RWA-22/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-42-19/05/PB Warszawa, dnia 23 sierpnia 2005 r. DECYZJA Nr RWA – 22 /2005 Na podstawie art. 105 § 1 Kodeksu post ę powania administracyjnego w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza si ę jako bezprzedmiotowe post ę powanie wszcz ę te na wniosek Narodowego Funduszu Inwestycyjnego Empik Media & Fashion S.A. z siedzib ą w Warszawie w sprawie koncentracji okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Narodowy Fundusz Inwestycyjny Empik Media & Fashion S.A. po ś redniej kontroli nad Learning Systems Poland Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. UZASADNIENIE W dniu 30 maja 2004 r. do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji, okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) (dalej: ustawa), polegaj ą cej na przej ę ciu przez Narodowy Fundusz Inwestycyjny Empik Media & Fashion S.A. z siedzib ą Warszawie (dalej: Zg ł aszaj ą cy lub NFI Empik) bezpo ś redniej kontroli nad Learning Systems Poland Sp. z o.o. z siedzib ą Warszawie (dalej: LSP). Ww. zg ł oszenie zosta ł o op ł acone stosownie do tre ś ci art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2001 r. w sprawie wysoko ś ci op ł at od wniosków o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz trybu ich uiszczania (Dz. U. Nr 34, poz. 404). W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes UOKiK powiadomi ł Zg ł aszaj ą cego pismem z dnia 8 czerwca 2005 r. o wszcz ę ciu w przedmiotowej sprawie post ę powania antymonopolowego. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: I. Opis transakcji Zg ł oszona koncentracja, ma zosta ć dokonana w trybie okre ś lonym w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem zg ł oszenia jest zamierzone przej ę cie przez NFI Empik po ś redniej kontroli nad ca ł o ś ci ą przedsi ę biorstwa LSP. W toku post ę powania Zg ł aszaj ą cy poinformowa ł , i ż przej ę cie kontroli ma nast ą pi ć za po ś rednictwem Empik Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej: Empik), spó ł ki w której Zg ł aszaj ą cy ma 100% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym. W wyniku planowanej transakcji NFI Empik obejmie 0,56% udzia ł u w kapitale zak ł adowym LSP, natomiast Empik obejmie 65% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym przejmowanej spó ł ki. II. Przyczyny transakcji Bezpo ś redni ą przyczyn ą koncentracji deklarowan ą przez Zg ł aszaj ą cego jest szansa na stworzenie nowoczesnej i dynamicznej szko ł y j ę zyków obcych, która b ę dzie stanowi ć po łą czenie odmiennych do ś wiadcze ń i metod nauczania j ę zyków obcych, jakie reprezentuj ą uczestnicy koncentracji. Zg ł aszaj ą cy wyja ś ni ł , i ż planowana koncentracja pozytywnie wp ł ynie na zmian ę sytuacji konsumentów na rynku, przy jednoczesnym braku negatywnych skutków dla konkurentów. III. Uczestnicy koncentracji A. Narodowy Fundusz Inwestycyjny Empik Media & Fashion S.A. NFI Empik jest spó ł k ą akcyjn ą utworzon ą na podstawie prawa polskiego, wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000043034. Przedmiot faktycznej dzia ł alno ś ci Zg ł aszaj ą cego stanowi dzia ł alno ść zwi ą zana z zarz ą dzaniem holdingami, zarz ą dzaniem i kierowaniem w zakresie prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, doradztwo w zakresie prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej i zarz ą dzania. Spó ł ka NFI Empik wchodzi w sk ł ad grupy kapita ł owej EASTBRIDGE B.V. B. Empik Sp. z o.o. Spó ł ka Empik jest spó ł k ą kapita ł ow ą prawa polskiego, zarejestrowan ą w Krajowym Rejestrze S ą dowym pod nr 0000005327. 100% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym Empik nale ż y do NFI Empik. Faktyczna dzia ł alno ść Empik obejmuje prowadzenie w wi ę kszych miastach Polski za po ś rednictwem 39 placówek sieci szkó ł j ę zykowych Empik, dzia ł aj ą cych cz ę sto przy salonach EMPiK. Szko ł y prowadzone przez Spó ł k ę s ą obecne w nast ę puj ą cych miastach na terenie Polski: Bia ł ystok, Bielsko – Bia ł a, Bydgoszcz, Che ł m, Cz ę stochowa, Elbl ą g, Gda ń sk, Gdynia, Gliwice, Gniezno, Kalisz, Katowice, Kielce, Koszalin, Kraków, Legnica, Lublin, Ł ód ź , Olsztyn, Opole, P ł ock, Pozna ń , Rzeszów, S ł upsk, Sosnowiec, Szczecin, Toru ń , Wa ł brzych, Warszawa, Wroc ł aw oraz Zielona Góra. 2 C. Learning Systems Poland Sp. z o.o. LSP jest spó ł k ą kapita ł ow ą prawa polskiego, zarejestrowan ą w Krajowym Rejestrze S ą dowym pod nr 0000015339. Faktyczna dzia ł alno ść spó ł ki obejmuje prowadzenie pod znakiem towarowym „The Orange School” 7 szkó ł j ę zykowych na terenie Warszawy, Sosnowca, Ł odzi, Katowic i Gliwic. Spó ł ka posiada podmiot zale ż ny, LSP Master Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, który prowadzi dzia ł alno ść pomocnicz ą wobec dzia ł alno ś ci spó ł ki – matki. Udzia ł owcami LSP s ą : 1. TCA Marketing Partners S.L z siedzib ą w Valencii (Hiszpania) – posiadaj ą cy 61,55 % udzia ł ów w kapitale zak ł adowym LSP. TCA Marketing Partners S.L. jest spó ł k ą z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą dzia ł aj ą c ą na terenie Hiszpanii. Jej jedynym udzia ł owcem jest obywatel Hiszpanii, Antonio Zaragoza, 2. English Channel S.L. z siedziba w Barcelonie (Hiszpania) – posiadaj ą ca 15,38 % udzia ł ów w kapitale zak ł adowym LSP. Jej jedynym udzia ł owcem jest obywatel Hiszpanii, Quirze Codina. Spó ł ka nie prowadzi dzia ł alno ś ci gospodarczej. 3. Mariusz Bugajski – posiadaj ą cy 7,69 % udzia ł ów w kapitale zak ł adowym LSP. 4. Agata Schefner – posiadaj ą ca 7,69 % udzia ł ów w kapitale zak ł adowym LSP. 5. Rafael Macia – posiadaj ą cy 7,69 % udzia ł ów w kapitale zak ł adowym LSP. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du, je ż eli łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza równowarto ść 50.000.000 euro. W zg ł oszeniu zamiaru koncentracji spó ł ka NFI Empik poda ł a, i ż łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji maj ą cej dokona ć si ę w formie okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy (przej ę cie – poprzez nabycie lub obj ę cie akcji, innych papierów warto ś ciowych, udzia ł ów, ca ł o ś ci lub cz ęś ci maj ą tku lub w jakikolwiek inny sposób – bezpo ś redniej lub po ś redniej kontroli nad ca ł ym albo cz ęś ci ą jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców przez jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców), obliczony zgodnie z zasadami okre ś lonymi w art. 15 ustawy oraz w rozporz ą dzeniu Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz. U. Nr 60, poz. 611) w roku poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru koncentracji tj. 2004 r. wyniós ł oko ł o 280.000.000 euro, a zatem przekracza 50.000.000 euro, co uzasadnia obowi ą zek dokonania zg ł oszenia. Jednocze ś nie obrót drugiego z przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji – spó ł ki LSP wyniós ł ponad 3.000.000 euro. Tym samym w opinii Zg ł aszaj ą cego zosta ł a spe ł niona przes ł anka z art. 13 pkt 1 ustawy, który stanowi, i ż nie podlega zg ł oszeniu zamiar koncentracji, je ż eli obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 2 nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10 milionów euro. Jednocze ś nie z uwagi na brak bada ń dotycz ą cych ca ł