RWA-17/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-42-16/05/DJ Warszawa, dn. 20 czerwca 2005 r. DECYZJA nr RWA – 17/2005 Na podstawie art. 17 w zw. z art. 12 ust. 1 i art. 12 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2002 r. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek PEF V Investments Holdings S.a.r.l. z siedzib ą w Luksemburgu - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyra ż a si ę zgod ę na dokonanie koncentracji, okre ś lonej w art. 12 ust. 3 pkt 1 ww. ustawy, polegaj ą cej na obj ę ciu przez spó ł k ę PEF V Investments Holdings, S.a.r.l. z siedzib ą w Luksemburgu akcji w podniesionym kapitale akcyjnym Kross S.A. z siedzib ą w Przasnyszu, powoduj ą ce uzyskanie co najmniej 25 % g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy spó ł ki Kross S.A. UZASADNIENIE W dniu 22 kwietnia 2005 r. do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji, okre ś lonej w art. 12 ust. 3 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na obj ę ciu przez spó ł k ę PEF V Investments Holdings S.a.r.l. z siedzib ą w Luksemburgu co najmniej 25 % akcji w podniesionym kapitale akcyjnym Kross S.A. z siedzib ą w Przasnyszu. Ww. zg ł oszenie zosta ł o op ł acone stosownie do tre ś ci art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2001 r. w sprawie wysoko ś ci op ł at od wniosków o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz trybu ich uiszczania (Dz. U. Nr 34, poz. 404). Na podstawie informacji zawartych w zg ł oszeniu zamiaru koncentracji Prezes UOKiK ustali ł , i ż łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w rozpatrywanej koncentracji w 2004 r. – tj. w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia – okre ś lony zgodnie z art. 15 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tak ż e stosownie do przepisów rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz. U. Nr 60, poz. 611), przekroczy ł przewidziany w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów próg powoduj ą cy powstanie obowi ą zku zg ł oszenia koncentracji, wynosz ą cy 50.000.000 euro. Jednocze ś nie, jak ustali ł Prezes Urz ę du, w przypadku analizowanej koncentracji nie zaistnia ł a ż adna z przes ł anek egzoneracyjnych wy łą czaj ą cych obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji, wskazanych w art. 13 pkt 1 i 3-6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym, z uwagi na to, ż e: a/ obj ę cie akcji innego przedsi ę biorcy, powoduj ą ce uzyskanie co najmniej 25 % g ł osów na walnym zgromadzeniu, jest jedn ą z form koncentracji, okre ś lon ą w art. 12 ust. 3 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; b/ niniejsze zg ł oszenie zamiaru koncentracji zosta ł o dokonane przez podmiot, który by ł do tego uprawniony i jednocze ś nie zobowi ą zany na podstawie art. 94 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy; c/ spe ł niona zosta ł a niezb ę dna przes ł anka okre ś lona w art. 12 ust. 1 ustawy, a jednocze ś nie nie wyst ą pi ł y przes ł anki negatywne wymienione w art. 13 pkt 1 i pkt 3-6 ww. ustawy – w dniu 22 kwietnia 2005 r. Prezes UOKiK, dzia ł aj ą c na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wszcz ął w przedmiotowej sprawie post ę powanie w sprawie koncentracji, o czym zawiadomi ł Zg ł aszaj ą cego pismem z dnia 6 maja 2005 r. W toku post ę powania antymonopolowego, w uzupe ł nieniu zg ł oszenia zamiaru koncentracji, pismami z dnia 22 kwietnia 2005 r. i 9 maja 2005 r. Zg ł aszaj ą cy przekaza ł Prezesowi UOKiK informacje i dokumenty wymagane do wydania niniejszej decyzji. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: I. Opis transakcji Zg ł oszona koncentracja, dokonywana w trybie okre ś lonym w art. 12 ust. 3 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polega na obj ę ciu przez Zg ł aszaj ą cego co najmniej 25 % akcji w podniesionym kapitale akcyjnym Kross S.A. z siedzib ą w Przasnyszu. II. Przyczyny i cele gospodarcze transakcji Jak wynika z informacji przedstawionych przez Zg ł aszaj ą cego, celem gospodarczym przedmiotowej koncentracji po stronie spó ł ki PEF V Investments Holdings S.a.r.l. jest dokonanie inwestycji finansowej. Dzia ł alno ść inwestycyjna PEF V Investments Holdings S.a.r.l. – kupowanie i sprzeda ż akcji/udzia ł ów spó ł ek – nie jest nakierowana na ż adn ą konkretn ą ga łąź przemys ł u czy handlu. Po stronie spó ł ki Kross S.A. celem przedmiotowej koncentracji jest uzyskanie ś rodków finansowych koniecznych do wzmocnienia pozycji na rynkach zagranicznych. W ł ywy z przeprowadzonej transakcji spó ł ka Kross S.A. zamierza przeznaczy ć na nabycie 100 % udzia ł ów spó ł ki Derby Holding (Deutschland) GmbH z siedzib ą w Cloppenburg (RFN) oraz sk ł adników przedsi ę biorstwa i aktywów firmy Swissbike Vertriebs GmbH z siedzib ą w Beckenried (Szwajcaria). 2 Strony rozpatrywanej koncentracji podpisa ł y w kwietniu 2005 r. list intencyjny – „Podstawowe warunki transakcji”, w tre ś ci którego zawar ł y klauzul ę , nak ł adaj ą c ą na dotychczasowego jedynego akcjonariusza spó ł ki Kross S.A. zakaz prowadzenia dzia ł alno ś ci konkurencyjnej. Koncentracja nie jest zwi ą zana z nabyciem lub obj ę ciem akcji dopuszczonych do publicznego obrotu. III. Uczestnicy koncentracji A/ a) PEF V Investments Holdings S.a.r.l. PEF V Investments Holdings S.a.r.l. z siedzib ą w Luksemburgu (dalej równie ż : Zg ł aszaj ą cy) – b ę d ą cy aktywnym uczestnikiem koncentracji rozpatrywanej w toku niniejszego post ę powania – jest spó ł k ą z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą prawa Wielkiego Ksi ę stwa Luksemburg, nale żą c ą do grupy kapita ł owej Polish Enterprise Fund V, L.P. z siedzib ą w Wilmington (USA) i w 100 % kontrolowan ą przez Polish Enterprise Fund V, L.P. PEF V Investments Holdings S.a.r.l. jest spó ł k ą holdingow ą , której jedynym przedmiotem dzia ł alno ś ci jest posiadanie i zarz ą dzanie udzia ł ami/akcjami spó ł ek. Wed ł ug Polskiej Klasyfikacji Dzia ł alno ś ci, powy ż sz ą dzia ł alno ść mo ż na zakwalifikowa ć jako „pozosta ł e po ś rednictwo finansowe, gdzie indziej niesklasyfikowane” (PKD 65.23.Z.). PEF V Investments Holdings S.a.r.l. posiada pakiet kontrolny (ponad 50 %) spó ł ki Artima Retail Investment Company S.A. z siedzib ą w Timisoarze (Rumunia), (hurtowy handel artyku ł ów spo ż ywczych - sie ć supermarketów). b) Polish Enterprise Fund V, L.P. Jak wskazano powy ż ej, Zg ł aszaj ą cy wchodzi w sk ł ad grupy kapita ł owej Polish Enterprise Fund V, L.P. (dalej jako „PEF V”). „PEF V” jest zamkni ę tym funduszem inwestycyjnym typu venture capital, zorganizowanym w formie spó ł ki komandytowej prawa stanu Daleware. Udzia ł owcami „PEF V” s ą banki, fundusze inwestycyjne i fundacje, przy czym najwi ę kszym udzia ł owcem jest Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju (15,5 %). Do przedmiotu faktycznie prowadzonej przez „PEF V” dzia ł alno ś ci nale ż y inwestowanie poprzez obejmowanie i nabywanie udzia ł ów lub akcji spó ł ek. Oprócz PEF V Investments Holdings S.a.r.l. z siedzib ą w Luksemburgu, „PEF V” jest jedynym udzia ł owcem (100%) spó ł ek: (a) Central European Closures S.a.r.l. (Luxembourg) ( posiadanie i zarz ą dzanie udzia ł ami innych spó ł ek) , który posiada pakiet kontrolny spó ł ki Central European Closures Polska S.A. z siedzib ą we W ł oc ł awku (posiadanie i zarz ą dzanie udzia ł ami innych spó ł ek) , która jest z kolei w ł a ś cicielem 100% udzia ł ów dzia ł aj ą cej w Polsce spó ł ki DGS Sp. z o.o. z siedzib ą we W ł oc ł awku ( produkcja i sprzeda ż zakrywek aluminiowych typu „pilfer- proof” do butelek szklanych z gwintem oraz zakrywek kontaktowych do s ł oi szklanych typu „twist off”), (b) PEF V Zelmer Holdings S.a.r.l (Luxembourg) (posiadanie i