RWR-10/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl RWR 61-31/07/ZR/ZK Wroc ł aw, 28 lutego 2008 r. DECYZJA RWR 10/2007 I. Na podstawie art. 26 ust. 1 w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr., nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939), po przeprowadzeniu post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Przedsi ę biorstwu Us ł ugowo – Handlowemu Budnex sp. z o.o. z siedzib ą przy ul. Husarskiej 34 w Gorzowie Wielkopolskim - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów dzia ł anie tego przedsi ę biorcy, polegaj ą c ą na umieszczeniu we wzorcu umownym pn. „Przedwst ę pna Umowa Sprzeda ż y Nr …” nast ę puj ą cych zapisów: • § 4 ust. 3 b) „Cena lokalu ustalona w ust. 1 zwi ę kszy si ę : (…)b) w przypadku podwy ż szenia podatku VAT proporcjonalnie do wzrostu stawki podatku VAT.” • § 4 ust. 7 „W wypadku przewidzianym w ust. 6 Nabywca zap ł aci na rzecz Dewelopera kar ę umown ą w wysoko ś ci 10% warto ś ci przedmiotu umowy.(…)” • § 4 ust. 8 „W przypadku rezygnacji Nabywcy i nie przyst ą pienia do podpisania umowy ostatecznej 10% warto ś ci umowy nie podlega zwrotowi.” • § 7 ust. 3 zd. 2 „(…) W wypadku niestawienia si ę nabywcy lub upowa ż nionej przez niego osoby na ustalony termin odbioru i nieustalenia terminu zamiennego, Deweloper dokona odbioru jednostronnego. Z czynno ś ci odbiorowych sporz ą dzony zostanie protokó ł podpisany przez obie strony (…)” • § 10 zd. 2 „(…) Wys ł anie listu poleconego na adres wskazany w nag ł ówku umowy lub wskazany pisemnie przez stron ę uwa ż ane b ę dzie za skuteczne wykonanie o ś wiadcze ń i powiadomie ń wynikaj ą cych z niniejszej umowy.” które s ą postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego do Rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 28 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 , poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939), po przeprowadzeniu post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Przedsi ę biorstwu Us ł ugowo – Handlowemu Budnex sp. z o.o. z siedzib ą przy ul. Husarskiej 34 w Gorzowie Wielkopolskim - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po uprawdopodobnieniu stosowania przez tego przedsi ę biorc ę praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na zamieszczeniu we wzorcu umownym oznaczonym nazw ą „Przedwst ę pna Umowa Sprzeda ż y Nr …” nast ę puj ą cych zapisów: • § 4 ust. 3 a) „Cena lokalu ustalona w ust. 1 zwi ę kszy si ę : a) w zakresie rat p ł atnych w nast ę pnych kwarta ł ach roku nast ę puj ą cych po kwartale, w którym zawarto niniejsz ą umow ę wg procentowego wska ź nika wzrostu cen w budownictwie okre ś lonego w opracowaniu „Sekocenbudu” dla obiektu 1110. Wska ź nik wzrostu cen przelicza si ę jako u ś redniony na poszczególne miesi ą ce okresu, za który zosta ł opublikowany, a waloryzacja ceny dokonywana jest odpowiednio do terminu faktycznej wp ł aty raty nale ż no ś ci.” • § 5 ust. 1 „Nabywca zobowi ą zuje si ę z ł o ż y ć w akcie notarialnym przenosz ą cym w ł asno ść lokalu o ś wiadczenie wyra ż aj ą ce zgod ę na powierzenie Deweloperowi pe ł nienia funkcji zarz ą du nieruchomo ś ci ą wspóln ą przez okres 36 miesi ę cy od dnia zawarcia umowy zbycia lokalu w budynku, o którym mowa w §1 pkt 3 umowy.” które s ą postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego do Rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone; i przyj ę ciu zobowi ą zania Przedsi ę biorstwa Us ł ugowo – Handlowego Budnex sp. z o.o. z siedzib ą przy ul. Husarskiej 34 w Gorzowie Wielkopolskim , do zaniechania tych dzia ł a ń poprzez: 1. wykre ś lenie zakwestionowanego postanowienia oznaczonego jako § 4ust. 3 a), 2. dokonanie zmiany zakwestionowanej tre ś ci § 5 ust. 1 wzorca umownego i zast ą pienie jej odpowiednim postanowieniem w brzmieniu: • § 6 pkt 1 „Nabywca zobowi ą zuje si ę z ł o ż y ć w akcie notarialnym przenosz ą cym w ł asno ś ci lokalu o ś wiadczenie wyra ż aj ą ce zgod ę na powierzenie Deweloperowi pe ł nienia funkcji zarz ą du nieruchomo ś ci ą wspóln ą przez okres 12 miesi ę cy od dnia zawarcia pierwszej umowy zbycia lokalu w budynku, o którym mowa w §1 pkt 3 umowy. W ł a ś ciciele nabytych lokali mog ą powy ż sz ą zgod ę cofn ąć podejmuj ą c w trybie przepisów ustawy o w ł asno ś ci lokali uchwa łę o powierzeniu zarz ą du innej jednostce.” nak ł ada si ę obowi ą zek wykonania tego zobowi ą zania do dnia 30 kwietnia 2008r. poprzez aneksowanie umów istniej ą cych ju ż w obrocie prawnym oraz poprzez zawieranie nowych umów zgodnie z przyj ę tym zobowi ą zaniem. III. Na podstawie art. 28 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 , poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2007 r., nr 134 poz. 939) - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 2 nak ł ada si ę na Przedsi ę biorstwo Us ł ugowo – Handlowe Budnex sp. z o.o. z siedzib ą przy ul. Husarskiej 34 w Gorzowie Wielkopolskim , obowi ą zek z ł o ż enia sprawozdania o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania do dnia 31 maja 2008 r. IV. Na podstawie art. 106 ust.1 pkt 4) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 , poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów , - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nak ł ada si ę na Przedsi ę biorstwo Us ł ugowo – Handlowe Budnex sp. z o.o. z siedzib ą przy ul. Husarskiej 34 w Gorzowie Wielkopolskim , kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 45.810,00 z ł (s ł ownie: czterdzie ś ci pi ęć tysi ę cy osiemset dziesi ęć ), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. UZASADNIENIE W zwi ą zku z dzia ł aniami Prezesa Urz ę du zwi ą zanymi z kontrol ą wzorców umownych stosowanych przez deweloperów Delegatura Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wroc ł awiu przeprowadzi ł a czynno ś ci kontrolne dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorstwa Us ł ugowo – Handlowego Budnex sp. z o.o. z siedzib ą przy ul. Husarskiej 34 w Gorzowie Wielkopolskim [zw. dalej tak ż e Budnex]. Prezes Urz ę du w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego wst ę pnie ustali ł , i ż dzia ł alno ść przedsi ę biorcy mo ż e odbywa ć si ę z naruszeniem przepisów prawa uzasadniaj ą cym wszcz ę cie post ę powania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. (dowód: karta 1 akt RWR 402-6/07/ZR) W zwi ą zku z tym - Postanowieniem nr 185/2007 z dnia 2 sierpnia 2007 r. - Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów [zw. dalej tak ż e Prezesem Urz ę du], wszcz ął z urz ę du post ę powanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Budnex praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, o której stanowi art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) [zw. dalej tak ż e ustaw ą o ochronie (… )] polegaj ą cej na umieszczeniu w punktach § 4 ust. 3 a), § 4 ust. 3 b), § 4 ust.7, § 4 ust. 8, § 5 ust. 1, § 7 ust. 3 zd. 2, §10 zd. 2 wzorca umownego pn. „Przedwst ę pna Umowa Sprzeda ż y Nr …” [zw. dalej tak ż e Umow ą ] zapisów, które s ą wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym stanowi