RWA-1/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-411/7/2003/JS Warszawa, dn. 13 stycznia 2004 r. Decyzja nr RWA-1/2004 Na podstawie art. 105 § 1 Kodeksu post ę powania administracyjnego w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 z pó ź n. zm.) – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: umarza si ę jako bezprzedmiotowe post ę powanie antymonopolowe w sprawie koncentracji , okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, polegaj ą cej na przej ę ciu – poprzez nabycie od Skarbu Pa ń stwa pakietu akcji w ilo ś ci stanowi ą cej 80 % kapita ł u zak ł adowego – bezpo ś redniej kontroli nad Fabryk ą Łą czników Radom S.A. z siedzib ą w Radomiu przez Odlewni ę Ż eliwa S.A. z siedzib ą w Zawierciu. UZASADNIENIE W dniu 18 listopada 2003 r. do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konkurencji wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji, okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Odlewni ę Ż eliwa S.A. w Zawierciu (dalej zwan ą równie ż Zg ł aszaj ą cym) bezpo ś redniej kontroli nad Fabryk ą Łą czników Radom S.A. w Radomiu. Ww. zg ł oszenie zosta ł o op ł acone stosownie do tre ś ci art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2001 r. w sprawie wysoko ś ci op ł at od wniosków o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz trybu ich uiszczania (Dz. U. Nr 34, poz. 404). W zwi ą zku z powy ż szym w dniu 18 listopada 2003 r., na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK wszcz ął w przedmiotowej sprawie post ę powanie w sprawie koncentracji okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, o czym zawiadomi ł stron ę pismem z dnia 4 grudnia 2003 r. Jednocze ś nie Prezes UOKiK wezwa ł Zg ł aszaj ą cego do uzupe ł nienia w zg ł oszeniu zamiaru koncentracji niezb ę dnych informacji oraz do usuni ę cia w nim braków, stosownie do tre ś ci przepisów rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002 r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz. U. Nr 37, poz. 334). Ponadto, we wskazanym powy ż ej pi ś mie Prezes UOKiK przedstawi ł w ą tpliwo ś ci odno ś nie tego, czy zamiar koncentracji zg ł oszonej przez Odlewni ę Ż eliwa S.A. zosta ł skonkretyzowany w stopniu powoduj ą cym powstanie obowi ą zku jej zg ł oszenia, stosownie do tre ś ci art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – a zatem, czy zg ł oszenie zamiaru przedmiotowej koncentracji nie zosta ł o dokonane przedwcze ś nie. Pismem z dnia 12 grudnia 2003 r. Odlewnia Ż eliwa S.A. poinformowa ł a Prezesa UOKiK, i ż nie podziela powy ż szych w ą tpliwo ś ci, za ś w jej ocenie stopie ń konkretyzacji zamiaru koncentracji w przedmiotowej sprawie przes ą dza o powstaniu obowi ą zku jego zg ł oszenia. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje. Zg ł oszona koncentracja mia ł aby polega ć na przej ę ciu przez Odlewni ę Ż eliwa S.A. bezpo ś redniej kontroli nad Fabryk ą Łą czników Radom S.A. – poprzez nabycie od Skarbu Pa ń stwa pakietu akcji w ilo ś ci stanowi ą cej 80 % kapita ł u zak ł adowego. Oba podmioty wskazane w zg ł oszeniu jako uczestnicy koncentracji – Odlewnia Ż eliwa S.A. oraz Fabryka Łą czników Radom S.A. – prowadz ą dzia ł alno ść w zakresie odlewnictwa ż eliwa, w tym w szczególno ś ci w zakresie produkcji łą czników ż eliwnych. Jak wynika z informacji zamieszczonych w formularzu zg ł oszenia zamiaru koncentracji przekazanym Prezesowi UOKiK przez Zg ł aszaj ą cego, jak równie ż z informacji zawartych w do łą czonych do formularza dokumentach, zg