zarz ą dzanie udzia ł ami innych spó ł ek), (c) Central European Cotton Holdings S.a.r.l. (Luxembourg) (posiadanie i zarz ą dzanie udzia ł ami innych spó ł ek), która jest jedynym udzia ł owcem spó ł ki Central European 3 Cotton Holdings Ltd (Ireland) (posiadanie i zarz ą dzanie udzia ł ami innych spó ł ek), b ę d ą cej z kolei jedynym udzia ł owcem (100%) spó ł ki Caretec Limited (Ireland), której jedynym przedmiotem dzia ł alno ś ci jest posiadanie udzia ł ów (74,25%) spó ł ki Harper Hygienics Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (produkcja i sprzeda ż p ł atków kosmetycznych, patyczków higienicznych, nawil ż anych chusteczek dla dzieci, chusteczek do demakija ż u – znaki towarowe „Harper Hygienics”, „Cleanic”, „Soft Wave”, „Ola”, „Cleanic Dzidziu ś ”, „Cleanette Premium”), (d) Metal Finishing S.a.r.l. (Luxembourg) (posiadanie i zarz ą dzanie udzia ł ami innych spó ł ek). B/ Kross S.A. Kross S.A. w Przasnyszu, b ę d ą ca biernym uczestnikiem koncentracji jest spó ł k ą prawa polskiego, wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem KRS 0000223853. Kapita ł zak ł adowy spó ł ki sk ł ada si ę z 45 000 000 akcji o warto ś ci nominalnej równej 1 z ł ka ż da. Jedynym akcjonariuszem spó ł ki Kross S.A. jest osoba fizyczna – Pan Krzysztof Sosnowski. Zarejestrowany przedmiot dzia ł alno ść spó ł ki Kross S.A. stanowi: 1. produkcja rowerów (35.42 PKD), 2. produkcja sprz ę tu sportowego (36.40 PKD), 3. produkcja ram rowerowych (27.22 PKD), 4. nak ł adanie pow ł ok na metale, us ł ugi lakierni (28.51 PKD), 5. sprzeda ż hurtowa artyku ł ów sportowych (w tym rowerów) (51.42 PKD), 6. sprzeda ż detaliczna artyku ł ów sportowych (w tym rowerów) (52.48 PKD), 7. towarowy transport drogowy pojazdami uniwersalnymi (60.24 PKD), 8. wynajem samochodów ci ęż arowych z kierowc ą (60.24 PKD), 9. doradztwo w zakresie prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej i zarz ą dzania (74.14 PKD), 10. wypo ż yczanie artyku ł ów u ż ytku osobistego i domowego (71.40 PKD). Faktycznym przedmiotem dzia ł alno ś ci spó ł ki jest produkcja i sprzeda ż rowerów. Do grupy kapita ł owej kontrolowanej przez Kross S.A. nale żą nast ę puj ą ce spó ł ki: 1/ Maver Sp. z o.o. z siedzib ą w Makowie Mazowieckim (poprzednia nazwa Mobile-Bike Sp. z o.o.) - 100 % ogólnej liczby udzia ł ów nale ż y do Kross S.A. ( sprzeda ż hurtowa i detaliczna sprz ę tu sportowego, w tym równie ż rowerów), 2/ Kross z siedzib ą w Moskwie (Rosja) - 100 % ogólnej liczby udzia ł ów nale ż y do Kross S.A. ( Spó ł ka nie podj ęł a jeszcze dzia ł alno ś ci, której przedmiotem b ę dzie sprzeda ż hurtowa i detaliczna sprz ę tu sportowego, w tym równie ż rowerów). Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywiera wp ł yw W my ś l art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za 4 substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Jak wynika z definicji zawartej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, rynek w ł a ś ciwy wyznaczaj ą zasadniczo dwa elementy: towar (rynek produktowy) i terytorium (rynek geograficzny). Ocena oddzia ł ywania koncentracji na stan konkurencji wymaga okre ś lenia rynków w ł a ś ciwych zarówno w aspekcie geograficznym, jak i produktowym, na które koncentracja wywiera wp ł yw. Rynkiem produktowym, na którym dzia ł a bierny uczestnik niniejszej koncentracji - Kross S.A., jest rynek produkcji i sprzeda ż y rowerów. W ocenie Prezesa Urz ę du, rynek ten w aspekcie terytorialnym nale ż y okre ś li ć jako rynek europejski. Nale ż y mie ć bowiem na wzgl ę dzie, i ż od 1 maja 2004 r. na rowery eksportowane z Polski do pa ń stw Unii Europejskiej nie s ą nak ł adane c ł a ani nie obowi ą zuj ą ż adne procedury celne. Sprzeda ż rowerów pomi ę dzy krajami Unii Europejskiej dokonuje si ę w ramach tzw. dostawy wewn ą trzunijnej. Brak jest zatem okoliczno ś ci, które wskazywa ł yby na konieczno ść ograniczenia sprzeda ż y wskazanych wyrobów do terytorium Polski. Za wyznaczeniem rynku produkcji i sprzeda ż y rowerów jako rynku europejskiego przemawia równie ż dotychczasowy udzia ł polskich producentów rowerów w sprzeda ż y dokonywanej poza teren Polski. Wed ł ug G ł ównego Urz ę du Statystycznego w 2003 r. z Polski wyeksportowano łą cznie 802.356 1 sztuk rowerów, tj. prawie po ł ow ę rodzimej produkcji. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zg ł aszaj ą cego, równie ż uczestnik rozpatrywanej koncentracji – spó ł ka Kross S.A. ma stosunkowy wysoki udzia ł w sprzeda ż y rowerów poza teren Polski. [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Spó ł ka Kross S.A. d ąż y do wzmocnienia swojej pozycji na rynkach zagranicznych. Na ten cel zamierza m.in. przeznaczy ć ś rodki finansowe uzyskane z transakcji zawartej z PEF V Investments Holdings S.a.r.l. Rynkami produktowymi, w których uczestniczy Zg ł aszaj ą cy - PEF V Investments Holdings S.a.r.l. oraz inne spó ł ki nale żą ce do grupy kapita ł owej „PEF V” s ą : - rynek dzia ł alno ś ci inwestycyjnej, - rynek produkcji i sprzeda ż y p ł atków kosmetycznych, - rynek produkcji i sprzeda ż y patyczków higienicznych, - rynek produkcji i sprzeda ż y nawil ż anych chusteczek dla dzieci, - rynek produkcji i sprzeda ż y chusteczek do demakija ż u, - rynek produkcji i sprzeda ż y zakr ę tek do butelek i s ł oików. - hurtowa sprzeda ż artyku ł ów spo ż ywczych. Za takim wyznaczeniem w ł a ś ciwych rynków produktowych przemawia dwutorowa - uwzgl ę dniaj ą ca zarówno stron ę popytu jak i poda ż u - analiza rynkowa. Ka ż dy z ww. rodzajów dzia ł alno ś ci tworzy bowiem odr ę bny rynek produktowy, gdy ż ze wzgl ę du na swoj ą specyfik ę nie znajduje substytutu. Dzia ł alno ść inwestycyjn ą prowadz ą : Polish Enterprise Fund V, L.P. z siedzib ą w Wilmington (USA), PEF V Investments Holdings S.a.r.l. z siedzib ą w Luksemburgu, Central European Closures S.a.r.l. (Luxembourg), Central European Closures Polska S.A. z siedzib ą we W ł oc ł awku, PEF V Zelmer Holdings S.a.r.l (Luxembourg), Central European Cotton Holdings S.a.r.l. (Luxembourg), Central European Cotton Holdings Ltd (Ireland), Caretec Limited (Ireland) oraz Metal Finishing S.a.r.l. (Luxembourg). Na rynku produkcji i sprzeda ż y p ł atków kosmetycznych, patyczków higienicznych, nawil ż anych chusteczek dla 1 Dane wewn ę trzne Departamentu Statystyki Gospodarczej GUS – www.stat.gov.pl 5 dzieci oraz chusteczek do demakija ż u dzia ł a spó ł ka Harper Hygienics Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. Na rynku produkcji i sprzeda ż y zakr ę tek do butelek i s ł oików prowadzi dzia ł alno ść spó ł ka DGS Sp. z o.o. z siedzib ą we W ł oc ł awku. Natomiast na rynku hurtowej sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych dzia ł a kontrolowana przez Zg ł aszaj ą cego Artima Retail Investment Company S.A. z siedzib ą w Timisoarze (Rumunia). Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż rynek dzia ł alno ś ci inwestycyjnej ma, w uj ę ciu geograficznym, wymiar ś wiatowy. Brak jest bowiem ogranicze ń , które wskazywa ł yby na konieczno ść dokonywania inwestycji jedynie w obr ę bie konkretnego pa ń stwa czy kontynentu. Decyzje, jakiej spó ł ki akcje lub udzia ł y zostan ą zakupione, s ą podejmowane tylko w oparciu o przeprowadzane analizy op ł acalno ś ci konkretnej inwestycji. Rynki produktowe: produkcji i sprzeda ż y p ł atków kosmetycznych, patyczków higienicznych, nawil ż anych chusteczek dla dzieci oraz chusteczek do demakija ż u, w aspekcie geograficznym maj ą charakter krajowy. W ocenie Prezesa UOKiK, wyra ż onej ju ż we wcze ś niejszych decyzjach (por. np. decyzj ę RKT 09/2005), tylko na tak okre ś lonym obszarze mo ż na mówi ć o zbli ż onych warunkach konkurencji dla prowadzenia dzia ł alno ś ci