RWR-43/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl RWR 61-37/07/JM Wroc ł aw, 10 grudnia 2007 r. DECYZJA RWR 43 /2007 I. Na podstawie art. 27 ust.1 i 2 w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2007 r., nr 134 poz. 939), po przeprowadzeniu post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Marii Michalewicz i Januszowi Michalewicz, prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą COMEX Biuro Handlowe, Przedsi ę biorstwo Techniki Wentylacji, Klimatyzacji i Developerstwa S.C. we Wroc ł awiu, ul. Ma ś licka 154, - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje si ę za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów , stosowanie przez ww. przedsi ę biorców postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego , polegaj ą cej na zamieszczeniu we wzorcu umownym pn. „Przedwst ę pna umowa sprzeda ż y lokalu mieszkalnego Nr …… przy ul. Sezamkowej 26 we Wroc ł awiu” nast ę puj ą cych zapisów: • § 4 ust. 3 pkt a) i c): „Podany termin realizacji budowy mo ż e zosta ć przed ł u ż ony: a) na skutek wyst ą pienia nadzwyczajnych zdarze ń , które s ą niezale ż ne od COMEX-u, niemo ż liwe do przewidzenia i niemo ż liwe do unikni ę cia, mimo podj ę cia niezb ę dnych dzia ł a ń lub innych wa ż nych powodów, gdy unikni ę cie ich wymaga ł oby podj ę cia dzia ł a ń , których koszty przewy ż sza ł yby warto ść mo ż liwej szkody, (…), c) o czas trwania okoliczno ś ci za które COMEX nie ponosi odpowiedzialno ś ci.”; • § 6 ust. 2: „Ostateczna cena b ę dzie wyliczona z uwzgl ę dnieniem faktycznej powierzchni mieszkania ustalonej w drodze pomiaru powykonawczego. Cena ta wzro ś nie lub zmaleje proporcjonalnie do ewentualnej zmiany powierzchni okre ś lonej w § 3 umowy. Rozliczenie ostateczne nast ą pi przed podpisaniem umowy notarialnej.”; • § 6 ust. 4: „Ka ż da ze stron b ę dzie mia ł a prawo domagania si ę od drugiej strony dokonania dop ł aty b ą d ź zwrotu nadp ł aty wynikaj ą cej z ró ż nic powierzchni u ż ytkowej lokali wy łą cznie w przypadku stwierdzenia przekroczenia 1% powierzchni u ż ytkowej faktycznej w stosunku do powierzchni u ż ytkowej projektowanej.”; • § 8 ust. 2: „Odst ą pienie przez Nabywc ę od umowy bez spe ł nienia warunków okre ś lonych w § 8 ust. 1 uprawnia COMEX do potr ą cenia z wp ł at dokonanych przez COMEX 5% Ceny Sprzeda ż y tytu ł em kary umownej. Pozosta łą cz ęść kwoty COMEX zwróci bez odsetek po zawarciu umowy z osob ą trzeci ą , która po wp ł aceniu przez ni ą nale ż no ś ci wynikaj ą cych z umowy przyst ą pi do umowy w miejsce Nabywcy.”; • § 8 ust. 5: „W przypadku odst ą pienia przez COMEX od umowy z przyczyn le żą cych po stronie Nabywcy, COMEX zwraca Nabywcy wp ł acone dotychczas przez niego kwoty w terminie 30 dni od dnia odst ą pienia. Zwrot wp ł aconych przez Nabywc ę kwot, nast ę puje bez oprocentowania, a COMEX mo ż e od Nabywcy żą da ć zap ł aty kary umownej w wysoko ś ci 5% Ceny Sprzeda ż y przedmiotu umowy.”; • § 8 ust. 6: „Kar ę umown ą COMEX mo ż e potr ą ci ć przy zwrocie Nabywcy - wp ł aconych przez Nabywc ę kwot.”; • § 12 ust. 7: „Nabywca zostanie poinformowany na pi ś mie, z co najmniej siedmiodniowym wyprzedzeniem o gotowo ś ci COMEX do przekazania przedmiotu umowy i wyznaczonym terminie odbioru. W przypadku dwukrotnego braku stawiennictwa Nabywcy, COMEX dokona odbioru jednostronnego i przeka ż e protokó ł odbioru Nabywcy.”; • § 14 ust. 2: „Wszelk ą korespondencj ę wys ł an ą listem poleconym przez COMEX do Nabywcy i odwrotnie, na adres podany na wst ę pie niniejszej umowy Strony uznawa ć b ę d ą za przekazan ą i skutecznie dor ę czon ą i, ż e adresat zosta ł powiadomiony prawid ł owo w rozumieniu zapisów niniejszej umowy.”, oraz stwierdza si ę zaniechanie stosowania tej praktyki z dniem 20 listopada 2007 r. II. Na podstawie art. 106 ust.1 pkt 4) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów , - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nak ł ada si ę na Mari ę Michalewicz i Janusza Michalewicz, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą COMEX Biuro Handlowe, Przedsi ę biorstwo Techniki Wentylacji, Klimatyzacji i Developerstwa S.C. we Wroc ł awiu, ul. Ma ś licka 154, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci (tajemnica przedsi ę biorstwa) , p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. UZASADNIENIE W zwi ą zku z dzia ł aniami Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zw. dalej tak ż e Prezesem Urz ę du) zwi ą zanymi z kontrol ą wzorców umownych stosowanych przez deweloperów, wroc ł awska Delegatura Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeprowadzi ł a czynno ś ci kontrolne dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Marii Michalewicz i Janusza Michalewicz, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą COMEX Biuro Handlowe, Przedsi ę biorstwo Techniki Wentylacji, Klimatyzacji i Developerstwa S.C. we Wroc ł awiu, ul. Ma ś licka 154 (zw. dalej tak ż e COMEX). W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego wst ę pnie ustalono, i ż dzia ł alno ść przedsi ę biorcy mo ż e odbywa ć si ę z naruszeniem przepisów prawa uzasadniaj ą cym wszcz ę cie post ę powania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. (dowód: karta 4) Wobec powy ż szego - Postanowieniem nr 192/2007 z dnia 7 sierpnia 2007 r. - Prezes Urz ę du, wszcz ął z urz ę du post ę powanie w sprawie podejrzenia stosowania przez COMEX, praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, o której stanowi art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( zw. dalej tak ż e ustaw ą o ochronie (… )), polegaj ą cej na umieszczeniu w § 4 ust. 3 pkt a) i c), § 6 ust. 2 i 4, § 8 ust. 2, 5 i 6, § 12 ust. 7 i § 14 ust. 2 wzorca umownego „Przedwst ę pna umowa sprzeda ż y lokalu mieszkalnego Nr …… przy ul. Sezamkowej 26 we Wroc ł awiu” zapisów, które s ą to ż same z wpisanymi do rejestru , pod pozycjami 882, 883, 155, 227, 1, 928, 1005, 364, 918, 2 postanowieniami wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym stanowi art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego . Jednocze ś nie – zgodnie z punktem 2. Postanowienia nr 192/2007 – Prezes Urz ę du zaliczy ł w poczet dowodów materia ł y (11 kart) uzyskane w trakcie wymienionego wy ż ej post ę powania wyja ś niaj ą cego (nr sygn. RWR 402-6/07/ZR). (dowód: karta 1-15) Odnosz ą c si ę w pi ś mie z dnia 21 sierpnia 2007 r. do zarzutów zawartych w Postanowieniu Nr 192/2007 COMEX poda ł , i ż inwestycja przy ul.Sezamkowej 26 we Wroc ł awiu, w zwi ą zku z któr ą zawierane by ł y umowy przedwst ę pne pn. „Przedwst ę pna umowa sprzeda ż y lokalu mieszkalnego Nr …… przy ul. Sezamkowej 26 we Wroc ł awiu” zosta ł a zako ń czona. Mieszkania przekazano u ż ytkownikom w terminie, a ż adna ze stron nie egzekwowa ł a kar przewidzianych w umowie. (dowód: karta 16) I. Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: 1. Uczestnik post ę powania: – Maria Michalewicz i Janusz Michalewicz s ą przedsi ę biorcami. Do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Wroc ł awia Janusz Michalewicz zosta ł wpisany pod numerem 177736, za ś Maria Michalewicz – pod numerem 27063. Obaj przedsi ę biorcy prowadz ą od dnia 1.07.2005 r. dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie spó ł ki cywilnej, pod nazw ą COMEX Biuro Handlowe, Przedsi ę biorstwo Techniki Wentylacji, Klimatyzacji i Developerstwa S.C. we Wroc ł awiu, ul. Ma ś licka 154, na podstawie umowy zawartej w czerwcu 2005 r. Przedmiotem ich dzia ł alno ś ci gospodarczej jest m.in. wykonywanie robót ogólnobudowlanych zwi ą zanych z wznoszeniem budynków oraz kupno i sprzeda ż nieruchomo ś ci na w ł asny rachunek. W ramach tej dzia ł alno ś ci przedsi ę biorca zawiera umowy kupna-sprzeda ż y nieruchomo ś ci z indywidualnymi klientami. (dowód: karta 2-11) 2. W zwi ą zku z prowadzon ą dzia ł alno ś ci ą w wy ż ej wymienionym zakresie COMEX wprowadzi ł w kwietniu 2006 r. do obrotu wzorzec umowny pn. „Przedwst ę pna umowa sprzeda ż y lokalu mieszkalnego Nr …… przy ul. Sezamkowej 26 we Wroc ł awiu”, który zawiera m.in. nast ę puj ą ce zapisy: • § 4 ust. 3 pkt a) i c): „Podany termin realizacji budowy mo ż e zosta ć przed ł u ż ony: a) na skutek wyst ą pienia nadzwyczajnych zdarze ń , które s ą niezale ż ne od COMEX-u, niemo ż liwe do przewidzenia i niemo ż liwe do unikni ę cia, mimo podj ę cia niezb ę dnych dzia ł a ń lub innych wa ż nych powodów, gdy unikni ę cie ich wymaga ł oby podj ę cia dzia ł a ń , których koszty przewy ż sza ł yby warto ść mo ż liwej szkody, (…), c) o czas trwania okoliczno ś ci za które COMEX nie ponosi odpowiedzialno ś ci.”; • § 6 ust. 2: „Ostateczna cena b ę dzie wyliczona z uwzgl ę dnieniem faktycznej powierzchni mieszkania ustalonej w drodze pomiaru powykonawczego. Cena ta wzro ś nie lub zmaleje proporcjonalnie do ewentualnej zmiany powierzchni okre ś lonej w § 3 umowy. Rozliczenie ostateczne nast ą pi przed podpisaniem umowy notarialnej.”; • § 6 ust. 4: „Ka ż da ze stron b ę dzie mia ł a prawo domagania si ę od drugiej strony dokonania dop ł aty b ą d ź zwrotu nadp ł aty wynikaj ą cej z ró ż nic powierzchni u ż ytkowej lokali wy łą cznie w przypadku stwierdzenia przekroczenia 1% powierzchni u ż ytkowej faktycznej w stosunku do powierzchni u ż ytkowej projektowanej.”; • § 8 ust. 2: „Odst ą pienie przez Nabywc ę od umowy bez spe ł nienia warunków okre ś lonych w § 8 ust. 1 uprawnia COMEX do potr ą cenia z wp ł at dokonanych przez COMEX 5% Ceny Sprzeda ż y tytu ł em kary umownej. Pozosta łą cz ęść kwoty COMEX zwróci bez odsetek po 3 zawarciu umowy z osob ą trzeci ą , która po wp ł aceniu przez ni ą nale ż no ś ci wynikaj ą cych z umowy przyst ą pi do umowy w miejsce Nabywcy.”; • § 8 ust. 5: „W przypadku odst ą pienia przez COMEX od umowy z przyczyn le żą cych po stronie Nabywcy, COMEX zwraca Nabywcy wp ł acone dotychczas przez niego kwoty w terminie 30 dni od dnia odst ą pienia. Zwrot wp ł aconych przez Nabywc ę kwot, nast ę puje bez oprocentowania, a COMEX mo ż e od Nabywcy żą da ć zap ł aty kary umownej w wysoko ś ci 5% Ceny Sprzeda ż y przedmiotu umowy.”; • § 8 ust. 6: „Kar ę umown ą COMEX mo ż e potr ą ci ć przy zwrocie Nabywcy - wp ł aconych przez Nabywc ę kwot.”; • § 12 ust. 7: „Nabywca zostanie poinformowany na pi ś mie, z co najmniej siedmiodniowym wyprzedzeniem o gotowo ś ci COMEX do przekazania przedmiotu umowy i wyznaczonym terminie odbioru. W przypadku dwukrotnego braku stawiennictwa Nabywcy, COMEX dokona odbioru jednostronnego i przeka ż e protokó ł odbioru Nabywcy.”; • § 14 ust. 2: „Wszelk ą korespondencj ę wys ł an ą listem poleconym przez COMEX do Nabywcy i odwrotnie, na adres podany na wst ę pie niniejszej umowy Strony uznawa ć b ę d ą za przekazan ą i skutecznie dor ę czon ą i, ż e adresat zosta ł powiadomiony prawid ł owo w rozumieniu zapisów niniejszej umowy.”. (dowód: karta 5-11) 3. W Rejestrze postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone zamieszczono nast ę puj ą ce klauzule: - 882 “ Opó ź nienia wywo ł ane decyzjami administracyjnymi lub ich brakiem, w wyniku zmiany przepisów oraz innych niezale ż nych od sprzedaj ą cego przeszkód spowoduj ą odpowiednie przesuni ę cie terminów rozpocz ę cia budowy i oddania przedmiotu budowy kupuj ą cemu ” (wyrok SOKiK z dnia 18 maja 2005 r. sygn. akt XVII Amc 86/03), - 883 “W przypadku wyst ą pienia w trakcie realizacji budowy niekorzystnych warunków atmosferycznych takich jak np. niskie temperatury poni ż ej -5 stopni C, ulewne deszcze trwaj ą ce przez co najmniej 30 dni lub te ż wyst ą pienia innych podobnych i niezale ż nych od Sprzedaj ą cego przeszkód. Sprzedaj ą cy zastrzega sobie prawo do przed ł u ż enia terminów, o których mowa w ust. 1 o czas trwania tych przeszkód, nie d ł u ż ej ni ż o 3 miesi ą ce” (wyrok SOKiK z dnia 18 maja 2005 r. sygn. akt XVII Amc 86/03), - 155 „Cena nabycia nieruchomo ś ci (lokalu mieszkalnego) ulegnie zmianie, je ż eli po zako ń czeniu budowy oka ż e si ę , ż e zakupione powierzchnie lokalu mieszkalnego ulegn ą zmianie w