaniem informacji o produkcie, stadium w cyklu ż ycia produktu, rodzajem produktu i cen ą ), nabywc ą (charakterystyk ą rynku docelowego – struktur ą psycho- demograficzn ą odbiorców, rodzajem decyzji kupna – kompleksowym czy nawykowym), strategi ą marketingow ą firmy (kana ł em dystrybucji, mark ą , cen ą , bud ż etem, personelem). 2 Nie bez znaczenia jest czy chcemy wprowadzi ć produkt na rynek, zmieni ć lub wzmocni ć wizerunek firmy, czy te ż podkre ś li ć cechy produktu. W wyborze mediów reklamodawcy (domy mediowe) kieruj ą si ę szeregiem czynników 3 . Jednym z nich s ą nawyki korzystania z mediów w ś ród klientów docelowych. Inne to, np. rodzaj produktu i typ przes ł ania. W procesie planowania mediów niezmiernie wa ż na jest znajomo ść specyfiki mediów i ich przydatno ś ci jako no ś nika reklamy. Do danych opisuj ą cych w ł a ś ciwo ś ci mediów zalicza si ę m.in.: cechy fizyczne ś rodka przekazu oraz jego trwa ł o ść , mo ż liwo ść dotarcia do okre ś lonych segmentów rynku, psychospo ł eczn ą i demograficzn ą struktur ę audytorium, geograficzny zasi ę g technicznego oddzia ł ywania, mo ż liwo ść powtarzania przekazu, sugestywno ść , presti ż oraz warunki zakupu przestrzeni reklamowej. 4 Wiele publikacji po ś wi ę conych reklamie wskazuje jednoznacznie na odmienno ść w ł a ś ciwo ś ci, a co za tym idzie - zastosowania poszczególnych mediów 5 . Wyodr ę bnienie prasy codziennej jako szczególnego no ś nika reklamy wynika z jej podstawowych cech. Jej podstawowymi zaletami s ą : du ż y i szybko budowany zasi ę g, precyzyjne dotarcie do grupy docelowej, krótki czasu dost ę pu, wiarygodno ść , mo ż liwo ść zamieszczenia szczegó ł owych informacji, trwa ł o ść w sensie fizycznym, niski kosztu dotarcia, ł atwo ść dotarcia do lokalnego ś rodowiska, elastyczno ść , aktualno ść . Reklama prasowa ma te ż s ł abe strony: nisk ą jako ść technicznej formy przekazu, krótki okres trwania reklamy, s ł ab ą zauwa ż alno ść przekazu, niemo ż no ść wytworzenia nastroju, trudno ść dotarcia do m ł odzie ż owego segmentu rynku, prze ł adowanie i chaos kolumn og ł oszeniowych. Specyficzne cechy ka ż dego z kana ł ów komunikacji powoduj ą , i ż gazety s ą najskuteczniejsze w podejmowaniu dzia ł a ń informacyjnych i promocji ceny, kolorowe 2 R. K ł eczek, W. Kowal, P. Waniowski, J. Wo ź niczka, Marketing, Zak ł ad Narodowy im. Ossoli ń skich – Wydawnictwo Wroc ł aw 1992 , str. 236. 3 Ph. Kotler, G. Amstrong, J.Saunders, V. Wang, Marketing Podr ę cznik Europejski , str. 879-880. 4 J. Beliczy ń ski, Planowanie mediów w zarz ą dzaniu reklam ą , Drukarnia Antykwa s.c. Kraków-Kluczbork 1999, str. 76-77. 5 tam ż e, str. 103-105. 15 magazyny do pokazania elegancji, pi ę kna, presti ż u i autorytetu, telewizja do demonstracji cech, wprowadzania nowo ś ci, wywo ł ania emocji i humoru, pokazania u ż yteczno ś ci, radio do poruszania wyobra ż ani i wywo ł ywania prywatno ś ci, natomiast reklama zewn ę trzna do zwracania uwagi na opakowanie, zwi ę kszania wra ż enia 6 . Bior ą c pod uwag ę tzw. socjo-ekonomiczn ą struktur ę poszczególnych rodzajów prasy codziennej, uwzgl ę dniaj ą c ą takie w ł a ś ciwo ś ci, jak: tematyka, cz ę stotliwo ś ci publikacji, ceny, sposób prezentacji informacji itd., nale ż y uzna ć , i ż istnieje bardzo ograniczona substytucyjno ść mi ę dzy powierzchni ą reklamow ą np. w tzw. prasie bulwarowej, prasie specjalistycznej i prasie ogólnoinformacyjnej, a wi ę c ż e te rodzaje prasy stanowi ą odr ę bne segmenty no ś ników reklamy. Jednym z ustawowych kryteriów wyznaczania rynku w ł a ś ciwego jest równie ż cena. Samo zestawienie poziomów cen poszczególnych no ś ników reklamy nie zapewni ł oby jednak ich porównywalno ś ci. W telewizji i radio cena bloku reklamowego zale ż y od pory nadawania. W gazetach i czasopismach cen ę kszta ł tuje g ł ównie wielko ść reklamy i jej usytuowanie wewn ą trz gazety. Cena umieszczenia reklamy na billboardzie podawana jest przewa ż nie w uj ę ciu miesi ę cznym. Istotne wi ę c, ze wzgl ę du na ocen ę efektywno ś ci, by ł oby porównanie poszczególnych no ś ników pod k ą tem kosztu dotarcia do zdefiniowanej grupy docelowej. W tym jednak zakresie brak jest jednak danych porównuj ą cych ró ż ne no ś niki – o ile mo ż na by wyznaczy ć koszt dotarcia reklamy do jednego czytelnika, o tyle trudniej by ł oby to ustali ć w odniesieniu do innych no ś ników. Domen ą prasy codziennej o tematyce ogólnej s ą ró ż nego rodzaju og ł oszenia drobne. W odró ż nieniu od prasy sensacyjnej, prasy bezp ł atnej, prasy specjalistycznej, czy tez tygodników, w wybrane dni tygodnia ukazuj ą si ę wydania ze zwi ę kszona ilo ś ci ą og ł osze ń dotycz ą cych np. rynku pracy, sprzeda ż y/kupna samochodów czy te ż obrotu nieruchomo ś ciami w okre ś lonym regionie. Dla reklamodawców istotne jest równie ż , aby reklama dociera ł a do odbiorców z okre ś lonego terytorium (reklama ogólnokrajowa w wielu wypadkach jest mniej skuteczna ni ż ukierunkowana terytorialnie), z okre ś lon ą cz ę stotliwo ś ci ą (wp ł ywaj ą c ą na dost ę pno ść informacji) oraz by ł a zamieszczana obok tre ś ci okre ś lonego typu (konieczno ść dotarcia do żą danego segmentu czytelników – wynikaj ą cego z g ł ównego profilu gazety). Specyfik ą prasy ogólnej o zasi ę gu regionalnym jest równie ż to, ż e g ł ównie w niej zamieszczane s ą nekrologi. Wprawdzie ten typ informacji trudno zaliczy ć do w ą sko rozumianej reklamy, to jednak sprzeda ż powierzchni reklamowej prasy dla tych celów stanowi istotn ą cz ęść przychodów ze sprzeda ż y. W zwi ą zku ze specyficznymi cechami reklamy umieszczanej w dziennikach regionalnych o tematyce ogólnej, drugi rynek w ł a ś ciwy, na którym dzia ł aj ą wydawcy prasy okre ś lono jako rynek reklamy w dziennikach o charakterze ogólnoinformacyjnym . 