RPZ-50/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ- 411/14/06/MS Pozna ń , dnia grudnia 2007 r. DECYZJA Nr RPZ 50/2007 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 roku w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 poz. 172 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 tej ustawy, praktyk ę polegaj ą ca na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Wodoci ą gów Kanalizacji i Ciep ł ownictwa Spó ł k ę z o.o. z siedzib ą w Krzy ż u Wielkopolskim pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odbioru ś cieków obejmuj ą cym obszar miasta i gminy Krzy ż Wielkopolski, poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzenie ś cieków, w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi: − us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, − w przypadku zaboru wodomierza lub jego uszkodzenia zawinionego przez us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje zaniechanie jej stosowania . 1 Uzasadnienie W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego nr RPZ-400/16/06/JW Prezes Urz ę du dokona ł analizy warunków umów dotycz ą cych zaopatrzenia w wod ę i odprowadzenia ś cieków, zawieranych przez Zak ł ad Wodoci ą gów Kanalizacji i Ciep ł ownictwa sp. z o.o. z siedzib ą w Krzy ż u Wielkopolskim (dalej ZWKiC sp. z o.o.). Przeprowadzona analiza umów pozwoli ł a na przyj ę cie, i ż wy ż ej wymieniona spó ł ka naruszy ł a przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z czym postanowieniem z dnia 15 listopada 2006 r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez ZWKiC sp. z o.o. pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzenia ś cieków. Spó ł ce postawiono zarzut naruszenia art. 8 ust 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Naruszenie przejawia ł o si ę narzucaniem odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzenie ś cieków, poprzez zamieszczenie w tre ś ci umów zapisów, zgodnie z którymi: - us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, - w przypadku zaboru wodomierza lub jego uszkodzenia zawinionego przez us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego ZWKiC sp. z o.o. nie zgodzi ł a si ę z zarzutem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Jednocze ś nie o ś wiadczy ł a, i ż zapisy te nie przynosz ą jej ż adnych korzy ś ci i maj ą na celu jedynie ochron ę jej interesów. ZWKiC sp. z o.o. poinformowa ł a, i ż zaprzesta ł a umieszczania kwestionowanych zapisów w nowych umowach. Prezes Urz ę du ustali ł co nast ę puje: ZWKiC sp. z o.o. jest spó ł k ą prawa handlowego, w której ca ł o ść udzia ł ów posiada Gmina Krzy ż Wielkopolski. Przedmiotem dzia ł alno ś ci ZWKiC sp. z o.o. jest zaopatrzenie mieszka ń ców gminy Krzy ż Wlkp. w wod ę oraz odbiór ś cieków. ZWKiC sp. z o.o. prowadzi dzia ł alno ść na podstawie decyzji nr 2/2002 z dnia 23 wrze ś nia 2002 r., wydanej przez Zarz ą d Miasta w Krzy ż u Wlkp. ZWKiC sp. z o.o. jest jedynym podmiotem ś wiadcz ą cym us ł ugi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków na terenie gminy Krzy ż Wlkp. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn.: Dz.U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858) ZWKiC sp. z o.o. z odbiorcami ś wiadczonych us ł ug zawiera pisemne umowy, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody oraz odprowadzanie ś cieków. ZWKiC sp. z o.o. pos ł uguje si ę jednym rodzajem wzorca umowy, stosuj ą c go do wszystkich odbiorców, tj. umow ą o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzenie ś cieków. We wzorcu umowy znalaz ł y si ę zapisy dotycz ą ce: wy łą czenia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej ZWKiC sp. z o.o. za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych oraz sposobu ustalenia ilo ś ci pobranej wody w przypadku zaboru wodomierza lub jego uszkodzenia zawinionego przez 2 us ł ugobiorc ę , zgodnie z którym ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. ZWKiC sp. z o.o. zawar ł umowy zawieraj ą ce kwestionowane zapisy ze wszystkimi odbiorcami ( łą cznie 1326 umów). Z dniem 1 marca 2007 