art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego . (dowód: karta 2-3) Ponadto – zgodnie z punktem 2. Postanowienia nr 185/2007 – Prezes Urz ę du zaliczy ł w poczet dowodów materia ł y (20 kart) uzyskane w trakcie wymienionego wy ż ej post ę powania wyja ś niaj ą cego (nr sygn. RWR 402-6/07/ZR). (dowód: karta 2-3) W trakcie post ę powania przedsi ę biorca Budnex odniós ł si ę w pismach z dnia 10 sierpnia 2007 r. oraz 24 stycznia 2008 roku do zarzutów zawartych w Postanowieniu Nr 185/2007 z dnia 2 sierpnia 2007 r. (dowód: karta 24-28, 37-38) Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: 3 1. Uczestnik post ę powania: – Przedsi ę biorstwo Us ł ugowo – Handlowe Budnex sp. z o.o. z siedzib ą przy ul. Husarskiej 34 w Gorzowie Wielkopolskim jest przedsi ę biorc ą wpisanym do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000201672. Wymieniony powy ż ej przedsi ę biorca prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Budnex sp. z o.o. , a przedmiotem tej dzia ł alno ś ci jest m.in. budownictwo ogólne, sprzeda ż obiektów budowlanych, us ł ugi deweloperskie, w ramach których zawierane s ą umowy kupna- sprzeda ż y nieruchomo ś ci z indywidualnymi klientami. (dowód: karta 5-8) 2. Pocz ą wszy od lipca 2005 r. w zwi ą zku z prowadzon ą dzia ł alno ś ci ą w wy ż ej wymienionym zakresie, Budnex wprowadzi ł do obrotu i stosuje wzorzec umowny pn. „Przedwst ę pna Umowa Sprzeda ż y Nr…”, który zawiera m.in. nast ę puj ą ce zapisy: • § 4 ust 3 a) „Cena lokalu ustalona w ust. 1 zwi ę kszy si ę : a) w zakresie rat p ł atnych w nast ę pnych kwarta ł ach roku nast ę puj ą cych po kwartale, w którym zawarto niniejsz ą umow ę wg procentowego wska ź nika wzrostu cen w budownictwie okre ś lonego w opracowaniu „Sekocenbudu” dla obiektu 1110. Wska ź nik wzrostu cen przelicza si ę jako u ś redniony na poszczególne miesi ą ce okresu, za który zosta ł opublikowany, a waloryzacja ceny dokonywana jest odpowiednio do terminu faktycznej wp ł aty raty nale ż no ś ci.” • § 4 ust 3 b) „Cena lokalu ustalona w ust. 1 zwi ę kszy si ę : (…)b) w przypadku podwy ż szenia podatku VAT proporcjonalnie do wzrostu stawki podatku VAT.” • § 4 ust 7 „W wypadku przewidzianym w ust. 6 Nabywca zap ł aci na rzecz Dewelopera kar ę umown ą w wysoko ś ci 10% warto ś ci przedmiotu umowy.(…)” • § 4 ust 8 „W przypadku rezygnacji Nabywcy i nie przyst ą pienia do podpisania umowy ostatecznej 10% warto ś ci umowy nie podlega zwrotowi.” • § 5 ust 1 „Nabywca zobowi ą zuje si ę z ł o ż y ć w akcie notarialnym przenosz ą cym w ł asno ść lokalu o ś wiadczenie wyra ż aj ą ce zgod ę na powierzenie Deweloperowi pe ł nienia funkcji zarz ą du nieruchomo ś ci ą wspóln ą przez okres 36 miesi ę cy od dnia zawarcia umowy zbycia lokalu w budynku, o którym mowa w §1 pkt 3 umowy.” • § 7 ust 3 zd. 2 „(…) W wypadku niestawienia si ę nabywcy lub upowa ż nionej przez niego osoby na ustalony termin odbioru i nieustalenia terminu zamiennego, Deweloper dokona odbioru jednostronnego. Z czynno ś ci odbiorowych sporz ą dzony zostanie protokó ł podpisany przez obie strony (…)” • § 10 zd. 2 „(…) Wys ł anie listu poleconego na adres wskazany w nag ł ówku umowy lub wskazany pisemnie przez stron ę uwa ż ane b ę dzie za skuteczne wykonanie o ś wiadcze ń i powiadomie ń wynikaj ą cych z niniejszej umowy.” (dowód: karta 11-23) 3. W Rejestrze postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone zamieszczono nast ę puj ą ce klauzule: - 284 „ Koszty budowy 1 m2 powierzchni ca ł kowitej mo ż e si ę zmieni ć w zale ż no ś ci od wzrostu czynników cenotwórczych i budowlanych maj ą cych wp ł yw na koszt budowy. ” (wyrok SOKiK z dnia 21 grudnia 2004 r. sygn. akt XVII Amc 69/03); - 285 „ Decyzj ę o zmianach kosztu budowy 1 m2 i innych w tym zakresie podejmuje Zarz ą d Spó ł dzielni. O powy ż szych zmianach Przysz ł y U ż ytkownik ka ż dorazowo informowany b ę dzie odr ę bnym pismem. ” (wyrok SOKiK z dnia 21 grudnia 2004 r. sygn. akt XVII Amc 69/03); - 885 „ Do ceny netto zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami. Na dzie ń podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na gara ż 4 i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nast ą pi odpowiednia zmiana ceny. ” (wyrok SOKiK z dnia 18 maja 2005 r. sygn. akt XVII Amc 86/03), - 364 „ W razie niestawiennictwa Kupuj ą cego w wyznaczonym terminie przekazania, sprzedaj ą cy dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i b ę dzie to jednoznaczne z wykonaniem przez Sprzedaj ą cego umowy w tym zakresie. Strony zgodnie ustalaj ą , ż e w takim przypadku Sprzedaj ą cy upowa ż niony jest do wystawienia odpowiedniej faktury. ” (wyrok SOKiK z dnia 22 listopada 2004 r. sygn. akt XVII Amc 55/03), - 365 „ W sytuacji okre ś lonej w art. 6 tego paragrafu jednostronny protokó ł sporz ą dzony przez Sprzedaj ą cego zast ę puje protokó ł odbioru. ” (wyrok SOKiK z dnia 22 listopada 2004 r. sygn. akt XVII Amc 55/03), - 893 „ Sprzedaj ą cy zobowi ą zuje si ę prowadzi ć odp ł atnie, na koszt mieszka ń ców i z ich upowa ż nienia, administracj ę budynku przez 36 miesi ę cy od daty przekazania budynku do eksploatacji. Kupuj ą cy podpisuj ą c niniejsz ą Umow ę upowa ż nia Sprzedaj ą cego do powy ż szych czynno ś ci. Po up ł ywie tego terminu sposób administracji zostanie ustalony przez W ł a ś cicieli mieszka ń w trybie wynikaj ą cym z ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o w ł asno ś ci lokali (Dz. U. Nr 85, poz. 388).” (wyrok SOKiK z dnia 18 maja 2005 r. sygn. akt XVII AmC 86/03), - 1 „ W przypadku odst ą pienia od umowy przez kupuj ą cego, sprzedaj ą cy zwróci mu sum ę dokonanych przedp ł at, bez rewaloryzacji i oprocentowania, pomniejszon ą o 5% warto ś ci mieszkania oraz kwoty robót dodatkowych i zamiennych. ” ( wyrok SOKiK z dnia 11 marca 2002 rok; sygn. akt. XVII Amc30/01), - 927 „W przypadku okre ś lonym w ust. 1 Towarzystwu przys ł uguje prawo potr ą cenia 5% z kwoty podlegaj ą cej zwrotowi. ” (wyrok SOKiK z dnia 11 stycznia 2006 r. sygn. akt XVII AmC 12/05), - 918 „(…) Fronton pozostawia w aktach umowy pismo ze skutkiem dor ę czenia, je ś li nabywca nie zawiadomi Frontonu o zmianie adresu i nazwiska, a wys ł ane zawiadomienie wróci z adnotacj ą „adresat nieznany” lub temu podobn ą (…).” (wyrok SOKiK z dnia 17 sierpnia 2006 r. sygn. akt: XVII 100/05), 4. W trakcie post ę powania Budnex - w pi ś mie z dnia 10 sierpnia 2007 r. - poinformowa ł , i ż nie stosuje on wzorca umownego w rozumieniu przepisu art. 384 k.c.. Umowy z kontrahentami negocjowane s ą indywidualnie. Przed ł o ż ony Urz ę dowi wydruk, jest wydrukiem z pami ę ci komputera u ż ywanym dla przygotowania umów, Spó ł ka nigdy nie og ł asza ł a i nie publikowa ł a ż adnych wzorców umownych, nie udost ę pnia ich tak ż e klientom w formie druków firmowych. Odnosz ą c si ę do zakwestionowanych postanowie ń umownych Budnex wskaza ł , co nast ę puje: - Klauzula zawarta w tre ś ci § 4 ust. 3 a) Umowy jest fragmentem regulacji dotycz ą cej sposobu okre ś lenia ceny lokalu mieszkalnego. W momencie zawarcia umowy klient otrzymuje informacje o cenie lokalu skalkulowanej na