stosunku do powierzchni przewidzianej w projekcie o wi ę cej ni ż 2,5%” (wyrok SOKiK z dnia 9 wrze ś nia 2004r. Sygn. Akt XVII Amc 12/04), - 227 „W przypadku zmiany powierzchni lokalu wnikaj ą cej z inwentaryzacji powykonawczej, cena ulegnie zmianie o warto ść wynikaj ą c ą z pomno ż enia ró ż nicy w powierzchni lokalu przez cen ę jednego metra kwadratowego ustalon ą w umowie” (wyrok SOKiK z dnia 10 pa ź dziernika 2004r. Sygn. Akt XVII Amc 47/03), - 1 „W przypadku odst ą pienia od umowy przez kupuj ą cego, sprzedaj ą cy zwróci mu sum ę dokonanych przedp ł at, bez rewaloryzacji i oprocentowania, pomniejszon ą o 5% warto ś ci mieszkania oraz kwoty robót dodatkowych i zamiennych” (wyrok SOKiK z dnia 11 marca 2002 rok; Sygn. Akt. XVII Amc 3O/01) - 928 „ W przypadku okre ś lonym w ust. 1 Towarzystwu przys ł uguje prawo potr ą cenia 5% z kwoty podlegaj ą cej zwrotowi” (wyrok SOKiK z dnia 11 stycznia 2006 r. Sygn. akt XVII AmC 12/05) - 1005 „Kupuj ą cy ma prawo odst ą pienia od umowy z przyczyn le żą cych po ich stronie, kiedy zosta ł o z ł o ż one pisemne o ś wiadczenie o wypowiedzeniu. Zwrot wp ł aconych pieni ę dzy nast ą pi w rozliczeniu nominalnym, po podpisaniu nowej umowy sprzeda ż y na przedmiotowy lokal. B ą d ź w nieprzekraczalnym terminie 3 miesi ę cy po wypowiedzeniu” (wyrok SOKiK z dnia 23 listopada 2006r. sygn. akt XVII Amc 156/05 ), 4 - 364 „W razie niestawiennictwa Kupuj ą cego w wyznaczonym terminie przekazania, sprzedaj ą cy dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i b ę dzie to jednoznaczne z wykonaniem przez Sprzedaj ą cego umowy w tym zakresie. Strony zgodnie ustalaj ą , ż e w takim przypadku Sprzedaj ą cy upowa ż niony jest do wystawienia odpowiedniej faktury” (wyrok SOKiK z dnia 22 listopada 2004 r. sygn. akt XVII Amc 55/03; - 918 „(…) Fronton pozostawia w aktach umowy pismo ze skutkiem dor ę czenia, je ś li nabywca nie zawiadomi Frontonu o zmianie adresu i nazwiska, a wys ł ane zawiadomienie wróci z adnotacj ą „adresat nieznany” lub temu podobn ą (…)” (wyrok SOKiK z dnia 17 sierpnia 2006 r. sygn. Akt: XVII 100/05). 4. Zgodnie z o ś wiadczeniem COMEX wszystkie osoby, z którymi podpisano umowy przedwst ę pne, zawar ł y ju ż umowy notarialne przeniesienia w ł asno ś ci. Ostatnia taka umowa zosta ł a podpisana w dniu 20.11.2007 r. Zatem ż adna umowa przedwst ę pna nie pozostaje ju ż w obrocie prawnym. W przysz ł o ś ci COMEX zamierza nadal prowadzi ć dzia ł alno ść dewelopersk ą . Wed ł ug o ś wiadczenia przedsi ę biorców, przy sporz ą dzaniu nowych umów na przysz ł e inwestycje zostan ą uwzgl ę dnione zastrze ż enia zg ł oszone przez Prezesa Urz ę du do obowi ą zuj ą cego dotychczas wzorca umownego. (dowód: karta 16, 24, 27, 28-29) II. Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Podstaw ą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie (…) jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urz ę du, czy w danej sprawie zagro ż ony zosta ł interes publicznoprawny. Stwierdzenie, ż e to nast ą pi ł o pozwala na realizacj ę celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest okre ś lenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Zdaniem Prezesa Urz ę du rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wi ąż e si ę z ochron ą interesu wszystkich konsumentów, którzy s ą lub b ę d ą klientami COMEX. Interes publicznoprawny przejawia si ę tak ż e w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Innymi s ł owy - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocze ś nie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione by ł o w niniejszej sprawie podj ę cie przez Prezesa Urz ę du dzia ł a ń przewidzianych w ustawie o ochronie (…) . Art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…) stanowi, i ż „Zakazane jest stosowanie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. ”, natomiast art. 24 ust. 2 okre ś la, i ż „Przez praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów rozumie si ę godz ą ce w nie bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy, w szczególno ś ci: 1) stosowanie postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks post ę powania cywilnego. (…).” Do stwierdzenia praktyki o której mowa w art. 24 ustawy o ochronie (…) konieczne jest wykazanie, i ż przedsi ę biorca stosuje we wzorcu umownym postanowienia, które zosta ł y wpisane do prowadzonego przez Prezesa Urz ę du rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Zbiorowe interesy konsumentów podlegaj ą ochronie przed dzia ł aniami przedsi ę biorców, które s ą sprzeczne z prawem, tj. przepisami okre ś lonych aktów prawnych a tak ż e sprzeczne z zasadami wspó łż ycia spo ł ecznego i dobrymi obyczajami. Jak wspomniano wy ż ej, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) , za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów uwa ż a si ę w szczególno ś ci stosowanie postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego . 5 Nale ż y w tym miejscu wskaza ć , i ż wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mog ą by ć poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca jako takiego (art. 479 36 – 479 45 k.p.c. ) dokonuje si ę niezale ż nie od tego, czy postanowienia wzorca by ł y, czy te ż nie by ł zastosowane przy konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (ca ł y wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowie ń w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wy łą cznie do kompetencji tego S ą du nale ż y uznanie postanowie ń wzorców umownych za niedozwolone. Art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocno ść wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowie ń wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocno ś ci rozszerzonej nast ę puje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencj ą umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, ż e pos ł u ż enie si ę nim b ę dzie mia ł o skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzgl ę dnie przez prawo zakazanego . Wpis do rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych oznacza, ż e od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Powy ż sze stanowisko Prezesa Urz ę du zgodne jest z orzecznictwem S ą du Najwy ż szego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdzi ł , i ż „(…) stosowanie postanowie ń wzorców umów o tre ś ci to ż samej z tre ś ci ą postanowie ń uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., mo ż e by ć uznane w stosunku do innego przedsi ę biorcy za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów (…)”. W uzasadnieniu do powy ż szej uchwa ł y S ą d uzna ł m.in., ż e „ (…) praktyka naruszaj ą ca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.ok.ik. [obecnie art. 24] obejmuje równie ż przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegaj ą cych na przestawieniu wyrazów lub zast ą pieniu jednych wyrazów innymi, je ż eli tylko wyk ł adnia postanowienia pozwoli stwierdzi ć , ż e jego tre ść mie ś ci si ę w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbli ż onej tre ś ci do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecie ż tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyj ę ta powy ż ej rozszerzaj ą ca wyk ł adnia art. 23a u.ok.ik. znajduje równie ż uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a tak ż e orzecznictwie ETS dotycz ą cym zasady efektywno ś ci (…)”. Nie jest zatem konieczna dok ł adna, literalna identyczno ść klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z ni ą porównywanej i st ą d niedozwolone b ę d ą tak ż e takie postanowienia umów, które mieszcz ą si ę w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której tre ść zostanie ustalona w oparciu o dokonan ą jej wyk ł adni ę . Przedmiotem niniejszego post ę powania jest wykazanie, ż e zakwestionowane przez Prezesa Urz ę du zapisy wzorca umownego pn. „Przedwst ę pna umowa sprzeda ż y lokalu mieszkalnego Nr …… przy ul. Sezamkowej 26 we Wroc ł awiu”” , stosowanego przez COMEX przy zawieraniu przedwst ę pnych umów kupna-sprzeda ż y nieruchomo ś ci, s ą to ż same z tre ś ci ą postanowie ń uznanych za niedozwolone prawomocnymi wyrokami S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do Rejestru pod pozycjami, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego, tj. czy: • § 4 ust. 3 pkt a) i c): „Podany termin realizacji budowy mo ż e zosta ć przed ł u ż ony: a) na skutek wyst ą pienia nadzwyczajnych zdarze ń , które s ą niezale ż ne od COMEX-u, niemo ż liwe do przewidzenia i niemo ż liwe do unikni ę cia, mimo podj ę cia niezb ę dnych dzia ł a ń lub innych wa ż nych powodów, gdy unikni ę cie ich wymaga ł oby podj ę cia dzia ł a ń , których koszty przewy ż sza ł yby warto ść mo ż liwej szkody, (…), c) o czas trwania okoliczno ś ci za które COMEX nie ponosi odpowiedzialno ś ci.”- mie ś ci si ę w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru pod poz. 882 i 883; • § 6 ust. 2: „Ostateczna cena b ę dzie wyliczona z uwzgl ę dnieniem faktycznej powierzchni mieszkania ustalonej w drodze pomiaru powykonawczego. Cena ta wzro ś nie lub zmaleje 6 proporcjonalnie do ewentualnej zmiany powierzchni okre ś lonej w § 3 umowy. Rozliczenie ostateczne nast ą pi przed podpisaniem umowy notarialnej.” - mie ś ci si ę w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru pod poz. 155 i 227 ; • § 6 ust. 4: „Ka ż da ze stron b ę dzie mia ł a prawo domagania si ę od drugiej strony dokonania dop ł aty b ą d ź zwrotu nadp ł aty wynikaj ą cej z ró ż nic powierzchni u ż ytkowej lokali wy łą cznie w przypadku stwierdzenia przekroczenia 1% powierzchni u ż ytkowej faktycznej w stosunku do powierzchni u ż ytkowej projektowanej.” - mie ś ci si ę w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru pod poz. 155 i 227 ; • § 8 ust. 2: „Odst ą pienie przez Nabywc ę od umowy bez spe ł nienia warunków okre ś lonych w § 8 ust. 1 uprawnia COMEX do potr ą cenia z wp ł at dokonanych przez COMEX 5% Ceny Sprzeda ż y tytu ł em kary umownej. Pozosta łą cz ęść kwoty COMEX zwróci bez odsetek po zawarciu umowy z osob ą trzeci ą , która po wp ł aceniu przez ni ą nale ż no ś ci wynikaj ą cych z umowy przyst ą pi do umowy w miejsce Nabywcy.” - mie ś ci si ę w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru pod poz. 1, 928 i 1005 ; • § 8 ust. 5: „W przypadku odst ą pienia przez COMEX od umowy z przyczyn le żą cych po stronie Nabywcy, COMEX zwraca Nabywcy wp ł acone dotychczas przez niego kwoty w terminie 30 dni od dnia odst ą pienia. Zwrot wp ł aconych przez Nabywc ę kwot, nast ę puje bez oprocentowania, a COMEX mo ż e od Nabywcy żą da ć zap ł aty kary umownej w wysoko ś ci 5% Ceny Sprzeda ż y przedmiotu umowy.” - mie ś ci si ę w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru pod poz. 1i 928 ; • § 8 ust. 6: „Kar ę umown ą COMEX mo ż e potr ą ci ć przy zwrocie Nabywcy - wp ł aconych przez Nabywc ę kwot.” - mie ś ci si ę w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru pod poz. 1i 928 ; • § 12 ust. 7: „Nabywca zostanie poinformowany na pi ś mie, z co najmniej siedmiodniowym wyprzedzeniem o gotowo ś ci COMEX do przekazania przedmiotu umowy i wyznaczonym terminie odbioru. W przypadku dwukrotnego braku stawiennictwa Nabywcy, COMEX dokona odbioru jednostronnego i przeka ż e protokó ł odbioru Nabywcy.” - mie ś ci si ę w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru pod poz. 364 ; • § 14 ust. 2: „Wszelk ą korespondencj ę wys ł an ą listem poleconym przez COMEX do Nabywcy i odwrotnie, na adres podany na wst ę pie niniejszej umowy Strony uznawa ć b ę d ą za przekazan ą i skutecznie dor ę czon ą i, ż e adresat zosta ł powiadomiony prawid ł owo w rozumieniu zapisów niniejszej umowy.” - mie ś ci si ę w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru pod poz. 918. W wyroku z dnia 18 maja 2005 r. (sygn. akt XVII AmC 86/03) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienia umowne zapisy, które nast ę pnie zosta ł y wpisane pod poz. 882 i 883 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „Opó ź