2.2. Rynek geograficzny Najcz ęś ciej spotykany podzia ł prasy, uwzgl ę dniaj ą cy kryterium geograficzne, pozwala wyró ż ni ć pras ę : − ogólnokrajow ą , 6 P. Nag ł owski, M. Smolak, Od marketingu do reklamy Vademecum wygranej , Sorbog Sp. z o.o., Warszawa, str. 86. 16 − regionaln ą - teren co najmniej jednego nowego województwa, − lokaln ą (mniej ni ż jedno nowe województwo, ale co najmniej jeden powiat), − sublokaln ą (pozosta ł e, np. miejsko-gminne, gminne, osiedlowe, parafialne itd.). Terytorialne zró ż nicowanie tematyczne informacji powoduje, i ż istnieje wyra ź na odr ę bno ść mi ę dzy pras ą ogólnokrajow ą , regionaln ą i lokaln ą . Gazety o charakterze ogólnokrajowym adresowane s ą do wszystkich czytelników, bez wzgl ę du na ich miejsce zamieszkania. Gazety maj ą ce regionalny, lokalny i sublokalny charakter koncentruj ą swoj ą uwag ę na informacjach dotycz ą cych mniejszych spo ł eczno ś ci, prezentuj ą c je wprawdzie w podobnych kategoriach tematycznych, co inne rodzaje prasy, jednak ż e odnosz ą c si ę g ł ównie do aktywno ś ci spo ł ecznej, gospodarczej, czy kulturalnej najbli ż szego otoczenia, z pomini ę ciem wielu tematów o zasi ę gu ogólnokrajowym. Charakterystyczne dla tych form jest pe ł nienie funkcji integracyjnych tych ż e spo ł eczno ś ci, jak i kontrolnych w odniesieniu do w ł adz lokalnych. Informacje prezentowane w tego rodzaju prasie tylko w niewielkim stopniu pokrywaj ą si ę z tymi prezentowanymi w prasie krajowej. Podobnie, zakres oddzia ł ywania reklam w codziennej prasie regionalnej o tematyce ogólnej (np. nekrologów, og ł osze ń drobnych, w tym rynków pracy i nieruchomo ś ci), wynikaj ą cy bezpo ś rednio z zakresu oddzia ł ywania samej prasy, w której s ą zamieszczane, ogranicza si ę do okre ś lonego regionu kraju – w badanym przypadku do Wielkopolski. Dodawanie rozbudowanych wk ł adek regionalnych do gazet ogólnokrajowych, jak w przypadku Gazety Wyborczej, kwalifikuje je do obu rynków jednocze ś nie: regionalnego i krajowego. Zdecydowana wi ę kszo ść gazet lokalnych i sublokalnych, ze wzgl ę du na ma ł y zasi ę g terytorialny i relatywnie niski nak ł ad, ukazuje si ę w postaci tygodników i dwutygodników, co równie ż kwalifikuje je do innego rynku ni ż dzienniki regionalne. Kieruj ą c si ę ustawow ą definicj ą rynku w ł a ś ciwego, nale ż y uzna ć , i ż oba wyznaczone wcze ś niej rynki produktowe maj ą , w uj ę ciu geograficznym, charakter regionalny. Granice dla badanego regionu wyznacza teren województwa wielkopolskiego . Powodem dla takiego wyró ż nienia jest fakt, i ż informacje zawarte badanej prasie (ca ł a tre ść b ą d ź te ż mutacja ze specjaln ą wk ł adk ą regionaln ą ), jak i zamieszczane w nich reklamy dotycz ą g ł ównie tego obszaru - czytelnicy w zdecydowanej wi ę kszo ś ci równie ż pochodz ą z tego regionu. Nale ż y podkre ś li ć , ż e przedmiotowa koncentracja wywiera równie ż wp ł yw na rynki prasy lokalnej w Wielkopolsce, na których uczestnicy koncentracji od lat walcz ą o wp ł ywy. Obaj uczestnicy koncentracji, w ostatnich latach nabywali udzia ł y w wielu wydawnictwach tytu ł ów prasy lokalnej. Oficyna Wydawnicza Wielkopolski posiada udzia ł y w nast ę puj ą cych wydawnictwach: − Pilskiej Oficynie Wydawniczej sp. z o.o. w Pile (100% udzia ł ów), wydawcy: Tygodnika Pilskiego, Tygodnika Chodzieskiego, Tygodnika Wa ł eckiego, Tygodnika Z ł otowskiego, Tygodnika Czarnkowska-Trzcianeckiego, − Idea Contact Sp. z o.o. w Kaliszu (40%udzia ł ów + uprawnienia kontrolne), wydawcy Ż ycia Kalisza, − W ą growieckiej Oficynie Wydawniczej Sp. z o.o. w W ą growcu (21% udzia ł ów), wydawcy G ł osu W ą growickiego, 17 − Po ł udniowej Oficynie Wydawniczej Sp. z o.o. w Jarocinie (40% udzia ł ów), wydawcy: Gazety Jaroci ń skiej, Ż ycia Rawicza, Ż ycia Pleszewa, Ż ycia Gostynia, − Ko ś cia ń skiej Oficyny Wydawniczej Sp. z o.o. w Ko ś cianie (50% udzia ł ów), wydawcy Gazety Ko ś cia ń skiej. Natomiast drugi uczestnik koncentracji, nale żą cy do grupy Verlagsgruppe Passau, jest zaanga ż owany w wydawanie w regionie wielkopolski nast ę puj ą cych tytu ł ów lokalnych/sublokalnych: Czarnkowskiej Gazety Powiatowej, Dnia Nowotomysko- Grodziskiego, Dnia Szamotulskiego, Dnia Wolszty ń skiego, Tygodnika Ś remskiego, Informacji Regionalnych, Expressu Ś rody Wielkopolskiej, Expressu Jaroci ń skiego, Magazynu Ziemi Kaliskiej, Gazety Pleszewskiej, Zycia Konina, Tygodnika Wrzesi ń skiego, Gnie ź nie ń skiego Tygodnia, Tygodnika W ą growieckiego, Chodzie ż anina. Skutki koncentracji dla konkurencji na tych rynkach nie s ą jednak w niniejszej decyzji analizowane. 