ł oszenie zosta ł o dokonane w zwi ą zku ze z ł o ż eniem przez Odlewni ę Ż eliwa S.A. odpowiedzi – w terminie do 14 listopada 2003 r. – na publiczne zaproszenie do rokowa ń w sprawie nabycia akcji Fabryki Łą czników Radom S.A., og ł oszone przez Ministra Skarbu Pa ń stwa i opublikowane w Rzeczypospolitej (wydanie z dnia 10 pa ź dziernika 2003 r.). Na podstawie planowanego harmonogramu koncentracji zamieszczonego w zg ł oszeniu zamiaru koncentracji, a tak ż e w oparciu o tre ść zaproszenia do rokowa ń przekazanego przez Odlewni ę Ż eliwa S.A. w toku niniejszego post ę powania, Prezes UOKiK stwierdzi ł , i ż procedura zwi ą zana ze sprzeda żą akcji Fabryki Łą czników Radom S.A. znajduje si ę aktualnie na etapie rozpatrywania przez Ministra Skarbu Pa ń stwa ofert wst ę pnych (odpowiedzi na zaproszenie do rokowa ń ) z ł o ż onych przez zainteresowanych przedsi ę biorców, okre ś lonych w zaproszeniu jako potencjalni inwestorzy. Stosownie do tre ś ci wskazanego powy ż ej zaproszenia do rokowa ń , ich przedmiotem b ę d ą takie kwestie, jak: ilo ść zbywanych akcji (przy czym pakiet akcji przypadaj ą cych na jednego inwestora ma stanowi ć nie mniej ni ż 10 % kapita ł u zak ł adowego), cena za akcj ę , proponowany przez potencjalnego inwestora program rozwoju, zobowi ą zania inwestycyjne, zobowi ą zania inwestora w zakresie ochrony ś rodowiska, zobowi ą zania dotycz ą ce ochrony interesów pracowników i innych osób zwi ą zanych ze spó ł k ą oraz sposób zabezpieczenia tych zobowi ą za ń . W zaproszeniu do rokowa ń zosta ł y ponadto zastrze ż one uprawnienia Ministra Skarbu Pa ń stwa do swobodnego wyboru potencjalnych inwestorów, z którymi zostan ą podj ę te rokowania, a tak ż e do odst ą pienia od rokowa ń bez podania przyczyny oraz do przed ł u ż enia terminu sk ł adania odpowiedzi na zaproszenie. Potencjalni inwestorzy, którzy z ł o ż yli odpowiedzi na publiczne zaproszenie do rokowa ń , maj ą zosta ć pisemnie poinformowani o rozpatrzeniu z ł o ż onych przez nich ofert wst ę pnych w terminie do dnia 31 grudnia 2003 r. Do dnia wydania niniejszej decyzji Prezes UOKiK nie otrzyma ł informacji o tym, w jaki sposób zosta ł a rozpatrzona wst ę pna oferta z ł o ż ona Ministrowi Skarbu Pa ń stwa przez Zg ł aszaj ą cego. 2 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje. Zamiar koncentracji przedsi ę biorców podlega zg ł oszeniu Prezesowi UOKiK w przypadku spe ł nienia przes ł anek okre ś lonych w art. 12 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przy jednoczesnym niespe ł nieniu ż adnej z przes ł anek okre ś lonych w art. 13 pkt 1-6 ww. ustawy. Zgodnie z art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zg ł oszeniu Prezesowi UOKiK podlega „ zamiar dokonania koncentracji ”. Niemniej jednak – z uwagi na subiektywny charakter tego poj ę cia, a w szczególno ś ci na trudno ś ci mog ą ce powstawa ć przy ustalaniu chwili powstania „ zamiaru ” – ustawodawca powi ą za ł powstanie obowi ą zku dokonania zg ł oszenia nie z powstaniem „ zamiaru ”, o którym mowa w art. 12 ustawy, lecz z chwil ą dokonania przez przedsi ę biorc ę czynno ś ci mog ą cej zosta ć uznan ą za obiektywn ą jego manifestacj ę . Z tego wzgl ę du moment, z którym ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wi ąż e powstanie obowi ą zku dokonania zg ł oszenia zamiaru koncentracji – i od którego biegnie 7-dniowy termin na dokonanie zg ł oszenia – okre ś lono w art. 94 ust. 4 ustawy jako „ dzie ń zawarcia umowy lub dokonania innej czynno ś ci, na podstawie której