w zakresie produkcji i sprzeda ż y ś rodków higieny osobistej. Za ograniczeniem wskazanych rynków produktowych do terytorium Polski przemawia równie ż wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 27 listopada 1997 r. (sygn. T-290/94, dotycz ą cy odwo ł ania od decyzji IV/M.430 w sprawie koncentracji Procter&Gamble/VP Schickedanz), w którym Trybuna ł podzieli ł ustalenia poczynione w decyzji, i ż rynek r ę czników papierowych, jest rynkiem krajowym. Przes ą dza o tym wysoki stopie ń koncentracji bran ż y, lojalno ść klientów wobec marki, trudno ś ci w dotarciu do detalistów oraz konieczno ść poniesienia wysokich nak ł adów finansowych na reklam ę . Zdaniem Prezesa Urz ę du, z uwagi na to, ż e zarówno r ę czniki papierowe, jak i p ł atki kosmetyczne, patyczki higieniczne, nawil ż ane chusteczki dla dzieci czy chusteczki do demakija ż u nale żą do artyku ł ów higienicznych, wzgl ę dy przemawiaj ą ce za zdefiniowaniem rynku r ę czników papierowych jako rynku krajowego maj ą odniesienie równie ż do okre ś lenia rynku w niniejszej sprawie. Tym samym, zaw ęż enie rynku produkcji i sprzeda ż y p ł atków kosmetycznych, patyczków higienicznych, nawil ż anych chusteczek dla dzieci oraz chusteczek do demakija ż u do obszaru jednego kraju uzna ć nale ż y za uzasadnione. Za rynek w ł a ś ciwy w aspekcie geograficznym dla produkcji i sprzeda ż y zakr ę tek do butelek i s ł oików nale ż y – w ocenie Prezesa UOKiK – uzna ć rynek europejski. Nie istniej ą bowiem ż adne bariery celne, kontyngentowe czy taryfowe, które mog ł yby stanowi ć przeszkod ę do prowadzenia ww. dzia ł alno ś ci na terenie ca ł ej Europy. W rynku hurtowej sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych PEF V Investments Holdings S.a.r.l. uczestniczy jedynie poprzez spó ł k ę Artima Retail Investment Company S.A. z siedzib ą w Timisoarze (Rumunia), której dzia ł alno ść w uj ę ciu terytorialnym ogranicza si ę do rynku rumu ń skiego. Jak wynika z powy ż szego, w grupie kapita ł owej „PEF V” znajduj ą si ę spó ł ki dzia ł aj ą ce na ró ż nych rynkach produktowych, ż adna ze spó ł ek kontrolowanych przez „PEF V” nie prowadzi jednak dzia ł alno ś ci na rynku produktowym w ł a ś ciwym dla biernego uczestnika koncentracji – spó ł ki Kross S.A., tj. na rynku produkcji i sprzeda ż y rowerów. Ustalenie zakresu oddzia ł ywania koncentracji na stan konkurencji wymaga uprzedniego okre ś lenia rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja mo ż e wywrze ć wp ł yw. Nale ż y przy tym uwzgl ę dni ć te rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywiera wp ł yw zarówno w uk ł adzie horyzontalnym (poziomym), jak równie ż w uk ł adzie wertykalnym (pionowym) i konglomeratowym. Poj ę cia rynków, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym, wertykalnym oraz konglomeratowym, zosta ł y zdefiniowane w punkcie 7.2 Wykazu Informacji 6 i Dokumentów , stanowi ą cego za łą cznik do rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002 r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz. U. Nr 37, poz. 334). A. Rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym (poziomym), jest ka ż dy rynek produktowy, na którym zaanga ż owani s ą co najmniej dwaj przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji (rynki wspólne) i gdzie koncentracja prowadzi do uzyskania łą cznego udzia ł u w rynku geograficznym w wysoko ś ci wi ę kszej ni ż 20%. Uczestnicy przedmiotowej koncentracji prowadz ą dzia ł alno ść na roz łą cznych rynkach produktowych. W konsekwencji, przedmiotowa koncentracja nie wywiera wp ł ywu na rynek w uj ę ciu horyzontalnym, nie mo ż na bowiem wyodr ę bni ć rynku produktowego, na którym zaanga ż owani s ą co najmniej dwaj przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji (rynki wspólne) i gdzie koncentracja prowadzi do uzyskania łą cznego udzia ł u w rynku geograficznym