2.3. Definicja rynków w ł a ś ciwych w sprawie. W przedmiotowym post ę powaniu rynki w ł a ś ciwe zdefiniowano jako: 1. rynek regionalnej prasy codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym w Wielkopolsce, 2. rynek sprzeda ż y powierzchni reklamowej w regionalnej prasie codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym w Wielkopolsce. 2.4. Uczestnicy i struktura rynku. Ze zgromadzonych w post ę powaniach materia ł ów wynika, i ż uczestnikami wy ż ej wyodr ę bnionych rynków w ł a ś ciwych s ą nast ę puj ą ce tytu ł y prasowe: − G ł os Wielkopolski, − Gazeta Pozna ń ska, − Gazeta Wyborcza (wk ł adka regionalna). Na pograniczu bezpo ś rednio s ą siaduj ą cych z Wielkopolsk ą województw, ww. tytu ł y konkuruj ą z pras ą s ą siednich regionów np. Gazeta Lubusk ą , czy te ż Gazet ą Pomorsk ą (ukazuj ą c ą si ę na obszarze województwa kujawsko-pomorskiego pod tytu ł em Gazeta Kujawska). Jednak ż e pozostaj ą one bez wi ę kszego wp ł ywu na intensywno ść konkurencji na rynku ca ł ego regionu Wielkopolski. Mo ż na bowiem przyj ąć , i ż wielko ść sprzeda ż y tytu ł ów s ą siednich regionów w Wielkopolsce równowa ż y si ę z wielko ś ci ą sprzeda ż y regionalnych tytu ł ów prasowych Wielkopolski w przylegaj ą cych do Wielkopolski s ą siednich regionach. Do badanego rynku, pomimo wskazania przez Oficyn ę Wydawnicz ą Wielkopolski (wydawc ę G ł osu Wielkopolskiego), nie zakwalifikowano Przegl ą du Sportowego zawieraj ą cego strony lokalne dot. Wielkopolski. Przyczyn ą jest sportowy profil gazety. Kieruj ą c si ę wynikami Polskich Bada ń Czytelnictwa - PBC General dla roku 2002, wykonanymi przez SMG/KRC, w których badaniem obj ę to najwa ż niejsze dzienniki w Wielkopolsce (bez wzgl ę du na tematyk ę i zasi ę g terytorialny), udzia ł y w rynku 18 poszczególnych jego uczestników, mierzone wska ź nikiem czytelnictwa COW 7 , wynosz ą odpowiednio: − G ł os Wielkopolski: [...]%, − Gazeta Pozna ń ska, [...]%, − Gazeta Wyborcza: [..]% W dotychczasowej praktyce Urz ę du, najcz ęś ciej stosowanymi miarami udzia ł u w rynku by ł y wielko ś ci odnosz ą ce si ę do ilo ś ci b ą d ź te ż warto ś ci sprzeda ż y dóbr i us ł ug uwzgl ę dniaj ą ce specyfik ę dzia ł alno ś ci badanego podmiotu. W badanym rynku miarami takimi mog ą by ć : ś redni nak ł ad jednorazowy i rozpowszechnianie p ł atne (wielko ś ci nadzorowane przez Zwi ą zek Kontroli i Dystrybucji Prasy) oraz przychody ze sprzeda ż y prasy i sprzeda ż y powierzchni reklamowej, które w wy ż ej zdefiniowanym rynku kszta ł towa ł y si ę nast ę puj ą co (tab.2.): Tab.2. Codzienna prasa regionalna ogólnoinformacyjna w Wielkopolsce – dane liczbowe 2001 2002 2001 2002 2001 2002 2001 2002 Gazeta Pozna ń ska Gazeta Wyborcza G ł os Wielkopolski przychody ze sprzeda ż y gazety (z ł ) Tytu ł ś redni nak ł ad jednorazowy (egz.) ś rednie rozpowszechnianie p ł atne (egz.) przychody ze sprzeda ż y powierzchni reklamowej (z ł ) Ź ród ł o: Wydawcy badanych tytu ł ów Powy ż sze dane warto ś ciowe przek ł adaj ą si ę na nast ę puj ą ce udzia ł y w rynku poszczególnych dzienników regionalnych o tematyce ogólnej w Wielkopolsce (Tab.3) Tab. 3 Udzia ł y rynkowe poszczególnych tytu ł ów prasowych 2001 2002 2001 2002 2001 2002 2001 2002 Gazeta Pozna ń ska Gazeta Wyborcza G ł os Wielkopolski ś rednim nak ł adem jednorazowym ś rednim rozpowszechnianiem p ł atnym przychodami ze sprzeda ż y powierzchni reklamowe j przychodami ze sprzeda ż y gazet Udzia ł w rynku dzienników regionalnych w Wielkopolsce mierzony: Tytu ł ź ród ł o: obliczenia w ł asne Jak wynika z wy ż ej przedstawionych danych, Gazeta Pozna ń ska i G ł os Wielkopolski by ł y konkurentami o bardzo zbli ż onej pozycji rynkowej i porównywalnym potencjale ekonomicznym. Ich udzia ł w rynkach w ł a ś ciwych wynosi ł , w zale ż no ś ci od kryterium, od trzydziestu kilku do czterdziestu kilku procent (jednak ż e G ł os zdecydowanie przewy ż sza ł konkurenta w umiej ę tno ś ci sprzeda ż y powierzchni reklamowej). Bez wzgl ę du jednak na rodzaj przyj ę tego kryterium pomiaru udzia ł u, badane rynki odznacza ł y si ę siln ą koncentracj ą . 7 COW – Czytelnictwo Ostatniego Wydania - % respondentów, którzy czytali lub przegl ą dali ostatnie wydanie danego czasopisma. 19 W wyniku dokonanej koncentracji poziom ten istotnie wzrós ł . Poni ż ej przedstawiono warto ść wska ź nika HHI 8 przed i po koncentracji (tab. 4). Tab.4 HHI dla rynku dzienników o tematyce ogólnej w Wielkopolsce oraz rynku reklamy prasowej w tych ż e dziennikach 2001 2002 2001 2002 2001 2002 2001 2002 przed koncentracj ą po koncentracji HHI dla rynków mierzonych: ś rednim nak ł adem jednorazowym ś rednim rozpowszechnianiem p ł atnym przychodamii ze sprzeda ż y powierzchni reklamowej przychodami ze sprzeda ż y gazet 3. Skutki dokonanej koncentracji. W wyniku przedmiotowej koncentracji, nast ą pi ł o przej ę cie kontroli nad Pras ą Pozna ń sk ą (wydawc ą Gazety Pozna ń skiej). Tym samym, na rynku pozosta ł o tylko dwóch z trzech dotychczas wyst ę puj ą cych niezale ż nych wydawców regionalnej ogólnoinformacyjnej prasy codziennej, a udzia ł aktywnej strony koncentracji, czyli Oficyny Wydawniczej Wielkopolski w analizowanych rynkach wzrós ł do ponad [...]