ego rynku nauczania j ę zyków obcych oraz precyzyjnych danych dotycz ą cych udzia ł u w rynku uczestników koncentracji, jak równie ż braku pewno ś ci, czy przedmiotowa koncentracja nie wype ł nia hipotezy art. 13a ww. ustawy tj. czy nie doprowadzi do powstania lub umocnienia pozycji dominuj ą cej na rynku, na którym nast ę puje koncentracja, Zg ł aszaj ą cy przyj ął za ł o ż enie, i ż w niniejszej 3 sprawie istnieje obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji, o którym mowa w art. 12 ust. 1 ustawy. W celu wyja ś nienia powsta ł ych w ą tpliwo ś ci co do zasadno ś ci zg ł oszenia zamiaru koncentracji, Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do Zg ł aszaj ą cego o wyja ś nienia, które pozwoli ł yby na precyzyjn ą ocen ę wp ł ywu koncentracji na rynek. W toku post ę powania antymonopolowego, w uzupe ł nieniu zg ł oszenia zamiaru koncentracji, pismami z dnia 31 maja 2005 r., z dnia 7 czerwca 2005 r., z dnia 16 czerwca 2005 r., z dnia 12 lipca 2005 r., z dnia 2 sierpnia 2005 r., z dnia 3 sierpnia 2005 r. oraz z dnia 16 sierpnia 2005 r., Zg ł aszaj ą cy przekaza ł Prezesowi UOKiK informacje i dokumenty wymagane do wydania niniejszej decyzji. W toku post ę powania Zg ł aszaj ą cy sprecyzowa ł , i ż przedmiotowa koncentracja nast ą pi poprzez po ś rednie, a nie jak wcze ś niej zak ł adano bezpo ś rednie, przej ę cie kontroli przez NFI Empik nad LSP. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Zamiar przej ę cia po ś redniej kontroli przez NFI Empik nad LSP, w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi zamiar dokonania koncentracji, o jakiej mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy. Aby zamiar koncentracji podlega ł obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du, musz ą zosta ć spe ł nione równocze ś nie wszystkie warunki i kryteria, od których urzeczywistnienia ustawodawca uzale ż ni ł powstanie owego obowi ą zku. Jednocze ś nie nie mog ą wyst ą pi ć okoliczno ś ci wy łą czaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia, okre ś lone w art. 13 pkt 1 i 3 – 6 ustawy. Podstawowa przes ł anka skutkuj ą ca obowi ą zkiem dokonania zg ł oszenia zamiaru koncentracji Prezesowi Urz ę du zosta ł a zawarta w powo ł ywanym ju ż art. 12 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du, je ż eli łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza 50.000.000 euro. Dokonanie zastawienia wielko ś ci obrotów NFI Empik oraz LSP wskazuje, i ż łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w zg ł oszonej koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekroczy ł ustawowy próg wskazany w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. 50.000.000 euro. Jak wynika z przedstawionych przez Zg ł aszaj ą cego dokumentów, obrót LSP tj. przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, w roku poprzedzaj ą cym zg ł oszenie nie przekroczy ł jednak na terytorium Rzeczpospolitej 10 milionów euro, co wype ł nia hipotez ę normy prawnej art. 13 ustawy. Z informacji uzyskanych w toku post ę powania nie wynika ponadto, by w wyniku przedmiotowej koncentracji powsta ł a lub umocni ł a si ę pozycja dominuj ą ca na rynku. Zgodnie z art. 13a ustawy powstanie lub umocnienie w wyniku koncentracji pozycji dominuj ą cej na rynku, czyni ł oby niedopuszczalnym uznanie koncentracji za bagateln ą i tym samym zastosowanie wy łą czenia obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji ze wzgl ę du na wysoko ść obrotu przedsi ę biorcy. II. W zwi ą zku z konieczno ś ci ą oceny zaistnienia przes ł anek z art. 13a ustawy, tj. powstania lub umocnienia pozycji dominuj ą cej na rynku, na którym nast ę puje koncentracja, konieczne jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. 