w wysoko ś ci wi ę kszej ni ż 20 %. B. Z kolei rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym (pionowym), jest ka ż dy rynek produktowy, je ż eli równocze ś nie: a/ dzia ł a na nim co najmniej jeden przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w koncentracji, b/ jest on równocze ś nie rynkiem zakupu lub sprzeda ż y (poprzedni lub nast ę pny szczebel obrotu), na którym dzia ł a którykolwiek z pozosta ł ych przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, c/ indywidualny lub łą czny udzia ł w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji na tych rynkach przekracza 30 %, bez wzgl ę du na to, czy aktualnie istnieje powi ą zanie typu dostawca-odbiorca mi ę dzy tymi przedsi ę biorcami. Na podstawie zebranych materia ł ów Prezes UOKiK uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie nie mo ż na zidentyfikowa ć rynku w ł a ś ciwego, na który koncentracja wywiera ł aby wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym. C. Zg ł oszona koncentracja wywiera natomiast wp ł yw na rynek w uj ę ciu konglomeratowym. Stosownie do definicji tego poj ę cia zamieszczonej w Wykazie Informacji i Dokumentów , rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym, jest ka ż dy rynek produktowy, na którym mi ę dzy przedsi ę biorcami uczestnicz ą cymi w koncentracji nie istniej ą ż adne powi ą zania (uk ł ady) horyzontalne i wertykalne, ale przynajmniej jeden przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w koncentracji posiada wi ę cej ni ż 40% udzia ł u w jakimkolwiek rynku w ł a ś ciwym. Prezes Urz ę du w oparciu o informacje przekazane przez Zg ł aszaj ą cego uzna ł , i ż spó ł ka po ś rednio zale ż na od „PEF V” – Harper Hygienics Sp. z o.o. ma [tajemnica przedsi ę biorstwa] udzia ł w polskim krajowym rynku produkcji p ł atków kosmetycznych oraz polskim krajowym rynku patyczków higienicznych. Pozostali przedsi ę biorcy s ą na wskazanych rynkach produktowych ca ł kowicie nieobecni. 7 Jak stwierdzono w wyniku post ę powania, w przypadku pozosta ł ych przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji nie mo ż na wskaza ć w ł a ś ciwych rynków konglomeratowych, w których ich udzia ł y przekracza ł yby 40 %. II. Ocena skutków koncentracji Zgodnie z art. 17 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du, w drodze decyzji, wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególno ś ci przez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku. Zgodnie z zasad ą , okre ś lon ą w art. 1 ust. 2 ww. ustawy, przedmiotowa transakcja powinna zosta ć oceniona pod wzgl ę dem skutków, jakie wywo ł a na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Analiza przedmiotowej koncentracji wykaza ł a, ż e nie b ę dzie ona nios ł a za sob ą zagro ż e ń dla konkurencji i dzia ł aj ą cych na rynku polskim podmiotów. Przyjmuj ą c powy ż sze stanowisko Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł przede wszystkim fakt, i ż przedsi ę biorcy bior ą cy udzia ł w przedmiotowej koncentracji dzia ł aj ą na roz łą cznych rynkach produktowych. Brak zatem rynków, na które rozpatrywana koncentracja wywiera ł aby wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym b ą d ź horyzontalnym. Prezes Urz ę du rozwa ż y ł równie ż , czy w niniejszej sprawie nie wyst ę puje ryzyko istotnego ograniczenia konkurencji w uk ł adzie konglomeratowym. Na podstawie zgromadzonego materia ł u dowodowego Prezes Urz ę du uzna ł jednak ż e, ż e nabycie przez Zg ł aszaj ą cego akcji spó ł ki Kross S.A. nie niesie ze sob ą takiego zagro ż enia. Wp ł yw niniejszej koncentracji na rynek w uk ł adzie konglomeratowym wynika bowiem jedynie z faktu posiadania przez Harper Hygienics Sp. z o.o. – przedsi ę biorc ę kontrolowanego przez „PEF V” – [tajemnica przedsi ę biorstwa] udzia ł ów w polskim krajowym rynku produkcji p ł atków kosmetycznych oraz polskim