%. Skal ę wzrostu poziomu koncentracji oddaje wzrost wspó ł czynnika HHI. Z poziomu ok. [..] pkt. wzrós ł on do ok. [...] pkt. Dla w ł a ś ciwego odczytania skali wzrostu koncentracji wskaza ć nale ż y, ż e gdy HHI przekracza 1.800 pkt. rynki uwa ż a si ę za skoncentrowane i wszelkie transakcje prowadz ą ce do wzrostu tego wspó ł czynnika podlegaj ą szczególnie wnikliwej analizie. Wysoki udzia ł Oficyny Wydawniczej Wielkopolski w rynku i bardzo wysoki stopie ń koncentracji tego rynku, w zestawieniu z nik łą mo ż liwo ś ci ą zaistnienia na nim nowych wydawców i wprowadzenia substytutów dla obecnie oferowanych tytu ł ów oznacza, i ż ten wysoki udzia ł Oficyny ma trwa ł y charakter. Przekonuje o tym historia rozwoju rynku prasy o charakterze ogólnoinformacyjnym w Wielkopolsce w okresie od pocz ą tku transformacji ustrojowej do czasów obecnych. Lokalne ś rodowiska dziennikarskie i biznesowe Wielkopolski, ju ż na pocz ą tku tego okresu, podj ęł y kilka inicjatyw powo ł ania nowych dzienników. Jednak ż aden z tytu ł ów, który mia ł swój rynkowy debiut po roku 1989 nie zdo ł a ł si ę na tym rynku utrzyma ć . Debiutuj ą cy najwcze ś niej Dziennik Wielkopolan Dzisiaj utrzyma ł si ę na rynku od sierpnia 1989 r. do stycznia 1991 r. Kolejny tytu ł - Kurier Codzienny by ł wydawany w okresie: pa ź dziernik 1990 r. – sierpie ń 1991 r. Najd ł u ż ej wydawany by ł Dziennik Pozna ń ski. Tytu ł ten zadebiutowa ł w pa ź dzierniku 1991 r. a wydawcy uda ł o si ę go utrzyma ć do maja 1999 r. Jedynym skutecznym wej ś ciem na analizowany rynek by ł o uruchomienie i rozwój regionalnej wk ł adki do dziennika o zasi ę gu ogólnokrajowym – Gazety Wyborczej. Wkraczanie Gazety Wyborczej na rynki prasy regionalnej mia ł o jednak miejsce dopiero w czasie, gdy ugruntowa ł a ona swoj ą siln ą pozycj ę na rynku dzienników ogólnokrajowych. Odnotowa ć nale ż y równie ż fakt, ż e rynek ogólnoinformacyjnej prasy codziennej Wielkopolski zosta ł w tym okresie uszczuplony o jeden tytu ł - Express Pozna ń ski, popo ł udniówk ę funkcjonuj ą c ą samodzielnie od roku 1958, wydawan ą przez RSW. Po 8 HHI – wska ź nik s ł u żą cy do pomiaru poziomu koncentracji rynkowej, obejmuj ą cy swoim zakresem wszystkich uczestników badanego rynku, liczony jako suma kwadratów udzia ł ów poszczególnych konkurentów. 20 przej ę ciu tego tytu ł u przez wydawc ę Gazety Pozna ń skiej, Express Pozna ń ski pocz ą tkowo ukazywa ł si ę jako odr ę bny tytu ł , za ś obecnie wydawany jest w formie wk ł adki do tej Gazety. Rozwój ogólnoinformacyjnej prasy codziennej w Wielkopolsce w ostatnich kilkunastu latach mia ł charakter typowy dla rozwoju tego rynku w innych regionach Polsce. Niemal we wszystkich wi ę kszych aglomeracjach, od pocz ą tku lat dziewi ęć dziesi ą tych, odnotowano próby wypromowania nowych tytu ł ów dzienników regionalnych. Próby te, za wyj ą tkiem bardzo nielicznych tytu ł ów, zako ń czy ł y si ę niepowodzeniem. Dowodzi to s ł uszno ś ci twierdzenia, ż e nawyki czytelnicze i tradycje zwi ą zane z okre ś lonymi, funkcjonuj ą cymi ju ż tytu ł ami, w po łą czeniu z si łą innych barier wej ś cia uniemo ż liwiaj ą lub, przynajmniej, powa ż nie utrudniaj ą zaistnienie nowych tytu ł ów. Niemo ż no ś ci stworzenia od podstaw nowego tytu ł u dziennika regionalnego, a przynajmniej du ż ego zwi ą zanego z tym ryzyka, dowodzi strategia wielkich koncernów prasowych, stosowana w Polsce – przejawiaj ą one tendencj ę do przejmowania istniej ą cych tytu ł ów prasowych, zamiast tworzenia nowego dziennika i w ten sposób urozmaicania oferty czytelniczej. Po kolejnych transakcjach dotycz ą cych danego rynku, cz ę sto dochodzi do łą czenia tytu ł ów lub degradowania niektórych do poziomu wk ł adek. 9 Znacznie ogranicza to poziom konkurencji i jednocze ś nie podwy ż sza bariery wej ś cia na dany rynek dla potencjalnych nowych wydawców, którzy musieliby stawi ć czo ł a coraz silniej dominuj ą cym na tych rynkach konkurentom. W ś wietle powy ż szych ustale ń uzasadnione jest stwierdzenie, i ż Oficyna Wydawnicza Wielkopolski uzyska ł a bardzo silnie dominuj ą c ą pozycj ę rynkow ą , w rozumieniu art.4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co doprowadzi ł o do istotnego ograniczenia konkurencji. Art. 19 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza wyj ą tek od zasady wydania decyzji zakazuj ą cej dokonania koncentracji pomimo zaistnienia przes ł anek okre ś lonych w ust. 1 tego przepisu, w przypadku, gdy odst ą pienie od zakazu jest uzasadnione szczególnymi okoliczno ś ciami – koncentracja przyczyni ł aby si ę do rozwoju ekonomicznego lub post ę pu technicznego albo mog ł aby wywrze ć pozytywny wp ł yw na gospodark ę narodow ą . W niniejszej sprawie wykazanie ewentualnych korzy ś ci spo ł ecznych by ł oby