4 Rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywiera wp ł yw W my ś l art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczaj ą zasadniczo dwa elementy: towar (rynek produktowy) i terytorium (rynek geograficzny). Rynek w ł a ś ciwy produktowo Z uzyskanych w toku post ę powania informacji wynika, i ż zarówno NFI Empik – przez podmiot zale ż ny Empik, jak równie ż LSP prowadz ą dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na nauczaniu j ę zyków obcych. Nauka j ę zyków obcych w szko ł ach Empik prowadzona jest metod ą tradycyjn ą (w grupach), podczas gdy nauka w szko ł ach „The Orange School” prowadzona jest wed ł ug odmiennej metody, opartej na indywidualnym kontakcie z uczniem oraz na wykorzystaniu nowoczesnych ś rodków dydaktycznych m.in. multimediów. W opinii Zg ł aszaj ą cego, metody nauczania stosowane przez Empik oraz LSP s ą w stosunku do siebie w du ż ym stopniu komplementarne. Zdaniem Zg ł aszaj ą cego uzasadnione jest w niniejszej sprawie okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego produktowo jako rynku us ł ug nauczania j ę zyków obcych. 1 Us ł ugi nauczania j ę zyków obcych mog ą by ć ś wiadczone zarówno przez wyspecjalizowane szko ł y, w których zaj ę cia prowadzone s ą w grupach przez wykwalifikowanych lektorów, jak równie ż indywidualnie przez prywatnych lektorów. Za łą cznym potraktowaniem us ł ug nauczania j ę zyków obcych ś wiadczonych przez ró ż ne podmioty przemawia ich charakter. W obu przypadkach s ą to us ł ugi oparte o umow ę starannego dzia ł ania, których efektem, co do zasady, jest poprawa znajomo ś ci j ę zyka obcego. W ł a ś ciwo ść tych us ł ug, w tym porównywalna jako ść i cena, z punktu widzenia konsumenta decyduje o uznaniu tych us ł ug za zamienniki. Substytucyjno ść tych us ł ug w du ż ej mierze wynika z charakteru procesu nauki, w którym rola zarówno lektora w szkole, jak i prywatnego nauczyciela, ograniczona jest post ę pami uczniów w nauce. Metodyka nauczania oraz u ż yte materia ł y dydaktyczne w obu przypadkach pozostaj ą zbli ż one. O wyborze sposobu nauczania decydowa ć wi ę c b ę d ą przede wszystkim preferencje konsumentów, wynikaj ą ce w g ł ównej mierze z indywidualnych potrzeb oraz do ś wiadcze ń w nauce j ę zyków obcych. Mo ż liwo ść dostosowania si ę do tych preferencji istnieje zarówno po stronie szkó ł j ę zykowych, które jak „The Orange School” oferuj ą indywidualny kontakt z lektorem, jak równie ż po stronie prywatnych lektorów, którzy s ą w stanie prowadzi ć nauk ę dla grup osób. Nale ż y stwierdzi ć , i ż elastyczno ść w dostosowaniu si ę do preferencji konsumentów przez podmioty ś wiadcz ą ce us ł ugi nauczania j ę zyków obcych jest stosunkowo du ż a. Bariery w tym wzgl ę dzie nie stanowi równie ż konieczno ść posiadania udokumentowanego wykszta ł cenia lingwistycznego. W opinii Zg ł aszaj ą cego, potraktowanie us ł ug ś wiadczonych przez lektorów prywatnych jako odr ę bnego rynku nauczania j ę zyków obcych doprowadzi ł oby do rozmycia struktury rynku zw ł aszcza, i ż ustalenie szacunkowej liczby osób prywatnie nauczaj ą cych j ę zyków obcych nie jest obecnie mo ż liwe, ze wzgl ę du na brak wiarygodnej i daj ą cej pe ł ny obraz rynku ewidencji osób ś wiadcz ą cych takie us ł ugi. 1 Zgodnie z art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez towary nale ż y rozumie ć m.in. us ł ugi. Tym samym za towar w odniesieniu do którego wyznaczany jest rynek mo ż na uzna ć us ł ugi nauczania j ę zyków obcych. 