r. ZWKiC sp. z o.o. zaprzesta ł stosowania kwestionowanych zapisów w zawieranych umowach (w okresie od 1.03.2007 r. do 28.06.2007 r. ZWKiC sp. z o.o. zawar ł a 23 nowe umowy). Z o ś wiadczenia ZWKiC sp. z o.o. wynika, i ż w czterech przypadkach umowy by ł y negocjowane przed zawarciem, lecz negocjowane by ł y zagadnienia inne ni ż zawarte w zakwestionowanych zapisach. W umowach z: PKP Polskie Linie Kolejowe Gorzów Wlkp., PKP Przewozy Regionalne Pozna ń , PKP S.A. Oddzia ł Gospodarowania Nieruchomo ś ciami Pozna ń , dodany zosta ł w wyniku negocjacji zapis dotycz ą cy zakazu przeniesienia wierzytelno ś ci wynikaj ą cej z umowy na osob ę trzeci ą bez zgody Zarz ą du Spó ł ki. W umowie z PKP Cargo S.A. Szczecin wprowadzone zosta ł y zapisy dotycz ą ce zainstalowania i u ż ytkowania urz ą dzenia pomiarowego na ruroci ą gu odprowadzaj ą cym ś cieki z przyzak ł adowej oczyszczalni ś cieków oraz zasad rozlicze ń dotycz ą cych ilo ś ci ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody zu ż ytej bezpowrotnie przez odbiorc ę . Prezes Urz ę du zwa ż y ł co nast ę puje: Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. W zwi ą zku z powy ż szym w niniejszej sprawie, w której post ę powanie wszcz ę te zosta ł o pod rz ą dami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., nale ż a ł o zastosowa ć przepisy tej ustawy. ZWKiC sp. z o.o. postawiono zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zamieszczenie w tre ś ci wzorów umów zapisów zgodnie z którymi: - us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, - w przypadku zaboru wodomierza lub jego uszkodzenia zawinionego przez us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Kryterium koniecznym dla stwierdzenia, i ż niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy jest ustalenie, ż e dzia ł ania ZWKiC sp. z o.o. naruszy ł y interes publicznoprawny. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Zakres regulacji zawartej w ustawie pozwala przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Przepisy ustawy znajduj ą zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Ustawa zatem w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska 3 o charakterze instytucjonalnym. Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Zgodnie ze stanowiskiem Sadu Najwy ż szego (wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98) publicznoprawny charakter ustawy antymonopolowej powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków do powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji nale ż y uzna ć , zdaniem S ą du, jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego. Zgodnie z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów naruszenie interesu publicznego nast ę puje mi ę dzy innymi w drodze stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , które mo ż na podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym podmiotów nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych celem lub skutkiem dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy jest naruszenie innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorc ę istniej ą cej przewagi nad kontrahentami. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznoprawnego wystarcza dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na danym rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny (por.: E. Modzelewska-W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. Twiger, Warszawa 2002, s. 15). Poni ż ej przedstawione zosta ł y przes ł anki uznania dzia ł a ń ZWKiC sp. z o.o. za naruszaj ą ce interes publicznoprawny. Z brzmienia art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, i ż zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej mo ż e polega ć w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, o czym stanowi art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym konieczne jest ustalenie łą cznego wyst ę powania przes ł anek nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej tj.: - posiadania przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej, - narzucania