nienia wywo ł ane decyzjami administracyjnymi lub ich brakiem, w wyniku zmiany przepisów oraz innych niezale ż nych od sprzedaj ą cego przeszkód spowoduj ą odpowiednie przesuni ę cie terminów rozpocz ę cia budowy i oddania przedmiotu budowy kupuj ą cemu. ” i “ W przypadku wyst ą pienia w trakcie realizacji budowy niekorzystnych warunków atmosferycznych takich jak np. niskie temperatury poni ż ej -5 stopni C, ulewne deszcze trwaj ą ce przez co najmniej 30 dni lub te ż wyst ą pienia innych podobnych i niezale ż nych od Sprzedaj ą cego przeszkód. Sprzedaj ą cy zastrzega sobie prawo do przed ł u ż enia terminów, o których mowa w ust. 1 o czas trwania tych przeszkód, nie d ł u ż ej ni ż o 3 miesi ą ce. ” W uzasadnieniu do wyroku S ą d stwierdzi ł , i ż takie zapisy „Naruszaj ą (…) art. 385 3 pkt 2 k.c. Przepis ten stanowi, ż e w razie w ą tpliwo ś ci uwa ż a si ę , ż e niedozwolonymi postanowieniami umownymi s ą te, które w szczególno ś ci wy łą czaj ą lub istotnie ograniczaj ą odpowiedzialno ść wzgl ę dem konsumenta za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania. Obydwa przytoczone wy ż ej zapisy wy łą czaj ą odpowiedzialno ść pozwanego wzgl ę dem konsumenta za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania. Dotyczy to sytuacji, gdy niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy nast ę puje wprawdzie z przyczyn niezale ż nych, ale zawinionych przez pozwanego (np. wstrzymanie realizacji inwestycji przez organ nadzoru budowlanego na skutek uchybie ń 7 wykonawcy, opó ź nienie wydania zezwolenia na budow ę z przyczyn zawinionych przez wnioskodawc ę , b łę dów projektu sporz ą dzonego przez osoby trzecie, konieczno ść przerwania robót na skutek mrozów z powodu nieosi ą gni ę cia planowanego stadium realizacji itp.). Obydwa zapisy stanowi ą , zatem, sprzeczn ą z dobrymi obyczajami, prób ę przeniesienia ryzyka gospodarczego na konsumenta.” Zapisy § 4 ust. 3 pkt a) i c) umowy stosowanej przez COMEX równie ż uprawniaj ą przedsi ę biorc ę do zmiany terminu zako ń czenia inwestycji w przypadku zaistnienia identycznych przes ł anek tj. nadzwyczajnych zdarze ń , niezale ż nych od COMEX-u, niemo ż liwe do przewidzenia i niemo ż liwe do unikni ę cia, za które COMEX nie ponosi odpowiedzialno ś ci. Posi ł kowo nale ż y ponadto wskaza ć , i ż zarówno w przypadku klauzul wpisanych do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, jak i klauzul stosowanych przez COMEX ulega ograniczeniu odpowiedzialno ść odszkodowawcza przedsi ę biorcy z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy, co narusza art. 385³ pkt 2 k.c. W zwi ą zku z powy ż szym analiza porównawcza kwestionowanych zapisów umownych z klauzulami wpisanymi do rejestru wskazuje na jednoznaczno ść tre ś ci porównywanych klauzul, której nie naruszaj ą odmienno ś ci w zakresie u ż ytych sformu ł owa ń i wyrazów, co pozwala na stwierdzenie ich to ż samo ś ci. W wyroku z dnia 9 wrze ś nia 2004 r. (sygn. akt XVII Amc 12/04) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 155 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „ Cena nabycia nieruchomo ś ci (lokalu mieszkalnego) ulegnie zmianie, je ż eli po zako ń czeniu budowy oka ż e si ę , ż e zakupione powierzchnie lokalu mieszkalnego ulegn ą zmianie w stosunku do powierzchni przewidzianej w projekcie o wi ę cej ni ż 2,5% ”. Z kolei w wyroku z dnia 10 pa ź dziernika 2004 r. (sygn. akt XVII Amc 47/03) SOKiK uzna ł za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 227 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „ W przypadku zmiany powierzchni lokalu wnikaj ą cej z inwentaryzacji powykonawczej, cena ulegnie zmianie o warto ść wynikaj ą c ą z pomno ż enia ró ż nicy w powierzchni lokalu przez cen ę jednego metra kwadratowego ustalon ą w umowie ”. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 9 wrze ś nia 2004 r. S ą d stwierdzi ł , i ż kwestionowany zapis „(…) zawiera niedozwolone postanowienia umowne okre ś lone w art. 385³ pkt 20 k.c., które umo ż liwiaj ą pozwanej Spó ł ce po zawarciu umowy z konsumentem podwy ż szenie ceny lokalu (na skutek zwi ę kszenia metra ż u lokalu w stosunku do umownego) bez jednoczesnego zapewnienia konsumentowi prawa odst ą pienia od umowy w powy ż szej sytuacji, co z uwagi na wzrost obci ąż e ń finansowych po stronie konsumenta nie powinno budzi ć ż adnych w ą tpliwo ś ci.” Ponadto w wyroku z dnia 10 pa ź dziernika S ą d podzieli ł zdanie powoda, i ż takie postanowienie „(…) pozwala pozwanemu na zmian ę istotnych cech przedmiotu umowy w zakresie powierzchni lokalu, co mo ż e spowodowa ć , ż e klient b ę dzie zobowi ą zany do kupienia lokalu maj ą cego inne cechy ni ż te, które zadecydowa ł y o jego wyborze na etapie podpisywania umowy. (…) taki zapis umo ż liwia du żą dowolno ść pozwanego w zakresie zmiany powierzchni przedmiotowego lokalu lub jego cz ęś ci sk ł adowych, gdy ż nawet nie okre ś la maksymalnego zakresu modyfikacji, który nie by ł by uwa ż any za zmian ę przedmiotu ś wiadczenia.” Tre ść kwestionowanego § 6 ust. 2 i 4 umowy równie ż przewiduje po stronie COMEX-u prawo do zmiany ceny przedmiotu umowy w przypadku wyst ą pienia ró ż nic w powierzchni wynikaj ą cych z dokonanego obmiaru powykonawczego. Jednocze ś nie brak jest w ww. umowach ustanowionego po stronie konsumenta prawa do odst ą pienia w takim przypadku od umowy. Nale ż y ponadto wskaza ć , i ż podobnie jak w tre ś ci postanowie ń wpisanych do rejestru, zmiana powierzchni jest niczym nieograniczona tzn. daje COMEX prawo do swobodnej i nawet znacznej zmiany powierzchni, co w oczywisty sposób jest sprzeczne z interesem konsumenta. W zwi ą zku z powy ż szym analiza porównawcza kwestionowanych zapisów umownych z klauzulami wpisanymi do rejestru wskazuje na jednoznaczno ść tre ś ci porównywanych klauzul, której nie naruszaj ą odmienno ś ci w zakresie u ż ytych sformu ł owa ń i wyrazów, co pozwala na stwierdzenie ich to ż samo ś ci. 8 W wyroku z dnia 11 marca 2002 r. (sygn. akt XVII AmC 