krajowym rynku patyczków higienicznych. Koncentracja nie dokonuje si ę jednak na tych rynkach produktowych, a zatem w wyniku koncentracji nie dojdzie do zmiany wysoko ś ci udzia ł ów „PEF V” w rynku produkcji p ł atków kosmetycznych, jak równie ż rynku patyczków higienicznych. Nale ż y równie ż mie ć na wzgl ę dzie, i ż wskazane rynki s ą rynkami wysoce konkurencyjnymi. Dzia ł aj ą na nich m.in. podmioty takie jak: Procter & Gamble Operations, Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Paul Hartman („Bel”) w Pabianicach, Johnson & Johnson w Warszawie oraz Beiersdorf Nivea w Poznaniu. G ł ównym konkurentem spó ł ki Harper Hygienics Sp. z o.o. s ą jednak Toru ń skie Zak ł ady Materia ł ów Opatrunkowych „Bella” w Toruniu, których krajowy udzia ł rynkowy w produkcji p ł atków kosmetycznych szacuje si ę na ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa] , a w produkcji patyczków kosmetycznych na ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Wydaj ą c niniejsz ą decyzj ę , Prezes Urz ę du przeanalizowa ł ponadto, czy przedmiotowa koncentracja mo ż e w inny sposób ni ż wskazany powy ż ej wp ł yn ąć na stan konkurencji na rynkach, na których dzia ł aj ą przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji. W szczególno ś ci Prezes UOKiK dokona ł oceny dopuszczalno ś ci klauzuli o zakazie konkurencji zawartej w dokumencie, stanowi ą cym podstaw ę do dokonania niniejszej koncentracji, tj. w „Podstawowych warunkach transakcji”. Niniejsza klauzula nak ł ada na Pana Zbigniewa Sosnowskiego – jedynego dotychczasowego akcjonariusza spó ł ki Kross S.A. (jak równie ż jego ma łż onka i zst ę pnych) zakaz podejmowania, bez uprzedniej pisemnej zgody „PEF V”, dzia ł alno ś ci konkurencyjnej w okresie dwóch lat od dnia zbycia akcji spó ł ki. Pod poj ę ciem „ dzia ł alno ś ci konkurencyjnej ” oznaczono produkcj ę i sprzeda ż rowerów i cz ęś ci do rowerów, produkcj ę ram rowerowych, kó ł rowerowych, osprz ę tu rowerowego, sk ł adanie rowerów oraz 8 ś wiadczenie us ł ug doradczych dla firm dzia ł aj ą cych na rynku rowerowym. Prezes UOKiK po przeprowadzeniu szczegó ł owej analizy niniejszej klauzuli w kontek ś cie jej ewentualnego wp ł ywu na sytuacj ę rynkow ą , uzna ł , i ż jest bardzo ma ł o prawdopodobne, by wywar ł a ona odczuwalne negatywne skutki w sferze konkurencji. Przyjmuj ą c powy ż sze stanowisko, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę przede wszystkim fakt, i ż rozpatrywana koncentracja nie dokonuje si ę pomi ę dzy podmiotami konkuruj ą cymi na tym samym rynku produktowym. Co wi ę cej, w przedmiotowej koncentracji nie mamy do czynienia z transakcj ą zbycia istniej ą cych ju ż akcji, a co za tym idzie przej ę cia w ten sposób kontroli nad cz ęś ci ą rynku, ale z inwestycj ą w nowe akcje, emitowane w ramach podniesienia dotychczasowego kapita ł u akcyjnego spó ł ki. Nale ż y zatem uzna ć , i ż na ł o ż enie na Pana Zbigniewa Sosnowskiego i cz ł onków jego najbli ż szej rodziny ogranicze ń w zakresie prowadzenia dzia ł alno ś ci na rynku produkcji i sprzeda ż y rowerów w ż aden sposób nie doprowadzi do wzmocnienia na tym rynku pozycji PEF V Investments Holdings S.a.r.l. Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł równie ż , i ż transakcja zawierana pomi ę dzy Kross S.A. a PEF V Investments Holdings S.a.r.l. ma charakter wy łą cznie inwestycyjny. Nie ulega natomiast w ą tpliwo ś ci, i ż inwestor (PEF V Investments Holdings S.a.r.l.) ponosz ą cy znaczne ryzyko finansowe d ąż y do uzyskania gwarancji, ż spodziewane przez niego efekty ekonomiczne, le żą ce u podstaw zawieranej transakcji, zostan ą osi ą gni ę te. Zabezpieczeniu finansowych interesów inwestora s ł u ż y ć ma na ł o ż enie na Pana Zbigniewa Sosnowskiego ogranicze ń w zakresie swobody prowadzenia dzia ł alno ś ci konkurencyjnej. Jak wskazano w ust. 18 Komunikatu Komisji