niezwykle trudne. W ocenie Urz ę du, w przypadku, gdyby takie korzystne zmiany wyst ą pi ł y, to dokonywane by ł yby przede wszystkim w interesie wydawcy, nie za ś w interesie odbiorców, ani tym bardziej gospodarki narodowej. Ewentualne pozytywne skutki koncentracji, w szczególno ś ci uzyskane dzi ę ki efektowi synergii usprawnienia w dzia ł aniu redakcji i ich zaplecza logistycznego, mog ą ce prowadzi ć do oszcz ę dno ś ci i redukcji kosztów, w ogólnym rozrachunku, niweczone by ł yby jednak niebezpiecze ń stwem ogranicze ń w zakresie swobody wyra ż ania opinii oraz demokratycznej kontroli publicznej . Niebezpiecze ń stwa tego nie zmniejsza fakt, ż e Oficyna kontynuuje, jak dot ą d, wydawanie obu tytu ł ów. Dokonana koncentracja doprowadzi ł a bowiem do ograniczenia pluralizmu wydawców. Jej nieuchronnym skutkiem jest ograniczenie ró ż norodno ś ci opinii i pogl ą dów. W bezpo ś redni sposób, z uwagi na szczególn ą pozycj ę , jak ą zajmuje prasa w pa ń stwie prawnym, godzi to w interes publiczny, który winien podlega ć ochronie. 9 Por.: T. Kowalski, Formy i przes ł anki obecno ś ci kapita ł u zagranicznego w mediach drukowanych, Zeszyty Prasoznawcze R. XLI, nr 1-2; J. Za ł ubski, Wojciech Fibak nie b ę dzie magnatem prasowym, Zeszyty Prasoznawcze R. XLI, nr 1-2; J. Flankowska, Zalety i wady obecno ś ci kapita ł u zagranicznego w Polskich mediach drukowanych, Studia Medioznawcze, nr 5/2002; K. Cira, Zagraniczne koncerny prasowe na polskim rynku dzienników regionalnych, Zeszyty Prasoznawcze R. XLIII, nr 1-2. 21 Ś wiadczy o tym chocia ż by uczynienie z zasady wolno ś ci prasy i innych ś rodków masowego przekazu jednej z podstawowych zasad ustroju politycznego pa ń stwa (art. 14 Konstytucji R.P.). Ta szczególna pozycja prasy jest jednak istotna nie tylko z punktu widzenia regu ł ustroju demokratycznego, ale przede wszystkim z uwagi na fakt, i ż prasa jest gwarancj ą realizacji innych praw obywateli, zawartych w Konstytucji (np. art. 54 Konstytucji). Potwierdza to art. 1 ustawy z dnia 26.01.1984 – Prawo prasowe (Dz.U. Nr 5 z 1984, poz. 24 z pó ź n.zm.), zgodnie z którym, prasa (...) urzeczywistnia prawo obywateli do ich rzetelnego informowania, jawno ś ci ż ycia publicznego oraz kontroli i krytyki spo ł ecznej. Media pe ł ni ą zatem okre ś lone funkcje spo ł eczne, kulturalne i polityczne. Z tych przede wszystkim powodów koncentracje na rynku mediów (w tym równie ż prasy codziennej) s ą w wielu pa ń stwach przedmiotem szczególnych form kontroli, o wiele bardziej szczegó ł owych ni ż w przypadku koncentracji innych rynków produktowych. Szczególna ochrona rynku mediów przed nadmiern ą koncentracj ą wynika z obawy, i ż np. prasa skupiona w kilku r ę kach mog ł aby st ł umi ć swobodne wyra ż anie opinii oraz wypaczy ć prezentacj ę informacji. Przyk ł adowo, w Wielkiej Brytanii zgod ę na koncentracje mi ę dzy wydawcami prasy wydaje Sekretarz Stanu 10 . Podstaw ą dla wydania decyzji jest rozstrzygni ę cie czy koncentracja mo ż e by ć szkodliwa dla interesu publicznego. Aby to oceni ć uwzgl ę dnia si ę wszelkie okoliczno ś ci w ł a ś ciwe dla danej sytuacji a w szczególno ś ci potrzeb ę wiernej prezentacji wiadomo ś ci i swobodne wyra ż anie opinii. Podobnie w Austrii, zgoda na koncentracj ę na rynku mediów nie mo ż e zosta ć wydana, je ż eli ró ż norodno ść (w odniesieniu do zawarto ś ci informacji prezentowanych w prasie) oraz mnogo ść (w odniesieniu do liczby dostawców prasy) mog ą zosta ć istotnie ograniczone. Szczególn ą znaczenie koncentracji odbywaj ą cych si ę na rynku mediów podkre ś laj ą równie ż rozwi ą zania przyj ę te w takich pa ń stwach, jak Irlandia, gdzie wszystkie koncentracje dotycz ą ce rynku mediów musz ą zosta ć zg ł oszone (bez wzgl ę du na próg dotycz ą cy obrotu), czy te ż Niemcy, gdzie w przypadku koncentracji na rynku prasy, obrót b ę d ą cy przes ł ank ą do zg ł oszenia planowanej koncentracji jest mno ż ony przez 20 11 . Obowi ą zuj ą ce w Polsce przepisy prawa nie zawieraj ą podobnych, szczególnych uregulowa ń odnosz ą cych si ę do koncentracji na rynku mediów, nie formu ł uj ą te ż wprost zasady pluralizmu wydawców („dostawców” informacji). Art. 2 prawa prasowego akcentuje w pierwszym rz ę dzie pluralizm redakcji stanowi ą c, i ż organy pa ń stwowe (...) stwarzaj ą prasie warunki (...) umo ż liwiaj ą ce dzia ł alno ść redakcjom dzienników i czasopism zró ż nicowanych pod wzgl ę dem programu, zakresu tematycznego i prezentowanych postaw. Tym niemniej rozwa ż aj ą c pozytywne i negatywne skutki dokonanej koncentracji nie sposób pomin ąć zagro ż e ń zwi ą zanych ze skupieniem w r ę kach jednego wydawcy dwóch redakcji dzienników regionalnych oraz wielu dzienników i tygodników o charakterze lokalnym. Niebezpiecze ń stwo prezentacji „jednego punktu widzenia” w odniesieniu do spraw o zasi ę gu regionalnym i lokalnym, a przez to ogranicze ń w pozyskiwaniu przez obywateli informacji o tych sprawach jest realne i okoliczno ść t ę Urz ą d musi traktowa ć jako negatywn ą konsekwencj ę koncentracji. Podnie ść równie ż nale ż y, i ż na te aspekty zwracali uwag ę byli dziennikarze Prasy Pozna ń skiej w wyst ą pieniu do dyrektora Delegatury Urz ę du w Poznaniu z dnia 27.04.2003 r. (karty 123 - 124 akt adm. RPZ – 411/5/03), wskazuj ą c dodatkowo na istotne ograniczenia w zakresie wyboru miejsca pracy. 