30/01) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 1 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „W przypadku odst ą pienia od umowy przez kupuj ą cego, sprzedaj ą cy zwróci mu sum ę dokonanych przedp ł at, bez rewaloryzacji i oprocentowania, pomniejszon ą o 5% warto ś ci mieszkania oraz kwoty robót dodatkowych i zamiennych.” Z kolei w wyroku z dnia 23 listopada 2006r. (sygn. akt XVII Amc 156/05 ) SOKiK uzna ł za niedozwolone postanowienie zapis umieszczony pod poz. 1005 w rejestrze o tre ś ci: „Kupuj ą cy ma prawo odst ą pienia od umowy z przyczyn le żą cych po ich stronie, kiedy zosta ł o z ł o ż one pisemne o ś wiadczenie o wypowiedzeniu. Zwrot wp ł aconych pieni ę dzy nast ą pi w rozliczeniu nominalnym, po podpisaniu nowej umowy sprzeda ż y na przedmiotowy lokal. B ą d ź w nieprzekraczalnym terminie 3 miesi ę cy po wypowiedzeniu”. Za ś w wyroku z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 12/05) SOKiK uzna ł za niedozwolone postanowienie zapis umieszczony pod poz. 928 w rejestrze o tre ś ci: „W przypadku okre ś lonym w ust. 1 Towarzystwu przys ł uguje prawo potr ą cenia 5% z kwoty podlegaj ą cej zwrotowi.” Nale ż y ponadto pomocniczo wskaza ć na: a) wyrok z dnia 20 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 17/06), moc ą którego SOKiK uzna ł za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 1066 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „Strona, z winy której dosz ł o do odst ą pienia od umowy obci ąż ona zostanie na rzecz strony przeciwnej z tytu ł u niewykonania zobowi ą zania kwot ą stanowi ą c ą warto ść 5 % łą cznej ceny brutto przedmiotu umowy (…)”, b) wyrok z dnia 2 grudnia 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 9/04), moc ą którego SOKiK uzna ł za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 389 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „W przypadku odst ą pienia Kupuj ą cego od niniejszej umowy, Sprzedaj ą cy dokona zwrotu nominalnej warto ś ci wp ł aconych przez Kupuj ą cego ś rodków pieni ęż nych w terminie 14 dni od daty wprowadzenia przez Sprzedaj ą cego nowego Kupuj ą cego z potr ą ceniem 5% warto ś ci lokalu mieszkalnego b ę d ą cego przedmiotem umowy, bez powiadomienia na pi ś mie”. Tre ść § 8 ust. 2, § 8 ust. 5 i § 8 ust. 6 umowy podobnie jak wymienione powy ż ej zapisy umowne wpisane do rejestru pod poz. 1 i 928, przewiduj ą kar ę umown ą w wysoko ś ci 5% warto ś ci dokonanych przez konsumenta wp ł at. Zastrze ż enie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy, wzgl ę dnie okre ś lonej sumy pieni ęż nej na wypadek odst ą pienia od umowy (odst ę pne) jest dopuszczalne na mocy art. 483 k.c. oraz 396 k.c. Przepisy kodeksowe nie precyzuj ą jednak sposobu naliczania powy ż szych sum, ani ich wysoko ś ci, poza art. 385³ pkt 17 k.c. Na jego podstawie za niedozwolone postanowienie umowne uznaje si ę postanowienie nak ł adaj ą ce na konsumenta, który nie wykona ł zobowi ą zania lub odst ą pi ł od umowy, obowi ą zek zap ł aty ra żą co wygórowanej kary umownej lub odst ę pnego. Nie podlega kwestionowaniu przez Prezesa UOKiK zasadno ść pobierania kary umownej – powszechnie stosowanej w obrocie handlowym, a jedynie jej wysoko ść . Przedmiotem ś wiadczenia COMEX jest budynek mieszkalny, typowy dla budownictwa wielorodzinnego, zawieraj ą cy mieszkania o zbli ż onym standardzie wyko ń czenia, które nie wymagaj ą dodatkowych szczególnych nak ł adów zwi ą zanych z ich budow ą lub wyko ń czeniem. Z tego powodu – w przypadku rozwi ą zania umowy z powodu nienale ż ytego jej wykonania przez konsumenta lub odst ą pienia przez niego od umowy – mog ą one by ć przedmiotem obrotu i znale źć nabywców bez wi ę kszych problemów. W takiej sytuacji przedsi ę biorca mo ż e znale źć kolejnego kontrahenta na miejsce tego, który odst ą pi ł od umowy, przy czym szkody, jakie ponosi z tytu ł u odst ą pienia od umowy, obejmuj ą koszty sporz ą dzenia stosownych dokumentów. Ponadto z uwagi na powszechnie stosowany sposób finansowania inwestycji przez konsumenta, przedsi ę biorca uzyskuje ś rodki finansowe, zanim konsument otrzyma mieszkanie. Pozwala mu to na rozporz ą dzenie ś rodkami konsumenta, obracanie nimi oraz uzyskiwanie korzy ś ci, np. 9 w postaci odsetek od kwot zdeponowanych w banku. Zgodnie z orzecznictwem s ą dowym, wspomnianym powy ż ej, a tak ż e zdaniem Prezesa Urz ę du, kary umowne, których wysoko ść wynosi 5% s ą ra żą co wygórowane, zw ł aszcza przy obecnej wysoko ś ci stawek za 1 m² nowego mieszkania, i tym samym nie znajduj ą uzasadnienia ekonomicznego i naruszaj ą dobre obyczaje i interes konsumenta. Z uwagi na to, i ż zarówno w przytoczonych wyrokach s ą dowych jak i tre ś ci kwestionowanych postanowie ń Umowy wskazuj ą jako kar ę umown ą kwot ę w wysoko ś ci 5% warto ś ci umowy, mo ż liwym jest stwierdzenie to ż samo ś ci badanych zapisów. Ponadto, uzale ż nienie zwrotu dokonanych przez konsumenta wp ł at od zawarcia umowy na lokal, z którego konsument rezygnuje, przez osob ę trzeci ą (§ 8 ust. 2 ww. umowy) jest tak ż e to ż same z tre ś ci ą klauzuli wpisanej do rejestru pod poz. 1005. Szczególnie, i ż konsument nie ma mo ż liwo ś ci sprawdzenia, czy znalaz ł si ę ch ę tny na lokal, z budowy którego zrezygnowa ł . Natomiast COMEX, dysponuj ą c kapita ł em wp ł aconym przez odst ę puj ą cego od umowy konsumenta, nie jest zainteresowany w jak najszybszym znalezieniu jego nast ę pcy. Bez znaczenia przy tym pozostaj ą ró ż nice w zapisach wynikaj ą ce z u ż ytych sformu ł owa ń i wyrazów, które nie wp ł ywaj ą na wyk ł adni ę klauzuli. Nale ż y ponadto wskaza ć , i ż tre ść § 8 ust. 2 umowy narusza dodatkowo art. 385 3 pkt 17 k.c. w my ś l którego niedozwolonym postanowieniem umownym jest na ł o ż enie na konsumenta, który nie wykona ł zobowi ą zania lub odst ą pi ł od umowy, obowi ą zku zap ł aty ra żą co wygórowanej kary umownej lub odst ę pnego. Zdaniem Urz ę du, uzale ż nienie przez COMEX zwrotu wk ł adów wniesionych przez konsumenta (Kupuj ą cego) od zawarcia umowy