5 W przypadku nauczania j ę zyków obcych wybór przez konsumenta sposobu nauczania, nie jest determinowany równie ż przez koszty, gdy ż w przeliczeniu na ilo ść czasu po ś wi ę conego nauce oraz liczbie uczniów, koszty te w przypadku szkó ł j ę zykowych i prywatnych lektorów s ą porównywalne. Koszty zwi ą zane z dojazdem do szko ł y czy do lektora w obu przypadkach b ę d ą identyczne. W zwi ą zku z informacjami przedstawionymi przez Zg ł aszaj ą cego w odniesieniu do rynku produktowego, konieczne jest wywa ż enie prezentowanych argumentów, i ż rynkiem w ł a ś ciwym b ę dzie szeroko ujmowany rynek us ł ug nauczania j ę zyków obcych ś wiadczonych przez szko ł y i lektorów prywatnych. Zdaniem Prezesa Urz ę du istniej ą argumenty, przemawiaj ą ce za okre ś leniem rynku w ę ziej, jako rynku us ł ug nauczania j ę zyków obcych ś wiadczonych przez szko ł y, z wy łą czeniem lektorów prywatnych. Za pierwszym stanowiskiem przemawia niew ą tpliwie porównywalny charakter ś wiadczonych przez szko ł y i lektorów us ł ug. Jest nim, co wskazano wy ż ej, zarówno efekt jaki ma by ć osi ą gni ę ty – poprawa znajomo ś ci j ę zyka, jak równie ż metody dydaktyczne u ż ywane w procesie nauczania. Za drugim stanowiskiem, okre ś laj ą cym w ę ziej rynek, przemawia ć mo ż e okoliczno ść , i ż nauka j ę zyków obcych w szko ł ach daje uczniom mo ż liwo ś ci dost ę pu do bogatych w zbiory bibliotek, z multimediów, pracowni komputerowych, jak równie ż laboratoriów fonetycznych. Cz ę st ą praktyk ą jest ponadto gwarantowanie przez szko ł y podr ę czników potrzebnych do nauki. W zale ż no ś ci od przyj ę tej w szko ł ach metody, uczniowie maj ą nierzadko zagwarantowan ą mo ż liwo ść indywidualnych konsultacji z lektorami poza op ł acanymi godzinami zaj ęć . Natomiast nauka pod kierunkiem prywatnego lektora wi ąż e si ę z bardziej intensywnym procesem nauki i indywidualnym podej ś ciem do ucznia (mo ż liwo ś ci ą indywidualnego wyboru podr ę cznika, dostosowaniem zaj ęć do post ę pów ucznia etc.). Regu łą jest równie ż , i ż prywatni lektorzy s ą bardziej elastyczni w odniesieniu do potrzeb ucznia, w tym mo ż liwo ś ci przeprowadzenia zaj ęć u niego w domu, co ogranicza czas potrzebny na dojazd. Zatem w ostatecznym rozrachunku czynnikiem determinuj ą cym wybór sposobu nauki b ę d ą preferencje konsumenta, te natomiast s ą trudne do jednoznacznego okre ś lenia i zweryfikowania. Niezale ż nie od tego, czy przyj ąć za w ł a ś ciwy rynek obejmuj ą cy zarówno szko ł y jak i lektorów, czy te ż wy łą cznie szko ł y, ze wzgl ę du na posiadane przez uczestników koncentracji udzia ł y w rynku, przedmiotowa koncentracja nie doprowadzi do powstania lub umocnienia pozycji dominuj ą cej (o czym w dalszej cz ęś ci decyzji). Wzi ą wszy to pod uwag ę , w opinii Prezesa Urz ę du, definitywne wskazanie, czy nauczanie j ę zyków obcych przez szko ł y stanowi odr ę bny rynek, czy te ż stanowi cz ęść wi ę kszego rynku, w sk ł ad którego wchodz ą równie ż us ł ugi ś wiadczone przez prywatnych lektorów, w niniejszej sprawie nie jest konieczne. Rynek w ł a ś ciwy geograficznie W ś wietle art. 4 pkt 8 ustawy rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu geograficznym jest obszarem na którym, ze wzgl ę du na rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci oferowanych towarów, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą dla przedsi ę biorcy lub przedsi ę biorców zbli ż one warunki konkurencji. Jednocze ś nie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Komisji Europejskiej, okre ś laj ą c rynek w ł a ś ciwy geograficznie przyjmuje si ę , i ż jest to pewien wyodr ę bniony i okre ś lony obszar, na którym warunki konkurencji pomi ę dzy przedsi ę biorcami s ą wystarczaj ą co homogeniczne, jednak ż e ró ż ni ą si ę dostatecznie od warunków konkurencji istniej ą cych na innych s ą siednich obszarach. 