10 R. Wish, Competition Law, 4 wydanie, s.844-848, 11 opracowanie z dnia 19 wrze ś nia 2003r. pt. Media Merger sporz ą dzone przez Komitet ds. Konkurencji OECD, DAFFE/COMP(2003)16 (publ.: www.oecd.org/competition/publication). 22 Wzi ą wszy pod uwag ę powy ż sze wzgl ę dy, w przypadku, gdyby dope ł niono obowi ą zku zg ł oszenia przedmiotowej koncentracji, podmioty zamierzaj ą ce jej dokona ć nie uzyska ł aby zgody Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 4. Niemo ż no ść przywrócenia konkurencji w inny sposób. Nakazanie dokonania dzia ł a ń okre ś lonych w punkcie I sentencji decyzji wynika ze stwierdzonej niemo ż no ś ci przywrócenia w inny sposób konkurencji na rynku regionalnej prasy ogólnoinformacyjnej w Wielkopolsce. Jedyn ą alternatyw ą tych dzia ł a ń by ł aby realna mo ż liwo ść zaistnienia, w perspektywie najbli ż szych dwóch – trzech lat, nowego wydawcy regionalnej prasy codziennej, b ę d ą ca skutkiem samoistnego dzia ł ania mechanizmów rynkowych. Z bardzo wysokim stopniem prawdopodobie ń stwa mo ż na obecnie wykluczy ć , we wskazanej perspektywie czasowej, wej ś cie nowego wydawcy na rynek. Przes ą dza o tym ekonomiczny charakter rynku prasy, w tym w szczególno ś ci regionalnej prasy codziennej. 12 Rynki wszystkich mediów, w tym równie ż rynki prasowe, cechuje wysoka sk ł onno ść do koncentracji, w wyniku czego konkurencja na tych rynkach przybiera najcz ęś ciej posta ć konkurencji oligopolistycznej. Nielicznymi wyj ą tkami od tej regu ł y s ą rynki: czasopism, w szczególno ś ci periodyków kolorowych, adresowanych do okre ś lonej kategorii odbiorców oraz emisja programów radiowych; na tych rynkach konkurencja ma zwykle charakter konkurencji monopolistycznej. Zadaniem organów reguluj ą cych dzia ł alno ść mediów, w tym przypadku, wobec braku w Polsce innego organu pa ń stwa okre ś laj ą cego zasady funkcjonowania i granice koncentracji prasy, Urz ę du Ochrony konkurencji i Konsumentów jest niedopuszczenie do nadmiernej koncentracji i monopolizacji rynków mediów drukowanych. Ź ród ł em wysokiej koncentracji na rynku prasy jest stosunkowo wysoka „minimalna skala produkcji” (progowe rozmiary dzia ł alno ś ci zapewniaj ą ce efektywno ść ekonomiczn ą ) oraz wysokie „bariery wej ś cia” (czynniki warunkuj ą ce skuteczno ść , op ł acalno ść i trwa ł o ść podj ę cia dzia ł alno ś ci przez nowego przedsi ę biorc ę ). Wysoko ść op ł acalnej skali dzia ł alno ś ci wydawcy prasy jest konsekwencj ą stosunkowo znacznych nak ł adów na uruchomienie dzia ł alno ś ci, w tym kosztów dotarcia do docelowej grupy czytelników i relatywnie niskich cen produktu (gazety). Wydawca prasy, kszta ł tuj ą c ceny gazety i ceny jednostki powierzchni reklamowej, uwzgl ę dnia przede wszystkim wysoko ść dot ą d poniesionych nak ł adów na rozpocz ę cie i rozwój dzia ł alno ś ci - odzwierciedlonych w kosztach sta ł ych. Koszty sta ł e mog ą by ć efektywnie odzyskiwane przy odpowiednio du ż ym nak ł adzie gazety. Rozpocz ę cie dzia ł alno ś ci wydawniczej w zakresie prasy codziennej napotyka na stosunkowo wysokie bariery wej ś cia. Poza ryzykami i nak ł adami, jakie towarzysz ą podj ę ciu ka ż dej innej dzia ł alno ś ci, inwestor rozwa ż aj ą cy wej ś cie z now ą gazet ą /na nowe rynki uwzgl ę dni ć musi, mi ę dzy innymi, nast ę puj ą ce czynniki: - przewag ę , jak ą maj ą wydawcy ju ż na rynku obecni, p ł yn ą c ą z mo ż liwo ś ci dyskontowania wzajemnej zale ż no ś ci (sprz ęż enia zwrotnego) mi ę dzy poziomem przychodów ze sprzeda ż y gazety (poziomem czytelnictwa, zale ż nym od jako ś ci przekazu) a wielko ś ci ą 12 Analiz ę ekonomicznych w ł a ś ciwo ś ci rynku prasy oparto na: Media Mergers, prac ę cyt., oraz Market Definitions In the Media Sector – Economic Issues, dokument z listopada 2002 (publ.: www.europe- economics.com) . 23 przychodów z reklamy (efekt ten jest w literaturze nazywany: ang. two-sided market spiral effect) , - nowy wydawca, w pierwszym okresie, nie mo ż e sobie zapewni ć takiej sprzeda ż y reklam, jak ą uzyskuj ą ju ż istniej ą ce gazety; w efekcie pocz ą tkowe koszty funkcjonowania nowego wydawcy s ą nie tylko wy ż sze, ale i w du ż o mniejszym stopniu kompensowane przychodami (ang. first copy cost) , - rywalizacj ę z istniej ą cymi na rynku wydawcami, zw ł aszcza gdy dysponuj ą oni wystarczaj ą c ą si łą rynkow ą , nowemu wydawcy mo ż e utrudnia ć takie kszta ł towanie przez nich cen gazet i reklam, ż e wej ś cie na rynek b ę dzie trudne lub w ogóle niemo ż liwe - bogate orzecznictwo antymonopolowe wskazuje, ż e dla obrony swoich pozycji rynkowych funkcjonuj ą cy ju ż na rynku wydawcy stosunkowo cz ę sto stosuj ą antykonkurencyjn ą polityk ę cenow ą (dyskryminacj ę cenow ą , subsydiowanie wzajemne ró ż nych rodzajów dzia ł alno ś ci), - przy okre ś lonej pojemno ś ci ca ł ego rynku ulokowanie na nim nowego tytu ł u jest warunkowane skuteczno ś ci ą walki o czytelników dot ą d istniej ą cych gazet – si ł a nawyków i tradycji, zw ł aszcza w odniesieniu do czytelników prasy regionalnej, mo ż e by ć nie tylko trudna do oszacowania, ale w praktyce trudna do pokonania. Opisane w ł a ś ciwo ś ci rynku regionalnej ogólnoinformacyjnej prasy codziennej, potwierdzone do ś wiadczeniami rozwoju tego rynku w ostatnich kilkunastu latach, uzasadniaj ą twierdzenie, ż e o dtworzenie konkurencji na tym rynku w inny sposób nie jest mo ż liwe - skuteczne i trwa ł e wej ś cie na rynek nowego wydawcy, w perspektywie najbli ż szych kilku lat, jest ma ł o prawdopodobne. Z tych wzgl ę dów orzeczono jak w punkcie I sentencji. 