przez „…osob ę trzeci ą , która (…) przyst ą pi do umowy w miejsce Nabywcy” jest nadmiernie uci ąż liwym warunkiem odst ą pienia od umowy, poniewa ż termin zwrotu konsumentowi wniesionych wk ł adów nie jest oznaczony i w praktyce mo ż e wyd ł u ż a ć si ę bez ż adnych ogranicze ń czasowych. Takie dzia ł anie narusza tak ż e art. 385¹ § 1 k.c. W ocenie Prezesa Urz ę du naruszeniem interesów konsumentów jest bowiem równie ż brak okre ś lenia termin, w którym przedsi ę biorca jest zobowi ą zany zwróci ć otrzymane zaliczki, poniewa ż w tym okresie konsument jest pozbawiony mo ż liwo ś ci korzystania z tych ś rodków, inwestowania ich, podczas gdy deweloper mo ż e korzysta ć ze ś rodków finansowych konsumenta i pobiera ć z nich po ż ytki, np. poprzez z ł o ż enie ich na lokacie bankowej czy finansowanie bie żą cej dzia ł alno ś ci. Powy ż sza sytuacja powoduje ponadto, i ż de facto bez jakiejkolwiek zasadno ś ci nale ż ne konsumentowi ś rodki finansowe pozostaj ą do dyspozycji dewelopera, przynosz ą c mu korzy ś ci, z oczywist ą strat ą dla klienta, co niew ą tpliwie wyczerpuje znamiona art. 385¹ § 1 k.c. z uwagi na ra żą ce naruszenie interesów gospodarczych konsumenta, jak i bezsprzeczn ą niezgodno ść z dobrymi obyczajami kupieckimi. W wyroku z dnia 22 listopada 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 55/03) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienia umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 364 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „ W razie niestawiennictwa Kupuj ą cego w wyznaczonym terminie przekazania, sprzedaj ą cy dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i b ę dzie to jednoznaczne z wykonaniem przez Sprzedaj ą cego umowy w tym zakresie. Strony zgodnie ustalaj ą , ż e w takim przypadku Sprzedaj ą cy upowa ż niony jest do wystawienia odpowiedniej faktury ”. W uzasadnieniu do wyroku S ą d stwierdzi ł , i ż „Zapis postanowienia umownego z § 8 ust 6 wzorca jest niedozwolone, gdy ż umo ż liwia pozwanemu bez obecno ś ci konsumenta dokona ć odbioru lokalu i zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy wobec konsumenta, co w ś wietle art. 385¹ § 1 k.c. stanowi niedozwolon ą klauzul ę , gdy ż postanowienie to ra żą co narusza interes konsumenta”. Równie ż tre ść § 12 ust. 7 umowy stosowanej przez COMEX przewiduje, i ż przedsi ę biorca mo ż e dokona ć jednostronnego odbioru lokalu i sporz ą dzi ć stosowny protokó ł , co narusza wskazane przez S ą d w cytowanym powy ż ej uzasadnieniu do wyroku prawa konsumenta. Wobec powy ż szego Prezes Urz ę du uzna ł wymienione wy ż ej zapisy za to ż same, czego nie naruszaj ą odmienno ś ci wynikaj ą ce z ró ż nic w sformu ł owaniu i u ż ytych zwrotach porównywanych klauzul. 10 W wyroku z dnia 17 sierpnia 2006 r. (sygn. akt XVII Amc 100/05) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 918 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „(…) Fronton pozostawia w aktach umowy pismo ze skutkiem dor ę czenia, je ś li nabywca nie zawiadomi Frontonu o zmianie adresu i nazwiska, a wys ł ane zawiadomienie wróci z adnotacj ą „adresat nieznany” lub temu podobn ą (…)” . W uzasadnieniu do wyroku S ą d stwierdzi ł , i ż uznany za niedozwolony zapis umowny „kszta ł tuje sytuacj ę konsumenta niekorzystnie w porównaniu z sytuacj ą pozwanego, nak ł adaj ą c na konsumenta bardzo rygorystyczne skutki w zakresie odbierania korespondencji pozwanego analogicznie jak przepisy kpc w odniesieniu do korespondencji s ą dowej. Instytucja dor ę czenia zast ę pczego nale ż y do prawa procesowego i negatywnie nale ż y oceni ć prób ę jej adaptowania do obrotu gospodarczego, zw ł aszcza, gdy jedn ą ze stron umowy jest konsument oraz maj ą c na uwadze art. 61 kc, zgodnie z którym o ś wiadczenie woli, które ma by ć z ł o ż one innej osobie, jest z ł o ż one z chwil ą , gdy dosz ł o do niej w taki sposób, ż e mog ł a zapozna ć si ę z jego tre ś ci ą . Podkre ś li ć nale ż y, i ż instytucja dor ę czenia zast ę pczego nie jest gwarantem doj ś cia do konsumenta o ś wiadczenia woli pozwanego w w/w sposób. Równie ż dwukrotna adnotacja placówki pocztowej „nie podj ę to w terminie” nie przes ą dza o tym, ż e konsument móg ł zapozna ć si ę z o ś wiadczeniem woli pozwanego. Postanowienie [to] (…) mo ż e prowadzi ć do sytuacji, gdy konsument pozbawiony mo ż liwo ś ci rzeczywistego zapoznania si ę z o ś wiadczeniem woli pozwanego nara ż ony b ę dzie na jego skutki prawne. Takie ukszta ł towanie obowi ą zków konsumenta ra żą co narusza jego interesy i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami.” Kwestionowany przez Prezesa Urz ę du § 14 ust. 2 umowy zak ł ada, i ż wszelk ą korespondencj ą wys ł an ą listem poleconym przez COMEX do konsumenta, na adres podany w umowie uznaje si ę za prawid ł owo dor ę czon ą . Zapisem tym COMEX ustanowi ł instytucj ę dor ę czenia zast ę pczego i przewidzia ł , i ż nieodebrana przez konsumenta przesy ł ka pocztowa (list) w okre ś lonym terminie b ą d ź zwrócona do nadawcy b ę dzie uznawana za prawid ł owo dostarczon ą . Zatem skutek stosowania kwestionowanego zapisu jest taki sam, jak tego, który zosta ł umieszczony w rejestrze postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod poz. 918, co w tym przypadku przes ą dza o to ż samo ś ci obu zapisów. Bez znaczenia przy tym pozostaj ą drobne odmienno ś ci wynikaj ą ce z u ż ytych sformu ł owa ń , wyrazów i szyku zdania, które pozostaj ą bez wp ł ywu na stwierdzenie to ż samo ś ci klauzul. Zgodnie z powy ż szym wykazano, i ż kwestionowane punkty umowy mieszcz ą si ę w „hipotezach” wymienionych klauzul wpisanych do Rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone – tre ść § 4 pkt 3 pkt a) i c) w klauzuli z poz. 882 i 883, tre ść § 6 ust. 2 i 4 w klauzuli z poz. 155 i 227, tre ść § 8 ust. 2, 5 i 6 w klauzuli z poz. 1 i 928 i 1005, , tre ść § 8 ust. 2 w klauzuli z poz. 1005, tre ść § 12 ust. 7 w klauzuli z poz. 364, tre ść § 14 ust. 2 w klauzuli z poz. 918. W my ś l