2 Dobór kryteriów, w oparciu o jakie definiowany jest rynek, s ł u ż y ć ma przede wszystkim nadrz ę dnemu celowi, jakim jest zidentyfikowanie poziomu konkurencji na rynku oraz 2 “ Commission notice on the definition of relevant market ” Dz. U. UE z dnia 9 grudnia 1997 r. Nr C372, str. 2. 6 stwierdzenie, czy przedsi ę biorca funkcjonuj ą cy na rynku jest w stanie uzyska ć dostateczn ą przewag ę nad innymi uczestnikami rynku. 3 Realizacja tego celu, co potwierdza orzecznictwo, mo ż liwa jest przez w ą skie zdefiniowanie rynku. Z dokumentów przedstawionych przez Zg ł aszaj ą cego, wynika i ż Empik na wyznaczonym rynku produktowym prowadzi sie ć 39 szkó ł nauczania j ę zyków obcych obejmuj ą cych nast ę puj ą ce miasta: Bia ł ystok, Bielsko – Bia ł a, Bydgoszcz, Che ł m, Cz ę stochowa, Elbl ą g, Gda ń sk, Gdynia, Gliwice, Gniezno, Kalisz, Katowice, Kielce, Koszalin, Kraków, Legnica, Lublin, Ł ód ź , Olsztyn, Opole, P ł ock, Pozna ń , Rzeszów, S ł upsk, Sosnowiec, Szczecin, Toru ń , Wa ł brzych, Warszawa, Wroc ł aw oraz Zielona Góra. W przypadku LSP, szko ł y j ę zykowe „The Orange School” znajduj ą si ę w: Gliwicach, Ł odzi, Katowicach, Sosnowcu oraz Warszawie. Ze wzgl ę du na charakter us ł ug nauczania j ę zyków obcych oraz zakres terytorialny, na jakim s ą one oferowane, zasadne jest okre ś lenie rynków w ł a ś ciwych geograficznie jako rynków lokalnych, obejmuj ą cych obszar poszczególnych miast, w których uczestnicy koncentracji ś wiadcz ą us ł ugi nauczania j ę zyków obcych. Za takim okre ś leniem rynku jako lokalnego przemawiaj ą przede wszystkim preferencje konsumentów. Nauczanie j ę zyków obcych charakteryzuje si ę specyficznymi cechami – ucze ń ucz ę szcza na zaj ę cia w dogodnych dla niego godzinach, zazwyczaj popo ł udniowych i wieczornych, co wynika z tego, i ż dla wi ę kszo ś ci konsumentów nauka j ę zyków obcych stanowi zaj ę cie dodatkowe w stosunku do zaj ęć w szko ł ach nauczania ogólnego czy te ż w stosunku do wykonywanej pracy. Tym samym czas, jaki mo ż e by ć po ś wi ę cony na nauk ę jest ś ci ś le ograniczony. Skupiaj ą c si ę w tym miejscu jedynie na aspekcie terytorialnym i pomijaj ą c – w tym miejscu nieistotny – aspekt jako ś ci nauczania j ę zyków obcych, nale ż y stwierdzi ć , i ż wybór us ł ug nauczania j ę zyków obcych nast ę puje w du ż ym stopniu w oparciu o kryterium czasu dojazdu do szko ł y/lektora. Tym samym pod uwag ę brane b ę d ą : miejsce ś wiadczenia us ł ug oraz jego dost ę pno ść pod wzgl ę dem komunikacyjnym. Z du żą doz ą pewno ś ci mo ż na stwierdzi ć , i ż dla konsumenta czas ten ograniczony jest do jednej godziny w przypadku ś rodków komunikacji publicznej oraz nieco mniej przy u ż yciu w ł asnych ś rodków transportu. Takie ramy czasowe zaw ęż aj ą obszar do jednego miasta. Nawet je ż eli uzna ć , i ż wskazane ramy czasowe pozwalaj ą na podró ż z jednego miasta do drugiego, trudno przyj ąć , by z punktu widzenia konsumenta realna by ł a taka podró ż (zazwyczaj dwa lub wi ę cej razy w tygodniu) jedynie w celu nauki j ę zyków obcych. Wybór przed jakim staje konsument, ograniczony jest wi ę c ofert ą dost ę pn ą w obr ę bie jednego miasta. W zwi ą zku z powy ż szym, w opinii Prezesa Urz ę du, zasadne jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego geograficznie jako rynku ka ż dego z miast, w których uczestnicy koncentracji ś wiadcz ą us ł ugi nauczania j ę zyków obcych. W ś wietle powy ż szych okoliczno ś ci za rynki wspólne dla obu uczestników koncentracji nale ż y uzna ć obszary