5. Kara pieni ęż na. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du nak ł ada, w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 50.000 euro, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, nie wykonuje obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, o którym mowa w art. 12. Tre ść przepisu nie pozostawia w ą tpliwo ś ci, i ż na ł o ż enie kary pieni ęż nej ma w tym przypadku charakter obligatoryjny i jest uzale ż nione wy łą cznie od stwierdzenia, czy istnia ł obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji i dokonano koncentracji bez takiego zg ł oszenia. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest wysoko ść kar nak ł adanych na przedsi ę biorców. W art. 104 przyk ł adowo jedynie wskazano, i ż Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Jest jednak oczywiste, i ż na wysoko ść kary musi mie ć równie ż wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego dokonan ą koncentracj ą . Kontrola koncentracji jest najistotniejszym ś rodkiem ochrony konkurencji o charakterze prewencyjnym. Ma bowiem na celu zapobie ż enie powstaniu podmiotowej struktury na rynku, która mog ł aby sprzyja ć nadu ż ywaniu przez przedsi ę biorców przewagi rynkowej nad innymi uczestnikami rynku. Dlatego zg ł oszeniu podlega zamiar dokonania koncentracji, a przedsi ę biorcy, na podstawie art. 98 ust. 1 ustawy, obowi ą zani s ą do wstrzymania si ę od jej dokonania do czasu wydania przez Prezesa Urz ę du decyzji. Finalizuj ą c koncentracj ę bez uprzedniego zg ł oszenia zamiaru przedsi ę biorcy pozbawiaj ą Prezesa Urz ę du 24 mo ż no ś ci prewencyjnego oddzia ł ywania na przedsi ę biorców, tj. zbadania skutków koncentracji, a w przypadku stwierdzenia, i ż b ę d ą one dla konkurencji negatywne, wydania decyzji na podstawie art. 19 ust. 1 ustawy. Z tych wzgl ę dów, w przypadku dokonania koncentracji bez zg ł oszenia jej zamiaru, miar ą naruszenia interesu publicznoprawnego s ą skutki jakie koncentracja ta spowodowa ł a dla konkurencji. Okoliczno ść ta w odniesieniu do przej ę cia przez Oficyn ę kontroli nad Pras ą Pozna ń sk ą by ł a przedmiotem rozwa ż a ń Urz ę du w poprzednich cz ęś ciach uzasadnienia. Wyst ą pienie w wyniku koncentracji skutków na rynku, których nie mo ż na odwróci ć w inny sposób ni ż poprzez wydanie decyzji opartej na art. 20 ust. 2 i 4 samo przez si ę uzasadnia, w przekonaniu Urz ę du, na ł o ż enie kary w maksymalnej wysoko ś ci. Chocia ż przepis art. 101 ust. 1 pkt 1 penalizuje nawet nieumy ś lne niewykonanie obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, to jednak przy ustalaniu wysoko ś ci kary kwestii stopnia winy nie sposób pomin ąć . Rodzaj i stopie ń winy mo ż na okre ś li ć bior ą c pod uwag ę sposób, w jaki koncentracji dokonano. Analizuj ą c tre ść umów zawartych w okresie luty – kwiecie ń 2003 r., które by ł y podstaw ą koncentracji mo ż na, w ocenie Urz ę du, wysnu ć wniosek, i ż strony zmierza ł y do unikni ę cia kontroli w trybie ustawy antymonopolowej. Nie neguj ą c prawa uczestników obrotu gospodarczego do swobodnego kszta ł towania, w granicach obowi ą zuj ą cego prawa, tre ś ci stosunków prawnych (wszak jest to jedna z fundamentalnych zasad kodeksu cywilnego, wyra ż ona w art. 353(1) k.c.), to jednak, zdaniem Urz ę du, dzia ł anie w ww. celu jest a ż nazbyt widoczne. Zaanga ż owane w transakcje strony ewidentnie bowiem próbowa ł y wykorzysta ć ró ż nice w sposobie obliczania obrotu w zale ż no ś ci od tego, czy przej ę cie kontroli dotyczy ca ł ego czy cz ęś ci przedsi ę biorcy (§ 11 ust. 2 rozporz ą dzenia). Tymczasem ostateczny efekt polegaj ą cy na przej ę ciu kontroli móg ł by ć osi ą gni ę ty znacznie prostszymi ś rodkami, np. poprzez sprzeda ż udzia ł ów w Prasie Pozna ń skiej. Taki sposób dzia ł ania nakazuje przypisa ć Oficynie win ę umy ś ln ą , co w konsekwencji potwierdza celowo ść zastosowania kary w maksymalnej wysoko ś ci. Jednocze ś nie Urz ą d nie dopatruje si ę ż adnych okoliczno ś ci pozwalaj ą cych na z ł agodzenie wysoko ś ci kary. Za tak ą nie mo ż e by ć uznany brak uprzedniego naruszenia przez Oficyn ę przepisów ustawy antymonopolowej. W dotychczasowej praktyce Urz ę du, w wi ę kszo ś ci przypadków naruszania przepisów ustawy dotycz ą cych kontroli koncentracji, w których nie mia ł o miejsca ograniczenie konkurencji, przes ł ank ę t ę traktowano jako wp ł ywaj ą c ą