dzie ń zawarcia umowy i mo ż e wybra ć opcj ę jednorazowej zap ł aty ceny, w takiej sytuacji b ę dzie to cena ostateczna. Jednocze ś nie w przypadku gdy klient zdecyduje si ę do zap ł aty ceny w ratach, zostaje ona okre ś lona zgodnie z przepisem art. 536§1 k.c. poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia. Przyj ę cie takich regu ł zabezpiecza klienta przed dowolno ś ci ą w ustaleniu ceny, a dewelopera przed wzrostem cen robocizny, materia ł ów i us ł ug budowlanych. W uznaniu Budnex, w niniejszym przypadku, z wy ż ej wymienionych przyczyn nie znajduje zastosowania przepis art. 385 3 pkt 20 k.c. jednak ż e jest on gotowy wprowadzi ć na rzecz kontrahentów prawo do odst ą pienia od umowy po przedstawieniu im informacji o wzro ś cie wska ź nika Secocenbud. - Zapis § 4 ust. 3 b) Umowy pozostaje uzasadniony z wymienionych powy ż ej powodów. Jednocze ś nie Budnex podniós ł , i ż obci ąż enia konsumenta wzrostem podatku VAT wprowadzonym przez ustawodawc ę w trakcie trwania umowy jest w pe ł ni zgodne 5 z przepisami prawa wspólnotowego, a tym samym z porz ą dkiem krajowym. Obowi ą zek przewidzenia tego, co si ę b ę dzie dzia ł o w takiej sytuacji obci ąż a ustawodawc ę , który zmieniaj ą c stawki VAT, powinien w przepisach przej ś ciowych przewidzie ć uregulowania, które nie b ę d ą narusza ł y uprawnie ń konsumentów. - Zamieszczona w tre ś ci § 4 ust. 7 Umowy kara umowna nie mo ż e by ć uznana za ra żą co wygórowan ą , gdy ż taki pu ł ap kar jest powszechnie stosowany. Doda ć nale ż y, i ż tak ą sam ą kar ę p ł aci deweloper na rzecz konsumenta w wypadku odst ą pienia od umowy z jego winy. Uwagi te odnie ść nale ż y tak ż e do regulacji zawartej w § 4 ust. 8 Umowy. Nabywca nie mo ż e bezkarnie odst ę powa ć od umowy, a przewidziana w tej sytuacji kara nie jest ra żą co wygórowana. - Klauzula zawarta w tre ś ci §5 ust. 1 Umowy wprowadzona zosta ł a w interesie nabywców lokali i jest ona zgodna z art. 8 ust. 2 i art. 18 ustawy o w ł asno ś ci lokali. Nie dochodzi tu do ż adnego pokrzywdzenia konsumentów. W interesie wszystkich le ż y, by problem zarz ą du nieruchomo ś ci ą wspóln ą by ł od pocz ą tku uregulowany, co zgodnie ze wskazanymi przepisami mo ż e pó ź niej zosta ć zmienione, je ż eli uznaj ą , ż e mog ą zorganizowa ć zarz ą d na lepszych warunkach. Jednocze ś nie, obecnie Budnex stosuje zapis, zgodnie z którym koszty zarz ą dzania s ą okre ś lone, jako nie odbiegaj ą ce cen pozna ń skich. - Klauzula zawarta w § 7 ust. 3 zd. 2 Umowy wprowadzana jest, aby zapewni ć sprawno ść przeprowadzenia odbiorów lokali. Dokonanie przy tym nawet jednostronnego odbioru lokalu przez dewelopera i tak nie b ę dzie zwalnia ł o go za odpowiedzialno ś ci za wady, je ś li takowe si ę ujawni ą , a wi ę c nie mo ż na mówi ć , ż e dochodzi tu do naruszenia interesów konsumenta. - Zapis §10 zd. 2 Umowy zapewni ć ma wykonanie zawartej z konsumentem umowy, a deweloper nie mo ż e ponosi ć odpowiedzialno ś ci za zaniedbania konsumenta. Jednocze ś nie, skoro podobne rozwi ą zania stosuje wymiar sprawiedliwo ś ci, to nie mo ż na uzna ć , i ż przedmiotowa klauzula narusza interes konsumentów. W kolejnym pi ś mie, z dnia 24 stycznia 2008 roku, Budnex zadeklarowa ł gotowo ść wspó ł pracy z Urz ę dem celem ustalenia tre ś ci spornych klauzul umownych oraz przed ł o ż y ł projekt nowego wzorca umowy przedwst ę pnej o zmienionym brzmieniu. Tre ść zaproponowanych zmian przedstawia si ę nast ę puj ą co. 1. zast ą pienie tre ś ci § 4 ust. 7, § 4 ust. 8, §5 ust. 1 §7 ust. 3 zd. 2 oraz §10 , zd. 2 wzorców umownych odpowiednimi postanowieniami o tre ś ci: • § 4 ust 7 : „W wypadku przewidzianym w ust. 6, Nabywca zap ł aci na rzecz Dewelopera kar ę umown ą w wysoko ś ci 5% warto ś ci przedmiotu umowy. Wp ł aty dokonane przez Nabywc ę zostan ą po potr ą ceniu kary umownej zwrócone Nabywcy w terminie 30 dni od odst ą pienia od umowy na wskazane przez niego konto w wysoko ś ci faktycznej wp ł aty.” • § 4 ust 8 „W przypadku rezygnacji Nabywcy i nie przyst ą pienia do podpisania umowy ostatecznej Nabywca zap ł aci na rzecz Dewelopera kar ę umowna w wysoko ś ci 5% warto ś ci umowy. Wp ł aty dokonane przez Nabywc ę zostan ą po potr ą ceniu kary umownej zwrócone Nabywcy w terminie 30 dni od odst ą pienia od umowy na wskazane przez niego konto w wysoko ś ci faktycznej wp ł aty.” • § 6 ust 1 „Nabywca zobowi ą zuje si ę z ł o ż y ć w akcie notarialnym przenosz ą cym w ł asno ść lokalu o ś wiadczenie wyra ż aj ą ce zgod ę na powierzenie Deweloperowi pe ł nienia funkcji zarz ą du nieruchomo ś ci ą wspóln ą przez okres 12 miesi ę cy od dnia zawarcia pierwszej umowy zbycia lokalu w budynku, o którym mowa w §1 pkt 3 umowy. W ł a ś ciciele nabytych lokali mog ą powy ż sz ą zgod ę cofn ąć podejmuj ą c w trybie przepisów ustawy o w ł asno ś ci lokali uchwa łę o powierzeniu zarz ą du innej jednostce.” • § 8 ust 4 „W wypadku niestawienia si ę nabywcy lub upowa ż nionej przez niego osoby na ustalony termin odbioru i nieustalenia terminu zamiennego, Deweloper wyznaczy 6 nast ę pny termin odbioru z zagro ż eniem dokonania w tym terminie odbioru jednostronnego, je ż eli nabywca lub jego przedstawiciel nie stawi si ę do wykonania czynno ś ci odbiorowych. • § 11 „Strony zobowi ą zane s ą powiadamia ć si ę wzajemnie o zmianach adresów. Wys ł anie listu poleconego za potwierdzeniem odbioru na adres wskazany w nag ł ówku umowy lub wskazany pisemnie przez stron ę uwa ż ane b ę dzie za skuteczne wykonanie o ś wiadcze ń i powiadomie ń wynikaj ą cych z niniejszej umowy, je ż eli odbiorca potwierdzi odbiór. W wypadku braku potwierdzenia odbioru strona wy ś le listem poleconym drugie powiadomienie, które b ę dzie traktowane za dor ę czone po up ł ywie 7 dni od dnia nadania listu.” 2. wykre ś lenie zakwestionowanego postanowienia oznaczonego jako §4 ust. 3 a). (dowód: karta 24-28, 37-43) Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Podstaw ą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie (…) jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urz ę du, czy w danej sprawie zagro ż ony zosta ł interes publicznoprawny. Stwierdzenie, ż e to nast ą pi ł o pozwala na realizacj ę celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest okre ś lenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Zdaniem Prezesa Urz ę du rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wi ąż e si ę z ochron ą interesu wszystkich konsumentów, którzy s ą lub b ę d ą klientami Budnex. Interes publicznoprawny przejawia si ę tak ż e w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Innymi s ł owy - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocze ś nie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione by ł o w niniejszej sprawie podj ę cie przez Prezesa Urz ę du dzia ł a ń przewidzianych w ustawie o ochronie (…) . Art. 24 ustawy o ochronie (…) stanowi, i ż „Zakazane jest stosowanie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. ”, natomiast art. 24 ust. 2 okre ś la, i ż „Przez praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów rozumie si ę godz ą ce w nie bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy, w szczególno ś ci: 1) stosowanie postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks post ę powania cywilnego. (…).” Do stwierdzenia praktyki o której mowa w art. 24 ustawy o ochronie (…) konieczne jest wykazanie, i ż przedsi ę biorca stosuje we wzorcu umownym postanowienia, które zosta ł y wpisane do prowadzonego przez Prezesa Urz ę du rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, albowiem takie dzia ł anie stanowi praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów. Zbiorowe interesy konsumentów podlegaj ą ochronie przed dzia ł aniami przedsi ę biorców, które s ą sprzeczne z prawem, tj. przepisami okre ś lonych aktów prawnych oraz zasadami wspó łż ycia spo ł ecznego i dobrymi obyczajami. Jak wspomniano wy ż ej, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) , za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów uwa ż a si ę w szczególno ś ci stosowanie postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców 7 umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego . Nale ż y w tym miejscu wskaza ć , i ż wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mog ą by ć poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca jako takiego (art. 479 36 – 479 45 k.p.c. ) dokonuje si ę niezale ż nie od tego, czy wzorzec by ł , czy te ż nie by ł zastosowany w konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (ca ł y wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowie ń w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wy łą cznie do kompetencji tego S ą du nale ż y uznanie postanowie ń wzorców umownych za niedozwolone. Art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocno ść wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowie ń wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocno ś ci rozszerzonej nast ę puje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencj ą umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, ż e pos ł u ż enie si ę nim b ę dzie mia ł o skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzgl ę dnie przez prawo zakazanego . Wpis do rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych oznacza, ż e od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Powy ż sze stanowisko Prezesa Urz ę du zgodne jest z orzecznictwem S ą du Najwy ż szego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdzi ł , i ż „(…) stosowanie postanowie ń wzorców umów o tre ś ci to ż samej z tre ś ci ą postanowie ń uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., mo ż e by ć uznane w stosunku do innego przedsi ę biorcy za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów (…)”. W uzasadnieniu do powy ż szej uchwa ł y S ą d uzna ł m.in., ż e „ (…) praktyka naruszaj ą ca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.ok.ik. obejmuje równie ż przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegaj ą cych na przestawieniu wyrazów lub zast ą pieniu jednych wyrazów innymi, je ż eli tylko wyk ł adnia postanowienia pozwoli stwierdzi ć , ż e jego tre ść mie ś ci si ę w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbli ż onej tre ś ci do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecie ż tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyj ę ta powy ż ej rozszerzaj ą ca wyk ł adnia art. 23a u.ok.ik. znajduje równie ż uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a tak ż e orzecznictwie ETS dotycz ą cym zasady efektywno ś ci (…)”. Nie jest zatem konieczna dok ł adna, literalna identyczno ść klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z ni ą porównywanej i st ą d niedozwolone b ę d ą tak ż e takie postanowienia umów, które mieszcz ą si ę w „hipotezie” klauzuli wpisanej do rejestru, której tre ść zostanie ustalona w oparciu o dokonan ą jej wyk ł adni ę . Przedmiotem niniejszego post ę powania jest wykazanie, ż e zakwestionowane przez Prezesa Urz ę du zapisy umowy stosowanej przez Budnex przy zawieraniu przedwst ę pnych umów kupna-sprzeda ż y nieruchomo ś ci , s ą to ż same z tre ś ci ą postanowie ń uznanych za niedozwolone prawomocnymi wyrokami S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego pod pozycjami m.in.: 284, 285, 885, 1, 927, 893, 364, 365, 918. W wyroku z dnia 21 grudnia 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 69/03) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienia umowne zapisy, które nast ę pnie zosta ł y wpisane pod poz. 284 i 285 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „ Koszt budowy 1 m2 powierzchni ca ł kowitej mo ż e si ę 8 zmieni ć w zale ż no ś ci od wzrostu czynników cenotwórczych i budowlanych maj ą cych wp ł yw na koszt budowy.” oraz „ Decyzj ę o zmianach kosztu budowy 1 m2 i innych w tym zakresie podejmuje Zarz ą d Spó ł dzielni. O powy ż szych zmianach Przysz ł y U ż ytkownik ka ż dorazowo informowany b ę dzie odr ę bnym pismem.”. Tre ść § 4 ust. 3 a) Umowy stosowanej przez Budnex równie ż uzale ż nia, jak wskazane powy ż ej a zakwestionowane przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów klauzule, zmian ę wysoko ś ci ceny przedmiotu umowy od zmian procentowego wska ź nika cen w budownictwie okre ś lonego w opracowaniu „Sekocenbudu” dla obiektu 1110. Zapisy takie utrudniaj ą konsumentowi okre ś lenie ostatecznego, faktycznego rozmiaru jego ś wiadczenia, a nadto przerzucaj ą ca na niego ryzyko nawet bardzo znacznych dodatkowych obci ąż e ń finansowych. Wskaza ć bowiem nale ż y, i ż w Umowie stosowanej przez Budnex brak jest ustanowionego na jego rzecz prawa odst ą pienia od umowy. Rozwi ą zanie takie jest zatem sprzeczne z dobrymi obyczajami i ra żą co narusza interes konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym analiza porównawcza kwestionowanych zapisów umownych z klauzulami wpisanymi do rejestru wskazuje na jednoznaczno ść tre ś ci porównywanych klauzul, której nie naruszaj ą odmienno ś ci w zakresie u ż ytych sformu ł owa ń i wyrazów, co pozwala na stwierdzenie ich to ż samo ś ci. W wyroku z dnia 18 maja 2005 r. (sygn. akt XVII AmC 86/03) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 885 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „Do ceny netto zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami. Na dzie ń podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na gara ż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nast ą pi odpowiednia zmiana ceny.”