miast Warszawy, Sosnowca, Ł odzi, Katowic oraz Gliwic. Udzia ł w rynku uczestników koncentracji Pozycja rynkowa uczestników koncentracji ze wzgl ę du na charakter ś wiadczonych us ł ug oraz zakres terytorialny musi by ć rozpatrywana w odniesieniu do liczby uczniów, jaka korzysta z us ł ug nauczania j ę zyków obcych oraz liczby konkurentów. W odniesieniu do Empik nale ż y stwierdzi ć , i ż liczba uczniów w prowadzonych szko ł ach waha si ę od 129 do 2045 osób. Ogó ł em z us ł ug nauczania j ę zyków obcych 3 Modzelewska-W ą chal E.: „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Twigger, Warszawa 2002, str. 51. 7 ś wiadczonych przez Empik korzysta oko ł o 23 tysi ę cy uczniów. W przewa ż aj ą cej wi ę kszo ś ci miejscowo ś ci, w których Empik prowadzi szko ł y j ę zykowe ich udzia ł w rynku ś wiadczenia us ł ug nauczania j ę zyków obcych nie przekracza 20 %. Spo ś ród wszystkich miast, w których Empik prowadzi szko ł y j ę zykowe, najwi ę kszy udzia ł rynkowy Spó ł ka posiada w Bia ł ymstoku, gdzie si ę ga on oko ł o 35,7 %. Rynek ten jednak charakteryzuje si ę wysok ą dynamik ą zmian, o czym ś wiadczy zarówno wzrost liczby uczniów w szko ł ach prowadzonych przez konkurentów, jaki i spadek liczby uczniów w szko ł ach Empik w porównaniu do ubieg ł ego roku. Oprócz Empik us ł ugi nauczania j ę zyków obcych ś wiadczy jeszcze 10 innych podmiotów, w tym takie ogólnopolskie sieci szkó ł j ę zykowych, jak „British School” 4 czy O.K. Centrum J ę zyków Obcych. 5 Stanowi ą one siln ą przeciwwag ę dla pozycji Empik. LSP przez szko ł y „The Orange School” jest obecny w Gliwicach, Katowicach, Ł odzi, Sosnowcu i Warszawie. S ą to miasta, w których rynek us ł ug nauczania j ę zyków obcych jest wysoce konkurencyjny, tak ze wzgl ę du na ilo ść podmiotów funkcjonuj ą cych na rynku, jak i przez znacz ą c ą dynamik ę wzrostu. Łą czna liczba uczniów korzystaj ą cych z us ł ug „The Orange School” wynosi oko ł o 6 tysi ę cy i w poszczególnych szko ł ach waha si ę od 97 do 2100. Najwi ę ksza ilo ść uczniów, przekraczaj ą ca łą cznie 4 tys. osób, ucz ę szcza do 3 szkó ł LSP w Warszawie. Jednak w odniesieniu do ca ł o ś ci rynku warszawskiego udzia ł LSP jest nieznaczny, na co wp ł yw ma fakt, i ż jest to rynek, na którym funkcjonuje kilkaset szkó ł j ę zykowych. Z informacji Zg ł aszaj ą cego wynika, i ż tak ż e w odniesieniu do wspólnych rynków lokalnych, na których s ą obecni obaj uczestnicy koncentracji (Empik i LSP) tj. Warszawy, Sosnowca, Ł odzi, Katowic i Gliwic, łą czne udzia ł y obu ww. przedsi ę biorców mierzone liczb ą uczniów korzystaj ą cych z oferowanych us ł ug nauczania j ę zyków obcych nie przekraczaj ą 20 %. Jednoznaczne wskazanie udzia ł ów w poszczególnych rynkach lokalnych jest wysoce utrudnione. Wp ł yw na to ma zarówno du ż a liczba konkurentów obecnych na rynku (w tym lektorów indywidualnych, których udzia ł w rynku ze wzgl ę du na prywatny charakter tego sposoby nauki jest niemo ż liwy do precyzyjnego okre ś lenia), jak równie ż wysoka dynamika zmian na rynku. Jest to równie ż spowodowane specyfik ą polskiego rynku nauczania j ę zyków obcych, który z jednej strony charakteryzuje si ę du żą dynamik ą wzrostu, a z drugiej strony sporym zró ż nicowaniem popytu w poszczególnych rejonach kraju. Zró ż nicowanie to obrazuje wspó ł czynnik okre ś laj ą cy liczb ę gospodarstw domowych, w których co najmniej jedna osoba uczy si ę j ę zyka obcego. Najni ż szy, oko ł o 7 – 9 % jest w Krakowie, Lublinie, Trójmie ś cie i Wroc ł awiu. Najwy ż szy 29 % mo ż na zaobserwowa ć w Olsztynie. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze uwagi oraz fakt, i ż wej ś cie na rynek us ł ug nauczania j ę zyków obcych nie jest ograniczone istotnymi barierami ani o charakterze prawnym ani ekonomicznym, nale ż y uzna ć i ż przedmiotowy rynek jest wysoce konkurencyjny, a niniejsza koncentracja nie doprowadzi na ż adnym z rynków lokalnych do powstania lub umocnienia si ę pozycji dominuj ą cej III Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, w ocenie Prezesa Urz ę du, dost ę pne dokumenty i informacje pozwalaj ą na stwierdzenie, i ż planowana koncentracja, polegaj ą ca na przej ę ciu przez Zg ł aszaj ą cego kontroli nad LSP, nie zrodzi ł a obowi ą zku dokonania jej zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du ze wzgl ę du na brak przekroczenia przez podmiot, nad którym ma zosta ć 4 Sie ć szkó ł „British School” jest obecna na terenie Polski poprzez sie ć 60 oddzia ł ów. Łą czna liczba uczniów korzystaj ą cych z oferty sieci wynosi oko ł o 18 tysi ę cy. 5 O.K Centrum J ę zyków Obcych jest obecna na terenie Polski poprzez sie ć 14 regionalnych biur. 8 przej ę ta kontrola tj. LSP progu obrotu uzasadniaj ą cego zg ł oszenie. Jednocze ś nie brak jest podstaw do zastosowania art. 13a ustawy. Stan faktyczny sprawy uzasadnia zatem stwierdzenie o bezprzedmiotowo ś ci post ę powania przed Prezesem Urz ę du. Dzia ł V ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów reguluj ą cy post ę powanie przed Prezesem Urz ę du nie normuje sytuacji, gdy post ę powanie staje si ę bezprzedmiotowe. Zgodnie jednak z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w sprawach nieuregulowanych w ustawie do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego. W my ś l art. 105 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania, gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe. Umorzenie post ę powania jest obligatoryjne, co oznacza, i ż ustalenie przes ł anki bezprzedmiotowo ś ci post ę powania stwarza obowi ą zek zako ń czenia post ę powania w danej instancji przez jego umorzenie. Dalsze prowadzenie post ę powania w takim przypadku stanowi ł oby o jego wadliwo ś ci. Podkre ś li ć przy tym nale ż y, i ż przes ł anka umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, co zostanie ujawnione w tocz ą cym si ę post ę powaniu, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organami administracyjnymi. Naczelny S ą d Administracyjny w wyroku z dnia 24 kwietnia 2003 r. (sygn. akt III SA 2225/01) podniós ł , ż e bezprzedmiotowo ść post ę powania oznacza brak którego ś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkuj ą cego tym, i ż nie mo ż na za ł atwi ć sprawy przez rozstrzygni ę cie jej co do istoty. W niniejszej sprawie wyst ą pi ł a przes ł anka bezprzedmiotowo ś ci, gdy ż wielko ść obrotu uczestnika koncentracji, nad którym ma by ć przej ę t ą kontrola, nie osi ą gn ęł a wskazanej w art. 13 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów warto ś ci progowej, a w konsekwencji nie zaistnia ł obowi ą zek notyfikacji zamiaru dokonania koncentracji Prezesowi Urz ę du. Jednocze ś nie nie zosta ł a spe ł niona przes ł anka z art. 13a uzasadniaj ą ca obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji, tj. nie powsta ł a, ani nie umocni ł a si ę pozycja dominuj ą ca na rynku, na którym nast ę puje koncentracja. Zasadne by ł o zatem umorzenie niniejszego post ę powania. Wobec powy ż szego orzeczono, jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury UOKiK w Warszawie. Otrzymuje: Pan Piotr Kryczek pe ł nomocnik spó ł ki Narodowy Fundusz Inwestycyjny Empik Media & Fashion S.A. z siedzib ą w Warszawie Kancelaria Prawnicza „Chajec, Don-Siemion & Ż yto Sp. k.” ul. Lwowska 19 00-660 Warszawa 9