na zmniejszenie wysoko ś ci kary. Jednak ż e w analizowanym stanie faktycznym, ze wzgl ę du na znacz ą ce negatywne skutki rynkowe dokonanej koncentracji oraz przypisanie Oficynie winy umy ś lnej, fakt braku tzw. recydywy nie mo ż e by ć uwzgl ę dniony jako okoliczno ść ł agodz ą ca. Warto ść euro przeliczono wed ł ug zasad okre ś lonych w art. 115 ustawy, tj. wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez NBP w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary. W dniu 31 grudnia 2003 r. kurs ten wyniós ł 4,7170 z ł za 1 euro (tabela NBP nr 253/A/NBP/2003 z dnia 31.12.2003r.).W zwi ą zku z powy ż szym, maksymalny wymiar kary, który dla tego typu naruszenia ustawy, zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy, zosta ł ustalony na poziomie 50.000 euro, wynosi 235.850 z ł . Z tych wzgl ę dów orzeczono jak w punkcie II sentencji. 25 6. Wykonanie decyzji Okre ś laj ą c ś rodki s ł u żą ce przywróceniu konkurencji na rynku, Urz ą d nie jest zwi ą zany form ą koncentracji dokonanej z naruszeniem obowi ą zku zg ł oszenia. Niemniej jednak zwa ż ywszy na szczególny, co ju ż wielokrotnie podkre ś lono, charakter koncentracji, która jest przedmiotem niniejszego post ę powania, trudno sobie wyobrazi ć na ł o ż enie na przedsi ę biorc ę przejmuj ą cego kontrol ę innych obowi ą zków ani ż eli te, które b ę d ą wprost zmierza ł y do odwrócenia skutków umów zawartych w dniu 11.03.2003 r., tj. umowy sprzeda ż y zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa oraz umowy o sta ł ej wspó ł pracy w zakresie pozyskiwania i zamieszczania og ł osze ń i reklam. Tak d ł ugo jak b ę d ą trwa ć skutki prawne umów stanowi ą cych formalnoprawne ź ród ł o przej ę cia kontroli, tak d ł ugo inne ś rodki, przyk ł adowo w postaci nakazu zbycia udzia ł ów, nie doprowadz ą do oczekiwanych rezultatów. Faktycznym bowiem celem nakazu jest przywrócenie stanu poprzedniego, tj. takiego, w którym dzienniki „Gazeta Pozna ń ska” i „G ł os Wielkopolski” b ę d ą wydawane przez dwóch niezale ż nych i konkuruj ą cych ze sob ą wydawców. Odwrócenie skutków umowy sprzeda ż y zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa, która zosta ł a ju ż zrealizowana, mo ż e nast ą pi ć jedynie poprzez nakaz odsprzeda ż y cz ęś ci maj ą tku Oficyny jako przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 55(1) k.c., tj. zorganizowanego zespo ł u sk ł adników niematerialnych i materialnych, który umo ż liwia ł b ę dzie nabywcy prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie wydawania i dystrybucji dziennika „Gazeta Pozna ń ska” oraz innych publikacji, do których prawa przys ł ugiwa ł y Prasie Pozna ń skiej, a które zosta ł y przeniesione na Oficyn ę umow ą z 11.03.2003 r. Pe ł ny wykaz tych publikacji zawiera za łą cznik nr 1.1.7 do tej umowy. Co do zasady sprzedawane przedsi ę biorstwo, prócz ww. praw do tytu ł ów, winno obejmowa ć wszystkie sk ł adniki, które obj ę te zosta ł y umow ą z 11.03.2003 r. z zastrze ż eniem zmian w tre ś ci i zakresie uprawnie ń do poszczególnych sk ł adników, koniecznych i racjonalnych z punktu widzenia zasad prawid ł owej gospodarki, a które dokonane zosta ł y si ę w okresie od wydania niniejszej decyzji do jej uprawomocnienia lub które nast ą pi ł y w tym okresie niezale ż nie od strony post ę powania. W ka ż dym razie zakres zmian b ę dzie podlega ł kontroli z uwzgl ę dnieniem ww. przes ł anek. Je ś li Urz ą d ustali, i ż ró ż nice w zakresie sk ł adników przedsi ę biorstwa jakie naby ł a Oficyna, a sk ł adnikami przedsi ę biorstwa, które podlega sprzeda ż y s ą wynikiem celowych dzia ł a ń , zmierzaj ą cych do „os ł abienia” pozycji tego ostatniego, Urz ą d podejmie decyzj ę na podstawie art. 100 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nabywc ą przedsi ę biorstwa mo ż e by ć zarówno przedsi ę biorca nale żą cy do grupy kapita ł owej Passau lub jakikolwiek przedsi ę biorca trzeci, nie kontrolowany przez Oficyn ę lub przedsi ę biorc ę od niej zale ż nego lub dominuj ą cego. Umowa o wspó ł pracy w zakresie pozyskiwania i zamieszczania og ł osze ń i reklam winna by ć rozwi ą zana w trybie § 8 ust. 2 umowy, o ile Wielkopolski Dom Mediowy Spó ł ka z o.o. lub jej nast ę pca prawny nie wyrazi zgody na jej wcze ś niejsze rozwi ą zanie za porozumieniem stron. Z uwagi na dziewi ę ciomiesi ę czny termin wypowiedzenia Oficyna zosta ł a zobowi ą zana do z ł o ż enia o ś wiadczenia o rozwi ą zaniu niezw ł ocznie po uprawomocnieniu si ę niniejszej decyzji. Okres, jaki up ł ynie od chwili z ł o ż enia o ś wiadczenia do rozwi ą zania umo ż liwi nale ż yte przygotowanie przez Oficyn ę oferty sprzeda ż y przedsi ę biorstwa oraz poszukanie nabywcy. 26 Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479(28) § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Poznaniu. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP O/O Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki Otrzymuj ą : Mec. Krzysztof Szkurat pe ł nomocnik Oficyny Wydawniczej Wielkopolski Spó ł ka z o.o. Kancelaria Adwokacka ul. M ł y ń ska 3/7 61-729 Pozna ń a/a 27