w sprawie ogranicze ń bezpo ś rednio zwi ą zanych i koniecznych dla dokonania koncentracji 2 (Dz. U. UE z 5 marca 2005 r. nr C 56/24) „Klauzule o zakazie konkurencji gwarantuj ą przeniesienie na rzecz nabywcy pe ł nej warto ś ci przenoszonych aktywów, co ogólnie obejmuje warto ś ci materialne, jak i niematerialne, jak np. zakumulowana warto ść firmy lub know-how stworzone przez zbywc ę . Warto ś ci te s ą nie tylko bezpo ś rednio zwi ą zane z koncentracj ą , ale tak ż e konieczne do jej dokonania, gdy ż bez nich istnia ł yby uzasadnione podstawy, aby spodziewa ć si ę , ż e sprzeda ż przedsi ę biorstwa lub jego cz ęś ci nie dojdzie do skutku”. Prezes Urz ę du po rozpatrzeniu niniejszej klauzuli konkurencyjnej, w ś wietle zawartych w przywo ł anym powy ż ej Komunikacie wytycznych Komisji w sprawie interpretacji dodatkowych ogranicze ń zwi ą zanych z koncentracj ą , uzna ł , i ż ma ona charakter „ ograniczenia bezpo ś rednio zwi ą zanego i koniecznego dla dokonania koncentracji ”. Wskazuje na to inwestycyjny cel zawieranej transakcji, jak i stosunkowo krótki (dwuletni) okres obowi ą zywania klauzuli, jej wzgl ę dny charakter oraz ograniczenie jej zakresu do produktów i us ł ug stanowi ą cych przedmiot dzia ł alno ś ci gospodarczej spó ł ki Kross S.A. Prezes UOKiK wzi ął równie ż pod uwag ę , i ż Pan Zbigniew Sosnowski, którego dotyczy analizowana klauzula konkurencyjna, pe ł ni i po dokonaniu rozpatrywanej transakcji nadal pe ł ni ć b ę dzie funkcj ę prezesa zarz ą du spó ł ki Kross S.A., a zatem ma w stosunku do niego zastosowanie przepis art. 380 Kodeksu spó ł ek handlowych, nak ł adaj ą cy na cz ł onków zarz ą du spó ł ki zakaz zajmowania si ę interesami konkurencyjnymi. Niezale ż nie zatem od sformu ł owanej przez strony klauzuli konkurencyjnej, na Panu Zbigniewie Sosnowskim ci ąż y obowi ą zek powstrzymywania si ę od prowadzenia dzia ł alno ś ci konkurencyjnej wzgl ę dem spó ł ki Kross S.A. Wprawdzie zakres dzia ł a ń , od jakich powinien powstrzymywa ć si ę Pan Zbigniew Sosnowski, zosta ł okre ś lony w analizowanej klauzuli szerzej ani ż eli w Kodeksie spó ł ek handlowych, to jednak w ocenie Prezesa UOKiK, jest to uzasadnione inwestycyjnym charakterem dokonywanej transakcji, a co si ę z tym wi ąż e potrzeb ą zagwarantowania wzajemnej lojalno ś ci stron. 2 Zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b) oraz art. 8 ust. 1 i 2 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsi ę biorstw (Dz. U. UE z 29 stycznia 2004 r. nr L 24/1), decyzja uznaj ą ca koncentracj ę za zgodn ą ze wspólnym rynkiem „jest uwa ż ana za obejmuj ą c ą ograniczenia, które s ą bezpo ś rednio zwi ą zane i konieczne dla dokonania koncentracji”. 9 Konkluduj ą c, zdaniem Prezesa Urz ę du, jedynym celem zawarcia w dokumentach stanowi ą cych podstaw ę do dokonania niniejszej koncentracji klauzuli o zakazie konkurencji jest potrzeba zabezpieczenia pe ł nej warto ś ci przenoszonych aktywów, w tym know-how stworzonego przez Pana Zbigniewa Sosnowskiego. Klauzula ta, z uwagi na wzgl ę dnie du żą konkurencyjno ść i rozproszon ą struktur ę rynku produkcji i sprzeda ż y rowerów, nie stanowi instrumentu mog ą cego w sposób istotny wp ł yn ąć na ograniczenie konkurencji na tym rynku. Planowana koncentracja spe ł nia zatem przes ł anki okre ś lone w art. 17 ustawy antymonopolowej, albowiem konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególno ś ci przez powstanie, b ą d ź umocnienie si ę pozycji dominuj ą cej na rynku któregokolwiek z uczestników koncentracji. Wobec powy ż szego orzeczono, jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury UOKiK w Warszawie. Otrzymuj ą : Pani Bernardeta M. Kasztelan - Ś wietlik Pan Szymon Skiendzielewski Pe ł nomocnicy spó ł ki PEF V Investments Holdings S.a.r.l. w Luksemburgu Beata Gessel i Wspólnicy Sp. Komandytowa ul. Sienna 39 00-121 Warszawa 10