. W uzasadnieniu do wyroku S ą d stwierdzi ł , i ż w jego ocenie ta „klauzula narusza art.385 1 § 1 k.c. i art. 385 3 kpt. 20 k.c., gdy ż przewiduj ą c mo ż liwo ść podniesienia ceny pozwany nie przewidzia ł mo ż liwo ś ci odst ą pienia od umowy przez konsumenta. Zdaniem S ą du wzrost stawki podatku stanowi wprawdzie zdarzenie niezale ż ne od stron, jednak podatek VAT stanowi element ceny. Wzrost stawki podatku jest, zatem wzrostem ceny i konsument musi mie ć bezwzgl ę dnie zapewnione, stosownie do art. 385 3 pkt 20 k.c., prawo do odst ą pienia od umowy.” Tre ść §4 ust. 3 b) Umowy stosowanej przez Budnex przewiduj ą ca ró ż nice cenowe uzale ż nione od wysoko ś ci podatku VAT równie ż nie ustanawia po stronie konsumenta, nabywcy nieruchomo ś ci, prawa do odst ą pienia od umowy w przypadku, gdy finalna cena ulegnie zmianie wskutek zmiany stawki VAT. Zatem skutek stosowania tego postanowienia jest identyczny jak tego, które zosta ł o wpisane pod poz. 885 do rejestru tzn. pozbawia konsumenta mo ż liwo ś ci odst ą pienia od umowy w przypadku zmiany ceny. Wskaza ć przy tym nale ż y, i ż Prezes nie kwestionuje stanowiska zaprezentowanego przez Budnex, zgodnie z którym, dozwolone jest obci ąż enie konsumenta wzrostem cen b ę d ą cego wynikiem zmian okre ś laj ą cych poziom stawek podatku VAT zaistnia ł ych w trakcie trwania umowy. Jednak ż e, jak wynika wprost z tre ś ci art. 385 3 pkt 20 k.c., w takim przypadku konsument powinien mie ć zapewnione bezwzgl ę dne prawo do z ł o ż enia o ś wiadczenia o odst ą pieniu od umowy. Jak ju ż powy ż ej wskazano, w przypadku § 4 ust. 3 b) wzorca umownego stosowanego przez przedsi ę biorc ę w niniejszej sprawie, prawo takie nie zosta ł o przewidziane. Tym samym, mimo ró ż nic w sformu ł owaniu tre ś ci, nale ż y stwierdzi ć to ż samo ść porównywanych powy ż ej zapisów. W wyroku z dnia 11 marca 2002 r. (sygn. akt XVII AmC 12/05) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 1 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „W przypadku odst ą pienia od umowy przez kupuj ą cego, sprzedaj ą cy zwróci mu sum ę dokonanych przedp ł at, bez rewaloryzacji i oprocentowania, pomniejszon ą 9 o 5% warto ś ci mieszkania oraz kwoty robót dodatkowych i zamiennych.” Z kolei w wyroku z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 12/05) SOKiK uzna ł za niedozwolone, postanowienie umieszczone pod poz. 927 w rejestrze o tre ś ci: „W przypadku okre ś lonym w ust. 1 Towarzystwu przys ł uguje prawo potr ą cenia 5% z kwoty podlegaj ą cej zwrotowi.” Ponadto w wyroku z dnia 2 grudnia 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 9/04) SOKiK uzna ł za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 389 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „W przypadku odst ą pienia Kupuj ą cego od niniejszej umowy, Sprzedaj ą cy dokona zwrotu nominalnej warto ś ci wp ł aconych przez Kupuj ą cego ś rodków pieni ęż nych w terminie 14 dni od daty wprowadzenia przez Sprzedaj ą cego nowego Kupuj ą cego z potr ą ceniem 5% warto ś ci lokalu mieszkalnego b ę d ą cego przedmiotem umowy, bez powiadomienia na pi ś mie”. Nale ż y ponadto pomocniczo wskaza ć na wyrok z dnia 20 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 17/06), moc ą którego SOKiK uzna ł za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 1066 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „Strona, z winy której dosz ł o do odst ą pienia od umowy obci ąż ona zostanie na rzecz strony przeciwnej z tytu ł u niewykonania zobowi ą zania kwot ą stanowi ą c ą warto ść 5 % łą cznej ceny brutto przedmiotu umowy (…)” Tre ść § 4 ust. 7 oraz § 4 ust. 8 Umowy przewiduj ą kary umowne odnosz ą ce si ę do warto ś ci przedmiotu umowy i okre ś laj ą ce ich wysoko ść na 10% tej ż e warto ś ci . Zastrze ż enie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy, wzgl ę dnie okre ś lonej sumy pieni ęż nej na wypadek odst ą pienia od umowy (odst ę pne) jest dopuszczalne na mocy art. 483 k.c. oraz 396 k.c. Przepisy kodeksowe nie precyzuj ą jednak sposobu naliczania powy ż szych sum, ani ich wysoko ś ci, poza art. 385³ pkt 17 k.c. Na jego podstawie za niedozwolone postanowienie umowne uznaje si ę postanowienie, które nak ł ada na konsumenta, który nie wykona ł zobowi ą zania lub odst ą pi ł od umowy obowi ą zek zap ł aty ra żą co wygórowanej kary umownej lub odst ę pnego. Nie podlega kwestionowaniu przez Prezesa UOKiK zasadno ść pobierania kary umownej – powszechnie stosowanej w obrocie handlowym, a jedynie jej wysoko ść . Przedmiotem ś wiadczenia Budnex jest budynek mieszkalny, typowy dla budownictwa wielorodzinnego, zawieraj ą cy mieszkania o zbli ż onym standardzie wyko ń czenia, które nie wymagaj ą dodatkowych szczególnych nak ł adów zwi ą zanych z ich budow ą lub wyko ń czeniem. Z tego powodu – w przypadku rozwi ą zania umowy z powodu nienale ż ytego jej wykonania przez konsumenta lub odst ą pienia przez niego od umowy – mog ą one by ć przedmiotem obrotu i znale źć nabywców bez wi ę kszych problemów. W takiej sytuacji przedsi ę biorca mo ż e znale źć kolejnego kontrahenta na miejsce tego, który odst ą pi ł od umowy, przy czym szkody, jakie ponosi z tytu ł u odst ą pienia od umowy, obejmuj ą koszty sporz ą dzenia stosownych dokumentów. Ponadto z uwagi na powszechnie stosowany sposób finansowania inwestycji przez konsumenta, przedsi ę biorca uzyskuje ś rodki finansowe, zanim konsument otrzyma mieszkanie. Pozwala mu to na rozporz ą dzenie ś rodkami konsumenta, obracanie nimi oraz uzyskiwanie korzy ś ci, np. w postaci odsetek od kwot zdeponowanych w banku. Zgodnie z orzecznictwem s ą dowym, wspomnianym powy ż ej, a tak ż e zdaniem Prezesa Urz ę du kary umowne, których wysoko ść wynosi 5% s ą ra żą co wygórowane, zw ł aszcza przy obecnej wysoko ś ci stawek za 1 m 2 , i tym samym nie znajduj ą uzasadnienia ekonomicznego i naruszaj ą dobre obyczaje i interes konsumenta. Maj ą c powy ż sze na uwadze nie powinno budzi ć w ą tpliwo ś ci, i ż zastrze ż enie kary umownej na poziomie znacznie wy ż szym — 10% warto ś ci przedmiotu umowy — równie ż ra żą co narusza dobre obyczaje oraz uzasadnione interesy konsumentów. Bez znaczenia przy tym pozostaj ą ró ż nice w zapisach wynikaj ą ce z u ż ytych sformu ł owa ń i wyrazów, które nie wp ł ywaj ą na wyk ł adni ę klauzuli. W uznaniu Prezesa nie zas ł uguje przy tym na uwzgl ę dnienie argument podnoszony przez przedsi ę biorc ę , i ż o braku ra żą co wygórowanego poziomu zastrze ż onej na jego rzecz kary umownej przes ą dza powszechno ść stosowania tego typu kar. Przedsi ę biorca odwo ł uje si ę tu bowiem do poj ę cia nieu ż ytecznego 10 przy wyk ł adni tre ś ci art. 385 3 pkt 17 k.c. Dla uznania kary za ra żą co wygórowan ą odnie ść nale ż y si ę do kryteriów obiektywnych, takich jak wskazane powy ż ej: wysoko ść stawek za 1m 2 powierzchni lokalu mieszkalnego oraz jej ekonomiczna dolegliwo ść dla konsumenta w porównaniu ze skutkami jakie wywo ł uje u przedsi ę biorcy zaistnienie sytuacji, dla jakiej owa kara zosta ł a zastrze ż ona. O braku to ż samo ś ci omawianego zapisu z klauzulami niedozwolonymi wpisanymi do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod poz. 1 i 927 nie przes ą dza tak ż e zastrze ż enie dla konsumenta kary umownej na to ż samym poziomie, na wypadek odst ą pienia przez niego od umowy z winy przedsi ę biorcy. Wskaza ć nale ż y, i ż bez tego zastrze ż enia, sytuacja stron okre ś lona w Umowie odznacza ł aby si ę brakiem równowagi, który móg ł by by ć rozpatrywany w ś wietle postanowie ń art. 385 3 pkt 16 k.c. W wyroku z dnia 18 maja 2005 r. (sygn. akt XVII AmC 86/03) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 893 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „ Sprzedaj ą cy zobowi ą zuje si ę prowadzi ć odp ł atnie, na koszt mieszka