art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) stosowanie postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone jest praktyk ą naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów. Mówi ą c o „zbiorowym interesie konsumentów” nale ż y zaznaczy ć , i ż ustawa o ochronie (…) nie podaje jego definicji, wskazuj ą c jednak w art. 24 ust. 3, ż e nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. O tym, czy naruszony zosta ł interes zbiorowy, nie zawsze przes ą dza kryterium ilo ś ciowe, poniewa ż niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta mo ż e by ć przejawem cz ę sto lub nawet powszechnie stosowanej praktyki naruszaj ą cej interes zbiorowy. W niniejszej sprawie bez w ą tpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw licznej grupy konsumentów, wszystkich konsumentów b ę d ą cych klientami COMEX, jak i potencjalnych zainteresowanych, którzy mog ą zawrze ć z nim w przysz ł o ś ci umow ę kupna-sprzeda ż y nieruchomo ś ci. 11 Tak wi ę c, w rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie COMEX nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy maj ą charakter jednostkowy, indywidualny i nie daj ą cy si ę porówna ć z innymi, lecz mamy do czynienia z naruszonymi uprawnieniami okre ś lonego kr ę gu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla ca ł ej, licznej grupy obecnych i przysz ł ych kontrahentów przedsi ę biorcy. Dyspozycja art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) stanowi, i ż nie wydaje si ę decyzji o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i nakazuj ą cej zaniechanie jej stosowania, je ż eli przedsi ę biorca zaprzesta ł stosowania praktyki. W takim przypadku Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, gdzie Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż powy ż sza praktyka opisana w sentencji decyzji mia ł a charakter czasowy, a jej stosowanie zosta ł o zaniechane z dniem 20.11.2007 r., tj. z dniem podpisania ostatniej umowy o przeniesienie w ł asno ś ci w formie aktu notarialnego. Tym samym wszystkie umowy zawarte na podstawie wzorca umownego pn. „Przedwst ę pna umowa sprzeda ż y lokalu mieszkalnego Nr …… przy ul. Sezamkowej 26 we Wroc ł awiu” nie pozostaj ą ju ż w obrocie prawnym. Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż a ł o orzec jak w pkt I sentencji. Kara pieni ęż na Zgodnie z art.106 ust.1 pkt.4 ustawy o ochronie (…), Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 . Z tre ś ci przepisu wynika, i ż ww. kara ma charakter fakultatywny. W zwi ą zku z tym Prezes Urz ę du w ramach uznania administracyjnego decyduje czy zasadne jest w danej sprawie na ł o ż enie kary. Ustawa nie zawiera katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest decyzja o na ł o ż eniu kary. W art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jedynie wskazano, i ż ustalaj ą c wysoko ść kary Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. W rozpatrywanej sprawie, w punkcie I sentencji decyzji stwierdzono, ż e COMEX naruszy ł zakaz, o którym mowa w art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…). Zakaz ten ma charakter bezwzgl ę dny, zatem nie istniej ą przes ł anki natury prawnej, które umo ż liwia ł y zalegalizowanie tych praktyk. Spe ł niona jest zatem podstawowa przes ł anka warunkuj ą ca na ł o ż enie kary pieni ęż nej. Prezes Urz ę du uzna ł wiec za uzasadnione w niniejszej sprawie na ł o ż enie na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej (po zaokr ą gleniu do 1 z ł ) w wysoko ś ci (tajemnica przedsi ę biorstwa) , p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, co stanowi 0,1 % przychodu COMEX za rok 2006 r. (dane wg. dokumentów PIT – 36L i PIT/B za rok 2006: karta 17-22), czyli 1 % kary jaka mog ł aby by ć w tym przypadku na ł o ż ona. Na ustalenie wysoko ś ci kary w wysoko ś ci relatywnie niskiej, a wr ę cz symbolicznej wysoko ś ci w stosunku do przychodu przedsi ę biorcy wp ł yn ęł a ocena ca ł okszta ł tu okoliczno ś ci sprawy dokonana w ś wietle art.111 ustawy o ochronie (…). Przepis ten stanowi, ż e przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 106-108, nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Za okoliczno ś ci ł agodz ą ce uznano, i ż dopu ś ci ł si ę po raz pierwszy naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. 12 Za okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce uznano fakt, ż e przedsi ę biorca faktycznie nie zaprzesta ł stosowania kwestionowanych zapisów umownych, nie dokona ł tak ż e zmian w zawartych umowach przedwst ę pnych. Zaniechanie stosowania praktyki wynika z faktu zawarcia umów notarialnych z konsumentami, z którymi wcze ś niej by ł y podpisane umowy przedwst ę pne, co w efekcie spowodowa ł o wyeliminowanie z obrotu pranego tych umów. Poniewa ż , w ś wietle powy ż szego orzeczona kara winna równie ż spe ł nia ć rol ę represyjno- wychowawcz ą , a nadto pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do mo ż liwo ś ci karanego przedsi ę biorcy, ustalaj ą c wysoko ść kary wzi ę to pod uwag ę potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy. Przyjmuj ą c wspomniane ww. wcze ś niej okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy o ochronie (...), jak równie ż fakt, i ż kara winna by ć orzekana na poziomie wystarczaj ą cym do osi ą gni ę cia zamierzonego celu i odczuwalna dla przedsi ę biorcy, ale równocze ś nie pozwalaj ą cym mu na dalsze prowadzenie dzia ł alno ś ci, Prezes Urz ę du postanowi ł na ł o ż y ć kar ę w wysoko ś ci (tajemnica przedsi ę biorstwa) (po zaokr ą gleniu do 1 z ł ), co odpowiada 1 % kary maksymalnej. W opinii Prezesa Urz ę du powy ż sza kara spe ł nia zarówno funkcj ę prewencyjn ą , jak i represyjn ą . Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy o ochronie (…) kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Stosownie do tre ś ci art. 81 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wroc ł awiu. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury Zbigniew Jurczyk 13