przez przedsi ę biorc ę okre ś lonych warunków umów, - uci ąż liwo ść narzuconych warunków umów, - mo ż liwo ść osi ą gania przez przedsi ę biorc ę nieuzasadnionych korzy ś ci w zwi ą zku z narzuconymi warunkami. Rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzenia ś cieków, a w zwi ą zku z rozwi ą zaniami technologicznymi dotycz ą cymi doprowadzenia wody i odprowadzenia ś cieków (czyli istnieniem sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej) rynek w ł a ś ciwy okre ś lony zosta ł w aspekcie geograficznym jako teren gminy Krzy ż Wlkp. Na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym ZWKiC sp. z o.o. jest monopolist ą naturalnym – pozycja dominuj ą ca wynika z sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odbioru ś cieków. Ka ż dy podmiot, który zamierza przy łą czy ć si ę do sieci jest zmuszony do korzystania z us ł ug ZWKiC sp. z o.o. i nie ma mo ż liwo ś ci dokonania alternatywnego zakupu us ł ug u innego us ł ugodawcy. Powy ż sze oznacza, i ż ZWKiC sp. z o.o. posiada si łę ekonomiczn ą , która pozwala jej dzia ł a ć w znacznym stopniu niezale ż nie od kontrahentów oraz eksploatowa ć swoj ą pozycj ę ekonomiczn ą ich kosztem. Posiadanie pozycji dominuj ą cej przez ZWKiC sp. z o.o. oznacza 4 spe ł nienie pierwszej z przes ł anek okre ś lonych w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Narzucanie warunków umów ma miejsce w przypadku, gdy podmiot posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na danym rynku wymusza na kontrahentach okre ś lone zachowania (np. podpisywanie umów okre ś lonej tre ś ci), korzystaj ą c z posiadanej si ł y rynkowej i przymusowej sytuacji kontrahentów, wynikaj ą cej z braku mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug. ZWKiC sp. z o.o. jest monopolist ą naturalnym i posiada si łę rynkow ą pozwalaj ą c ą na narzucanie odbiorcom warunków umów. Umowy zawierane przez ZWKiC sp. z o.o. z odbiorcami maj ą charakter umów adhezyjnych (zawieranych przez przyst ą pienie). Oznacza to, ż e odbiorcy zawieraj ą umowy z ZWKiC sp. z o.o. poprzez akceptacj ę wzorca przedstawionego przez Spó ł k ę , bez mo ż liwo ś ci przeprowadzenia negocjacji co do jej tre ś ci. W konsekwencji w niniejszej sprawie kontrahent posiada tylko dwie mo ż liwo ś ci: przyj ąć umow ę albo odmówi ć przyj ę cia umowy. Podkre ś li ć przede wszystkim nale ż y, i ż w odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania w pi ś mie z dnia 27 listopada 2006 r. ZWKiC sp. z o.o. stwierdzi ł a, i ż „(…) z wszystkimi odbiorcami us ł ug Spó ł ki zawarto umowy zawieraj ą ce kwestionowane przez UOKiK zapisy ( łą cznie 1326 umów) (…)” Ponadto ZWKiC sp. z o.o. poda ł a, i ż jedynie cztery umowy ze spó ł kami kolejowymi by ł y negocjowane w cz ęś ci nie kwestionowanej przez Urz ą d oraz, i ż wzorce umowne zawieraj ą ce kwestionowane zapisy stosowane s ą zarówno wobec konsumentów, jak i przedsi ę biorców. W zwi ą zku z powy ż szym nie budzi jakiejkolwiek w ą tpliwo ś ci stosowanie przez ZWKiC sp. z o.o. wzorców umownych. Przedstawienie odbiorcom us ł ug gotowej umowy, a nie projektu, który móg ł by by ć punktem wyj ś cia w negocjacjach, oznacza, i ż odbiorca us ł ug zawiera umow ę poprzez przyst ą pienie. W przypadku umów zawieranych przez przyst ą pienie, w których nie jest przewidziane indywidualne negocjowanie warunków umowy, wystarczaj ą ce dla uznania, ż e nast ę puje narzucenie warunków umowy jest oferowanie danych warunków przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, str. 118). Konieczne jest zwrócenie uwagi na fakt, i ż w ż adnym z pism ZWKiC sp. z o.o. nie podnosi ł a, i ż umo ż liwia kontrahentom negocjowanie umów – podnoszone przez ni ą argumenty dotyczy ł y jedynie nieuci ąż liwo ś ci zapisów i braku przynoszenia nieuzasadnionych korzy ś ci. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , i ż kwestionowane warunki umów zosta ł y odbiorcom narzucone. Zagadnienie uci ąż liwo ś ci warunków umowy nale ż y rozpatrywa ć w odniesieniu do typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Je ż eli warunki okre ś lone we wzorcu umowy nak ł ada ć b ę d ą na jedn ą ze stron ci ęż ar wi ę kszy ni ż powszechnie przyj ę ty w danych stosunkach mo ż na uzna ć , i ż warunki mog ą by ć uci ąż liwe. Dla ustalenia uci ąż liwo ś ci warunków konieczne jest dokonanie analizy hipotetycznej sytuacji, w której przyj ę te zosta ł oby istnienie rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, czyli sytuacji istnienia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym – pod wzgl ę dem mo ż liwo ś ci wynegocjowania przez ZWKiC sp. z o.o. postanowie ń umownych takich jak kwestionowane. W przypadku zapisu, zgodnie z którym us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, nale ż y przede wszystkim podnie ść , i ż zgodnie z art. 471 kodeksu cywilnego, d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba, ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które nie ponosi odpowiedzialno ś ci. Tymczasem ZWKiC sp. z o.o. zwalnia si ę z wszelkiej odpowiedzialno ś ci wynikaj ą cej z przerw w dostawie pr ą du, niezale ż nie od przyczyn takich przerw. Zapis 5 umowny, w którym ZWKiC sp. z o.o. wy łą cza swoj ą odpowiedzialno ść w ka ż dym przypadku wyst ą pienia przerw w dostawie pr ą du pozbawia kontrahentów mo ż liwo ś ci dochodzenia od spó ł ki odszkodowania w sytuacjach, gdy przerwy w dostawie wody (odbiorze ś cieków) spowodowane brakiem energii elektrycznej wynik ł y z dzia ł a ń lub zaniecha ń ZWKiC sp. z o.o. Przyk ł adowo Spó ł ka wolna b ę dzie od odpowiedzialno ś ci w sytuacji, gdy przerwa w dostawie energii elektrycznej uniemo ż liwiaj ą ca funkcjonowanie sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej wyniknie z braku p ł atno ś ci spó ł ki wobec zak ł adu energetycznego. Uci ąż liwo ść kwestionowanego zapisu wynika z ca ł kowitego wyeliminowania odpowiedzialno ś ci ZWKiC sp. z o.o. z tytu ł u przerw w dostawie wody i odbiorze ś cieków. Ustalony w kwestionowanym zapisie zakres odpowiedzialno ś ci ZWKiC sp. z o.o., a raczej jej brak, powoduje, i ż us ł ugobiorca pozbawiony jest mo ż liwo ś ci dochodzenia swoich praw. Uregulowanie takie nie tyle utrudnia, co raczej uniemo ż liwia uzyskanie odszkodowania za ewentualne straty wynik ł e z braku dostawy wody lub nie odprowadzenia ś cieków. Powy ż sze pozwala na stwierdzenie, i ż kwestionowany zapis ma uci ąż liwy charakter. Za nieuzasadnione korzy ś ci nale ż y uzna ć takie korzy ś ci, które oznaczaj ą uzyskanie przez jedn ą ze stron sytuacji korzystniejszej od powszechnie przyj ę tej w stosunkach danego rodzaju. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy , stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w przepisie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach nieekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Potencjalna nieuzasadniona korzy ść ze stosowania wy ż ej wymienionego zapisu wynika z mo ż liwo ś ci unikni ę cia wyp ł aty odszkodowa ń za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug, które w przypadku braku kwestionowanych zapisów w umowach spó ł ka musia ł aby zap ł aci ć kontrahentom. Ponadto ZWKiC sp. z o.o. posiada mo ż liwo ść wyst ą pienia do zak ł adu energetycznego z żą daniem zap ł aty odszkodowania za przerwy w dostawie energii elektrycznej – uzyskane w ten sposób odszkodowanie stanowi ł oby dodatkow ą korzy ść dla spó ł ki. Nieuzasadniona korzy ść wynikaj ą ca ze stosowania kwestionowanego zapisu jest jedynie potencjalna, natomiast mo ż e zaistnie ć w rzeczywisto ś ci, w przypadku skorzystania z kwestionowanego zapisu przez ZWKiC sp. z o.o. Ani ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858), ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie zawieraj ą regulacji w zakresie sposobu obliczania poboru wody w przypadkach zawinionego przez odbiorc ę uszkodzenia, przemieszczenia lub zaboru wodomierza. Pomocne w tym zakresie mog ą okaza ć si ę przepisy rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 28.06.2006 r. w sprawie okre ś lenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i odprowadzenie ś cieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886). W paragrafie 18 tego rozporz ą dzenia okre ś lony zosta ł sposób obliczania ilo ś ci pobranej wody w przypadku niesprawno ś ci wodomierza (o ile nie istniej ą inne zapisy umowne), zgodnie z którym ilo ść wody winna by ć obliczana na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w okresie 3 miesi ę cy przed wykryciem niesprawno ś ci wodomierza, a gdy to nie jest mo ż liwe – na podstawie zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku poprzedniego lub iloczynu ś redniomiesi ę cznego zu ż ycia wody w roku ubieg ł ym i liczby miesi ę cy niesprawno ś ci wodomierza. W zwi ą zku z faktem, i ż uszkodzony, przemieszczony lub zaw ł aszczony wodomierz nie pe ł ni ł swojej roli pomiarowej, czyli mo ż na uzna ć go za niesprawny, ilo ść pobranej wody winna by ć okre ś lana na podstawie regulacji wynikaj ą cej z przywo ł anego wy ż ej rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury. Taki sposób obliczania poboru wody jest szczególnie uzasadniony w przypadku konsumentów, 6 w zwi ą zku z faktem, i ż nie mo ż na w stosunku do nich przyj ąć domniemania wykorzystania wody w tak znacznej ilo ś ci jak okre ś lona w kwestionowanym wzorcu. Nale ż y równie ż zwróci ć uwag ę na fakt, i ż kwestionowana klauzula narusza normy prawne okre ś lone w kodeksie cywilnym dotycz ą ce zasad odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą szkod ę . Zgodnie z art. 415 kodeksu cywilnego osoba, która wyrz ą dzi ł a drugiej szkod ę jest zobowi ą zana do jej naprawienia. Ci ęż ar dowodu, co do wysoko ś ci wyrz ą dzonej szkody spoczywa, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego, na stronie poszkodowanej. Zatem to ZWKiC sp. z o.o. winna wykaza ć wysoko ść szkody, podczas gdy kwestionowane zapisy zwalniaj ą ZWKiC sp. z o.o. z takiego obowi ą zku. Uci ąż liwo ść kwestionowanego zapisu wynika z przeniesienia ci ęż aru dowodu na odbiorc ę us ł ug. W obowi ą zuj ą cym systemie prawnym, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, ci ęż ar przeprowadzenia dowodu spoczywa na podmiocie, który z danej okoliczno ś ci wywodzi skutki prawne. W niniejszej sprawie ci ęż ar dowodu winien wi ę c spoczywa ć na ZWKiC sp. z o.o. w zakresie istnienia szkody, jej rozmiaru oraz stopnia przyczynienia si ę us ł ugobiorcy do powstania szkody. Natomiast kwestionowany zapis umowny zmienia ca ł kowicie zasady ustalania odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć za uci ąż liwy zapis zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza lub jego uszkodzenia zawinionego przez us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub w okresie pó ź niejszym gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie, które pozwalaj ą na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Wyst ą pienie negatywnego skutku, w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji, nie jest konieczne dla uznania istnienia praktyki. Dla bytu praktyki wystarczy bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia jej skutków, istnienie zagro ż enia wyst ą pieniem takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę , zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, okre ś lonego skutku (por.: E. Modzelewska-W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. Twiger, Warszawa 2002, s. 97). W niniejszej sprawie ZWKiC sp. z o.o. osi ą ga nieuzasadnione korzy ś ci w zwi ą zku z narzucaniem kontrahentom uci ąż liwych warunków umowy, polegaj ą cych na narzucaniu zasad rozlicze ń , które umo ż liwiaj ą ZWKiC sp. z o.o. obci ąż anie kontrahentów kosztami us ł ug, które nie zosta ł y na ich rzecz wykonane. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , i ż ZWKiC sp. z o.o. dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez stosowanie w tre ś ci wzorców umów zapisu dotycz ą cego sposobu ustalenia ilo ś ci pobranej wody w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e uszkodzenia zosta ł y zawinione przez us ł ugobiorc ę . Reasumuj ą c stwierdzi ć nale ż y, i ż w przedmiotowej sprawie łą cznie wyst ę puj ą wszystkie cztery przes ł anki uzasadniaj ą ce uznanie praktyk ZWKiC sp. z o.o. za ograniczaj ą ce konkurencj ę w ś wietle art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykazana zosta ł a dominuj ą ca pozycja spó ł ki na rynku w ł a ś ciwym, narzucenie warunków umów odbiorcom us ł ug, uci ąż liwo ść narzuconych warunków umów oraz przynoszenie nieuzasadnionych korzy ś ci w zwi ą zku z narzuconymi warunkami umów. 7 Bior ą c pod uwag ę powy ż sze okoliczno ś ci nale ż a ł o stwierdzi ć stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę i na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i orzec, jak w pkt 1 sentencji. Nakaz zaniechania stosowania stwierdzonej praktyki wynika z faktu, i ż nie mo ż na uzna ć zawierania nowych umów, które nie zawieraj ą kwestionowanych postanowie ń , za zaniechanie stosowania praktyki. W obrocie prawnym pozostaj ą bowiem umowy zawieraj ą ce kwestionowane klauzule. Na tak ą interpretacj ę przepisów wskazuje wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 kwietnia 2007 r., XVII Ama 53/06, w którym S ą d przyj ął , ż e brak zmiany wszystkich umów, mimo zmiany wzorca - wyklucza uznanie, ż e przedsi ę biorca zaniecha ł praktyki. Przyj ę cie innej interpretacji prowadzi ł oby do nierównego traktowania konsumentów, z których cz ęść korzysta ł aby z us ł ug na podstawie nowych umów, nie zawieraj ą cych kwestionowanych klauzul, a cz ęść musia ł aby w drodze s ą dowej dochodzi ć swoich praw. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu, okre ś lonego w art. 8 ustawy, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Z tre ś ci przepisu wynika, i ż ww. kara ma charakter fakultatywny. W zwi ą zku z tym Prezes Urz ę du w ramach uznania administracyjnego decyduje czy zasadne jest w danej sprawie na ł o ż enie kary. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest decyzja o na ł o ż eniu kary. W art. 104 tej ustawy jedynie wskazano, i ż ustalaj ą c wysoko ść kary Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Rozwa ż aj ą c kwesti ę kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du uzna ł przede wszystkim, i ż brak jest przes ł anek do represyjnego oddzia ł ywania na ZWKiC sp. z o.o., albowiem w toku post ę powania wspó ł pracowa ł a z Prezesem Urz ę du, przedstawiaj ą c wszelkie informacje, dokumenty i wyja ś nienia niezb ę dne dla rozstrzygni ę cia sprawy. ZWKiC sp. z o.o. usun ęł a tre ść zakwestionowanych postanowie ń w nowych wzorcach, wed ł ug których zawiera aktualnie umowy. Wzi ę to pod uwag ę równie ż wyja ś nienia ZWKiC sp. z o.o., z których wynika, ż e naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie by ł o dzia ł aniem zamierzonym, a jedynym zamiarem zwi ą zanym z kwestionowanymi postanowieniami by ł a ochrona interesów ZWKiC sp. z o.o. Zwa ż ono ponadto, i ż zarzucana w niniejszym post ę powaniu praktyka mog ł a ujawni ć si ę tylko na rynku lokalnym ograniczonym jedynie do gminy Krzy ż Wlkp. oraz, ż e ZWKiC sp. z o.o. dopu ś ci ł a si ę naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej po raz pierwszy, na jej dzia ł ania nie wp ł yn ęł y do Urz ę du ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych us ł ug oraz, i ż kwestionowane zapisy nie zosta ł y nigdy wykorzystane. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Prezes Urz ę du uzna ł , i ż nie ma potrzeby nak ł adania kary pieni ęż nej, a samo wydanie decyzji nakazuj ą cej zaniechanie niezgodnych z prawem dzia ł a ń ZWKiC sp. z o.o. i skutkuj ą cej konieczno ś ci ą podpisania aneksów do zawartych wcze ś niej umów spe ł ni rol ę edukacyjno – prewencyjn ą . Z tych wzgl ę dów orzeczono jak w sentencji. Od niniejszej decyzji zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy i art. 479 (28) par. 2 k.p.c. przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – XVII Wydzia ł Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za 8 po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Otrzymuj ą : 1) Zak ł ad Wodoci ą gów Kanalizacji i Ciep ł ownictwa sp. z o.o. z siedzib ą w Krzy ż u Wielkopolskim, ul. Mickiewicza 58a, 2) a/a 9