ń ców i z ich upowa ż nienia, administracj ę budynku przez 36 miesi ę cy od daty przekazania budynku do eksploatacji. Kupuj ą cy podpisuj ą c niniejsz ą Umow ę upowa ż nia Sprzedaj ą cego do powy ż szych czynno ś ci. Po up ł ywie tego terminu sposób administracji zostanie ustalony przez W ł a ś cicieli mieszka ń w trybie wynikaj ą cym z ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o w ł asno ś ci lokali (Dz. U. Nr 85, poz. 388)”. W uzasadnieniu do wyroku S ą d stwierdzi ł , i ż zapis ten jest „sprzeczny z art. 385 1 § 1 k.c. (…) zmusza nabywc ę lokalu do zgody na administrowanie nieruchomo ś ci ą przez okres 3 lat (…). Otrzymanie ś wiadczenia wynikaj ą cego z umowy kupna lokalu zwi ą zane jest zatem z zawarciem umowy o administrowanie nieruchomo ś ci ą przez 3 lata. Pozbawia to konsumenta swobody wyboru kontrahenta w zakresie administrowania nieruchomo ś ci ą . W konsekwencji konsument zmuszony jest do korzystania z us ł ug pozwanego w tym zakresie nawet w sytuacji, gdy wszyscy w ł a ś ciciele mieszka ń nie b ę d ą mieli zaufania, co do rzetelno ś ci pozwanego lub, gdy żą dane wynagrodzenie b ę dzie znacz ą co wy ż sze od cen rynkowych. Jest to sprzeczne z dobrymi obyczajami i ra żą co narusza interes konsumenta.” Sytuacja ta jest analogiczna do wynikaj ą cej z tre ś ci § 5 ust. 1 umowy stosowanej przez Budnex, gdzie sprzedaj ą cy ustanawia po swojej stronie prawo do zarz ą du nieruchomo ś ci ą wspóln ą na okres 3 lat tzn. narzuca wykonywanie zarz ą du przez podmiot, który by ć mo ż e nie b ę dzie z ró ż nych przyczyn akceptowalny przez w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci. Wobec tego porównywane zapisy, pomimo ró ż nic w u ż ytych sformu ł owaniach i odmienno ś ci j ę zykowych, s ą to ż same. W wyroku z dnia 22 listopada 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 55/03) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienia umowne zapisy, które nast ę pnie zosta ł y wpisany pod poz. 364 i 365 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „W razie niestawiennictwa Kupuj ą cego w wyznaczonym terminie przekazania, sprzedaj ą cy dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i b ę dzie to jednoznaczne z wykonaniem przez Sprzedaj ą cego umowy w tym zakresie. Strony zgodnie ustalaj ą ż e w takim przypadku Sprzedaj ą cy upowa ż niony jest do wystawienia odpowiedniej faktury” i „W sytuacji okre ś lonej w art. 6 tego paragrafu jednostronny protokó ł sporz ą dzony przez Sprzedaj ą cego zast ę puje protokó ł odbioru”. W uzasadnieniu do wyroku S ą d stwierdzi ł , i ż „Zapis postanowienia umownego (...) wzorca jest niedozwolony, gdy ż umo ż liwia pozwanemu bez obecno ś ci konsumenta dokona ć odbioru lokalu i zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy wobec konsumenta, co w ś wietle art. 385 3 pkt 9 k. c. stanowi niedozwolon ą klauzul ę , gdy ż postanowienie to ra żą co narusza interes konsumenta.” S ą d wskaza ł jednocze ś nie, i ż zapis umo ż liwiaj ą cy, 11 kosztem interesu konsumenta, uznanie sporz ą dzonego pod jego nieobecno ść jednostronnego protoko ł u odbioru lokalu za równowa ż ny z tym podpisanym przez obie strony umowy jest sprzeczne z tre ś ci ą przepisu art. 385 § 1 k.c. i art. 385 3 pkt 9 k.c., gdy ż przyznaje kontrahentowi konsumenta prawo do dokonywania wi ążą cej interpretacji umowy. Równie ż tre ść §7 ust. 3 zd. 2 Umowy stosowanej przez Budnex przewiduje, i ż przedsi ę biorca mo ż e dokona ć jednostronnego odbioru lokalu i sporz ą dzi ć stosowny protokó ł , co narusza wskazane przez S ą d w cytowanym powy ż ej uzasadnieniu do wyroku prawa konsumenta. Wobec powy ż szego Prezes Urz ę du uzna ł wymienione wy ż ej zapisy za to ż same, czego nie naruszaj ą odmienno ś ci wynikaj ą ce z ró ż nic w sformu ł owaniu i u ż ytych zwrotach porównywanych klauzul. Oceny tej nie mo ż e podwa ż y ć podnoszona przez przedsi ę biorc ę okoliczno ść , i ż za takim rozwi ą zaniem stoi zapewnienie sprawno ś ci procesu przekazywania odbiorów lokali. Strony mog ą bowiem w umowie przewidzie ć ś rodki dyscyplinuj ą ce konsumenta do wspó ł dzia ł ania z przedsi ę biorc ą w przekazywaniu przedmiotu zawartej umowy, które jednocze ś nie nie wp ł ywaj ą na sfer ę uprawnie ń zwi ą zanych z odpowiedzialno ś ci ą dewelopera z tytu ł u nienale ż ytego wykonania umowy. W wyroku z dnia 17 sierpnia 2006 r. (sygn. akt XVII Amc 100/05) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który nast ę pnie zosta ł wpisany pod poz. 918 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „(…) Fronton pozostawia w aktach umowy pismo ze skutkiem dor ę czenia, je ś li nabywca nie zawiadomi Frontonu o zmianie adresu i nazwiska, a wys ł ane zawiadomienie wróci z adnotacj ą „adresat nieznany” lub temu podobn ą (…)” . W uzasadnieniu do wyroku S ą d stwierdzi ł , i ż uznany za niedozwolony zapis umowny „kszta ł tuje sytuacj ę konsumenta niekorzystnie w porównaniu z sytuacj ą pozwanego, nak ł adaj ą c na konsumenta bardzo rygorystyczne skutki w zakresie odbierania korespondencji pozwanego analogicznie jak przepisy kpc w odniesieniu do korespondencji s ą dowej. Instytucja dor ę czenia zast ę pczego nale ż y do prawa procesowego i negatywnie nale ż y oceni ć prób ę jej adaptowania do obrotu gospodarczego, zw ł aszcza, gdy jedn ą ze stron umowy jest konsument oraz maj ą c na uwadze art. 61 kc, zgodnie z którym o ś wiadczenie woli, które ma by ć z ł o ż one innej osobie, jest z ł o ż one z chwil ą , gdy dosz ł o do niej w taki sposób, ż e mog ł a zapozna ć si ę z jego tre ś ci ą . Podkre ś li ć nale ż y, i ż instytucja dor ę czenia zast ę pczego nie jest gwarantem doj ś cia do konsumenta o ś wiadczenia woli pozwanego w w/w sposób. Równie ż dwukrotna adnotacja placówki pocztowej „nie podj ę to w terminie” nie przes ą dza o tym, ż e konsument móg ł zapozna ć si ę z o ś wiadczeniem woli pozwanego. Postanowienie [to] (…) mo ż e prowadzi ć do sytuacji, gdy konsument pozbawiony mo ż liwo ś ci rzeczywistego zapoznania si ę z o ś wiadczeniem woli pozwanego nara ż ony b ę dzie na jego skutki prawne. Takie ukszta ł towanie obowi ą zków konsumenta ra żą co narusza jego interesy i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami.” Tre ść § 10 zd. 2 Umowy ustanawia identyczn ą do okre ś lonej w ww. klauzuli instytucj ę domniemania z ł o ż enia skutecznego o ś wiadczenia woli uzale ż nionego jedynie od jego wys ł ania pod ostatnio znany adres. Zatem skutek stosowania kwestionowanego zapisu jest taki sam, jak tego, który zosta ł umieszczony w rejestrze postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod poz. 918, co w tym przypadku przes ą dza o to ż samo ś ci obu zapisów. Bez znaczenia przy tym pozostaj ą drobne odmienno ś ci wynikaj ą ce z u ż ytych sformu ł owa ń , wyrazów i szyku zdania, które pozostaj ą bez wp ł ywu na stwierdzenie to ż samo ś ci klauzul. Co do stanowiska przedsi ę biorcy, zamieszczonego w z ł o ż onym pi ś mie, akcentuj ą cego niezasadno ść ponoszenia przez niego odpowiedzialno ś ci za niedbalstwo konsumenta, Prezes w pe ł ni podziela pogl ą d zaprezentowany przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 17 sierpnia 2006 roku. Zgodnie z nim nie jest dopuszczalne zaanektowanie instytucji dor ę czenia zast ę pczego w ł a ś ciwej dla 12 cywilnego post ę powania s ą dowego, do obrotu gospodarczego, a w szczególno ś ci tego jego cz ęś ci, gdzie jedn ą ze stron jest konsument. Zgodnie z powy ż szym wykazano, i ż kwestionowane punkty umowy mieszcz ą si ę w „hipotezach” wymienionych klauzul wpisanych do Rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone – tre ść § 4 ust. 3 a) w klauzulach z poz. 284 i 285, tre ść § 4 ust 3 b) w klauzuli z poz. 885, tre ść § 4 ust. 7 i § 4 ust. 8 w klauzulach z poz. 1 i 927, tre ść § 5 ust. 1 w klauzuli z poz. 893, tre ść § 7 ust. 3, zd. 2 w klauzulach z poz. 364 i 365, tre ść § 10, zd. 2 w klauzuli z poz. 918. W my ś l art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...) stosowanie postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone jest praktyk ą naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów. Mówi ą c o „zbiorowym interesie konsumentów” nale ż y zaznaczy ć , i ż ustawa o ochronie (...) nie podaje jego definicji, wskazuj ą c jednak w art. 24 ust. 3, ż e nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. O tym, czy naruszony zosta ł interes zbiorowy, nie zawsze przes ą dza kryterium ilo ś ciowe, poniewa ż niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta mo ż e by ć przejawem cz ę sto lub nawet powszechnie stosowanej praktyki naruszaj ą cej interes zbiorowy. W niniejszej sprawie bez w ą tpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw licznej grupy konsumentów, wszystkich konsumentów b ę d ą cych klientami Spó ł ki, jak i potencjalnych zainteresowanych, którzy mog ą zawrze ć z nim umow ę kupna-sprzeda ż y nieruchomo ś ci. Tak wi ę c, w rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie Budnex nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy maj ą charakter jednostkowy, indywidualny i nie daj ą cy si ę porówna ć z innymi, lecz mamy do czynienia z naruszonymi uprawnieniami okre ś lonego kr ę gu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla ca ł ej, licznej grupy obecnych i przysz ł ych kontrahentów przedsi ę biorcy. Reasumuj ą c, skoro wykazano powy ż ej, i ż kwestionowane zapisy umowy kupna- sprzeda ż y nieruchomo ś ci s ą to ż same z klauzulami wpisanymi do Rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, to pos ł ugiwanie si ę nimi w obrocie konsumenckim uzna ć nale ż y za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i nakaza ć zaniechanie jej stosowania. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie (...) Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art.24. W toku post ę powania Budnex zobowi ą za ł si ę do podj ę cia dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszeniom poprzez zmian ę postanowie ń umów, naruszaj ą cych przepisy art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...) oraz przedstawi ł projekt tych zmian. Jego analiza, dokonana przez Prezesa Urz ę du, prowadzi jednak do wniosku, i ż nadal, pomimo wprowadzonych zmian zawiera on postanowienia obarczone wad ą prawn ą , tj. takie, które mog ą godzi ć w zbiorowe interesy konsumentów. Za zapisy takie, Prezes uzna ł proponowan ą tre ść § 4 ust. 7, § 4 ust. 8, § 8 ust. 4 oraz §11 zmienionego wzorca umowy. Tre ść § 4 ust. 7 otrzyma ł a wed ł ug propozycji Budnex nast ę puj ą ce brzmienie: „W wypadku przewidzianym w ust. 6, Nabywca zap ł aci na rzecz Dewelopera kar ę umown ą w wysoko ś ci 5% warto ś ci przedmiotu umowy. Wp ł aty dokonane przez Nabywc ę zostan ą po potr ą ceniu kary umownej zwrócone Nabywcy w terminie 30 dni od odst ą pienia od umowy na 13 wskazane przez niego konto w wysoko ś ci faktycznej wp ł aty.” Natomiast tre ść §4 ust. 8 zosta ł a ustalona w wersji: „W przypadku rezygnacji Nabywcy i nie przyst ą pienia do podpisania umowy ostatecznej Nabywca zap ł aci na rzecz Dewelopera kar ę umown ą w wysoko ś ci 5% warto ś ci umowy. Wp ł aty dokonane przez Nabywc ę zostan ą po potr ą ceniu kary umownej zwrócone Nabywcy w terminie 30 dni od odst ą pienia od umowy na wskazane przez niego konto w wysoko ś ci faktycznej wp ł aty.” Wskaza ć jednoznacznie nale ż y, i ż dokonana przez Budnex korekta, polegaj ą ca na zamianie poziomu zastrze ż onych na jego rzecz kar umownych z 10% warto ś ci przedmiotu umowy do 5% tej warto ś ci, nie jest wystarczaj ą ca dla usuni ę cia to ż samo ś ci tych zapisów z klauzulami umownymi wpisanymi do rejestru klauzul niedozwolonych. Podkre ś li ć nale ż y, i ż Prezes Urz ę du, zgodnie tak ż e ze stanowiskiem przedstawionym powy ż ej, nie kwestionuje samej zasadno ś ci zastrzegania w umowach konsumenckich kar umownych. Zastrze ż enia swe kieruje jednak do wysoko ś ci tych ż e kar. Argumentuj ą c, jak we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji, wskaza ć nale ż y, i ż tak ż e postanowienia zastrzegaj ą ce na rzecz Budnex kary umowne w wysoko ś ci 5% warto ś ci przedmiotu umowy s ą postanowieniami zbie ż nymi z klauzulami wpisanymi do rejestru klauzul niedozwolonych m.in. pod poz. 1 i 927 a tak ż e z przepisem art. 385 3 pkt 17 k.c. Za zapis, który nadal, pomimo wprowadzonych przez Budnex zmian, godzi w zbiorowe interesy konsumentów Prezes Urz ę du uzna ł tak ż e postanowienie wzorca umowy odnosz ą ce si ę do okre ś lenia sposobu odbioru przedmiotu zawartej mi ę dzy stronami umowy. Obecnie, zgodnie z propozycjami przedsi ę biorcy regulacja tej kwestii zawarta by ć mia ł a w §8 ust. 4 o tre ś ci: „W wypadku niestawienia si ę nabywcy lub upowa ż nionej przez niego osoby na ustalony termin odbioru i nieustalenia terminu zamiennego, Deweloper wyznaczy nast ę pny termin odbioru z zagro ż eniem dokonania w tym terminie odbioru jednostronnego, je ż eli nabywca lub jego przedstawiciel nie stawi si ę do wykonania czynno ś ci odbiorowych.” Podkre ś li ć nale ż y, i ż mimo wprowadzonych zmian, przedmiotowy zapis nadal upowa ż nia przedsi ę biorc ę do jednostronnego odbioru lokalu, a w zestawieniu z tre ś ci ą § 8 ust. 5 zd. 1 Umowy w brzmieniu: „Wszelkie usterki i wady techniczne wyst ę puj ą ce w substancji lokalu uj ę te zostan ą w protokole odbioru i usuni ę te w ustalonym przez strony terminie.” do wi ążą cego okre ś lenia wad przedmiotu umowy. Taki zapis uprawnia zatem przedsi ę biorc ę do dokonywania wi ążą cej interpretacji umowy, a co za tym idzie, jest w ś wietle art. 385 3 pkt 9 k. c. niedozwolon ą klauzula, która ra żą co narusza interes konsumenta. Tre ść §11 Umowy otrzyma ł a wed ł ug propozycji Budnex nast ę puj ą ce brzmienie: „Strony zobowi ą zane s ą powiadamia ć si ę wzajemnie o zmianach adresów. Wys ł anie listu poleconego za potwierdzeniem odbioru na adres wskazany w nag ł ówku umowy lub wskazany pisemnie przez stron ę uwa ż ane b ę dzie za skuteczne wykonanie o ś wiadcze ń i powiadomie ń wynikaj ą cych z niniejszej umowy, je ż eli odbiorca potwierdzi odbiór. W wypadku braku potwierdzenia odbioru strona wy ś le listem poleconym drugie powiadomienie, które b ę dzie traktowane za dor ę czone po up ł ywie 7 dni od dnia nadania listu.” W uznaniu Prezesa Urz ę du taki zapis jest nadal klauzul ą umown ą to ż sam ą z klauzulami umownymi wpisanymi do rejestru klauzul niedozwolonych m.in. pod poz. 918. Nadal bowiem nawi ą zuje on do instytucji dor ę czenia zast ę pczego okre ś lonego w kodeksie post ę powania cywilnego przewiduj ą c, w okre ś lonych przypadkach, skuteczne z ł o ż enie przez przedsi ę biorc ę o ś wiadczenia woli pomimo braku mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z nim przez konsumenta. Takie uregulowanie jest nadto wprost sprzeczne z tre ś ci ą przepisu art. 61§ 1 zd. 1 k.c., wed ł ug którego o ś wiadczenie woli, które ma by ć z ł o ż one innej osobie, jest z ł o ż one z chwil ą , gdy dosz ł o do niej w taki sposób, ż e mog ł a zapozna ć si ę jego tre ś ci ą . Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż a ł o orzec jak w pkt I sentencji. 14 Jednocze ś nie, zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie (...„ je ż eli w toku post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione — na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu (...) lub innych informacji b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania — ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę , o której mowa w art. 24, a przedsi ę biorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego przepisu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, na ł o ż y ć obowi ą zek wykonania tych zobowi ą za ń . Jak ju ż powy ż ej wspomniano, Budnex w toku post ę powania zobowi ą za ł si ę do podj ę cia dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia wzmiankowanym naruszeniom poprzez zmian ę postanowie ń umów oraz przedstawi ł projekt tych zmian. Modyfikacje te za ś , w zakresie dokonanych zmian tre ś ci § 4 ust. 3 a) oraz § 5 ust.1 Umowy, w uznaniu Prezesa Urz ę du, skutecznie zapobiegaj ą zarzuconemu przedsi ę biorcy stosowaniu praktyk naruszaj ą cych zbiorowy interes konsumentów. Kwestionowane postanowienie § 4 ust. 3 a) wzorca pn. „Przedwst ę pna Umowa Sprzeda ż y Nr” zosta ł o wykre ś lone, nadto tre ść § 5 ust.1 zosta ł a zast ą piona odpowiednio zmodyfikowanym postanowieniem § 6 ust. 1 przed ł o ż onego projektu w brzmieniu, które uwzgl ę dnia obowi ą zuj ą ce przepisy prawa, w szczególno ś ci art. 385 i nast. k.c. Zdaniem Prezesa Urz ę du tak opracowane zapisy mog ą zosta ć wprowadzone do obrotu konsumenckiego w miejsce dotychczas obowi ą zuj ą cych. Tym samym, w przedmiotowym zakresie winien znale źć zastosowanie przepis art. 28 ust. 1 i 2 ustawy „ o ochronie (...)”, co znalaz ł o swój wyraz w tre ś ci punktu II sentencji decyzji. Jednocze ś nie, stosownie do tre ś ci art. 28 ust. 2 ustawy o ochronie (...) Prezes Urz ę du na ł o ż y ł na Budnex obowi ą zek z ł o ż enia w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowi ą zania, o czym orzek ł w punkcie III sentencji decyzji, wskazuj ą c w punkcie II-gim sposób jego wykonania. Zgodnie z art.106 ust.1 pkt.4 ustawy o ochronie (…), Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 . Z tre ś ci przepisu wynika, i ż ww. kara ma charakter fakultatywny. W zwi ą zku z tym Prezes Urz ę du w ramach uznania administracyjnego decyduje czy zasadne jest w danej sprawie na ł o ż enie kary. Ustawa nie zawiera katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest decyzja o na ł o ż eniu kary. W art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jedynie wskazano, i ż ustalaj ą c wysoko ść kary Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. W rozpatrywanej sprawie, w punkcie I sentencji decyzji stwierdzono, ż e Przedsi ę biorstwo Us ł ugowo – Handlowe Budnex sp. z o.o. w Gorzowie Wielkopolskim naruszy ł o zakaz, o którym mowa w art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…). Zakaz ten ma charakter bezwzgl ę dny, zatem nie istniej ą przes ł anki natury prawnej, które umo ż liwia ł y zalegalizowanie tych praktyk. Spe ł niona jest zatem podstawowa przes ł anka warunkuj ą ca na ł o ż enie kary pieni ęż nej . Prezes Urz ę du uzna ł wi ę c za uzasadnione w niniejszej sprawie, wobec kontynuowania przez Spó ł k ę tej praktyki na ł o ż enie na Przedsi ę biorstwo Us ł ugowo – Handlowe Budnex sp. z o.o. z siedzib ą przy ul. Husarskiej 34 w Gorzowie Wielkopolskim , kary pieni ęż nej (po zaokr ą gleniu do 1 z ł ) w wysoko ś ci 45.810,00 z ł (s ł ownie: czterdzie ś ci pi ęć tysi ę cy osiemset dziesi ęć z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, co stanowi …. % przychodu Spó ł ki za rok 2007 r. (dane wg. F- 01/I-01 - Sprawozdania o przychodach, kosztach i wyniku finansowym oraz o nak ł adach na 15 ś rodki trwa ł e za okres od pocz ą tku roku do ko ń ca IV kwarta ł u 2007 r.: k. 68-71 ), czyli … % kary jaka mog ł aby by ć w tym przypadku na ł o ż ona. Na ustalenie wysoko ś ci kary w wysoko ś ci wp ł yn ęł a ocena ca ł okszta ł tu okoliczno ś ci sprawy dokonana w ś wietle art.111 ustawy o ochronie (…). Przepis ten stanowi, ż e przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 106-108, nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Za okoliczno ś ci ł agodz ą ce uznano, i ż przedsi ę biorca nie utrudnia ł post ę powania oraz dopu ś ci ł si ę po raz pierwszy naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Za okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce uznano fakt, ż e przedsi ę biorca do ko ń ca post ę powania przed Prezesem Urz ę du od stosowania kwestionowanych zapisów umownych nie odst ą pi ł . Ponadto Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę dolegliwo ść praktyk stosowanych przez przedsi ę biorc ę wobec konsumenta prowadz ą c ą do umniejszenia praw konsumenta na rzecz zwi ę kszenia uprawnie ń przedsi ę biorcy. Dzia ł anie takie narusza zasad ę ochrony ekonomicznych interesów konsumenta. Poniewa ż , w ś wietle powy ż szego orzeczona kara winna równie ż spe ł nia ć rol ę represyjno-wychowawcz ą , a nadto pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do mo ż liwo ś ci karanego przedsi ę biorcy, ustalaj ą c wysoko ść kary wzi ę to pod uwag ę potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy. Przyjmuj ą c wspomniane ww. wcze ś niej okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy o ochronie (...), jak równie ż fakt, i ż kara winna by ć orzekana na poziomie wystarczaj ą cym do osi ą gni ę cia zamierzonego celu i odczuwalna dla przedsi ę biorcy, ale równocze ś nie pozwalaj ą cym mu na dalsze prowadzenie dzia ł alno ś ci, Prezes Urz ę du postanowi ł na ł o ż y ć kar ę w wysoko ś ci 45.810,00 z ł (po zaokr ą gleniu do 1 z ł ), co odpowiada …% kary maksymalnej. W opinii Prezesa Urz ę du powy ż sza kara spe ł nia zarówno funkcj ę prewencyjn ą jak i represyjn ą . Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie (…) kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Stosownie do tre ś ci art. 81 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 kp.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wroc ł awiu. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk Otrzymuje: Przedsi ę biorstwo Us ł ugowo – Handlowe Budnex sp. z o.o. ul. Husarska 34 66-400 Gorzowie Wielkopolskim 16