ma nast ą pi ć koncentracja ”. Nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż „ podstaw ą ” dokonania koncentracji w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest czynno ść (prawna b ą d ź faktyczna), której bezpo ś rednim skutkiem jest zmiana struktury konkurencji na rynku (okre ś lana w ustawie jako „ koncentracja ”), lecz czynno ść , „ na podstawie której ” koncentracja ma nast ą pi ć . W praktyce podstaw ą dokonania koncentracji mog ą sta ć si ę ró ż ne czynno ś ci wyst ę puj ą ce w obrocie gospodarczym, takie jak np. warunkowa czynno ść prawna o skutku rozporz ą dzaj ą cym, o której mowa w art. 98 ust. 2 ustawy, a tak ż e inne czynno ś ci prawne lub faktyczne (m.in. umowa przedwst ę pna, umowa ramowa czy porozumienie w sprawie po łą czenia). Nale ż y podkre ś li ć , ż e powy ż sze wyliczenie ma charakter jedynie przyk ł adowy, za ś Prezes UOKiK ka ż dorazowo ustala moment powstania obowi ą zku dokonania zg ł oszenia zamiaru koncentracji, bior ą c pod uwag ę okoliczno ś ci konkretnego przypadku. Zawsze jednak ostatecznym zdarzeniem, z którym ustawa wi ąż e powstanie obowi ą zku dokonania zg ł oszenia, b ę dzie czynno ść stanowi ą ca ostatnie ogniwo w ł a ń cuchu zdarze ń prowadz ą cych do dokonania koncentracji, które mo ż na traktowa ć jako manifestacj ę zamiaru dokonania koncentracji, nie za ś za rzeczywiste jej dokonanie. Z uwagi na to, ż e termin okre ś lony w art. 94 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y uzna ć za zastrze ż ony na korzy ść przedsi ę biorcy, za ś cz ę sto celowe b ę dzie wcze ś niejsze uzyskanie przez przedsi ę biorc ę stanowiska UOKiK w danej sprawie, zg ł oszenie zamiaru koncentracji mo ż e nast ą pi ć tak ż e wcze ś niej – przed dokonaniem ostatniej z czynno ś ci prowadz ą cych do dokonania koncentracji. Ż eby jednak zg ł oszenie takie mog ł o doprowadzi ć do wydania przez Prezesa UOKiK merytorycznego rozstrzygni ę cia w sprawie, zamiar koncentracji (w znaczeniu formalnym – tj. w rozumieniu przepisów ustawy) powinien by ć wystarczaj ą co skonkretyzowany. W niniejszej sprawie Odlewnia Ż eliwa S.A. dokona ł a zg ł oszenia zamiaru koncentracji maj ą cej nast ą pi ć w wyniku transakcji polegaj ą cej na nabyciu od Skarbu Pa ń stwa pakietu akcji w ilo ś ci stanowi ą cej 80 % kapita ł u zak ł adowego. Za moment powstania obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust. 2 ustawy, Zg ł aszaj ą cy uzna ł z ł o ż enie wst ę pnej oferty nabycia akcji Fabryki Łą czników Radom S.A. w odpowiedzi na publiczne zaproszenie do rokowa ń og ł oszone przez Ministra Skarbu Pa ń stwa. 3 Prezes UOKiK nie podzieli ł wskazanego powy ż ej stanowiska Zg ł aszaj ą cego odno ś nie momentu powstania obowi ą zku dokonania zg ł oszenia przedmiotowej koncentracji. Nie sposób bowiem uzna ć , i ż z ł o ż enie przez przedsi ę biorc ę oferty wst ę pnej w odpowiedzi na zaproszenie do rokowa ń w sprawie nabycia akcji stanowi „ czynno ść , na podstawie której ma nast ą pi ć koncentracja ”, z któr ą ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wi ąż e powstanie obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji. Co wi ę cej, jak wynika z informacji znajduj ą cych si ę w posiadaniu Prezesa UOKiK, zamiar dokonania koncentracji maj ą cej polega ć na przej ę ciu przez Odlewni ę Ż eliwa S.A. bezpo ś redniej kontroli nad Fabryk ą Łą czników Radom S.A. – poprzez nabycie pakietu akcji w ilo ś ci stanowi ą cej 80 % kapita ł u zak ł adowego – nie zosta ł dotychczas skonkretyzowany w stopniu umo ż liwiaj ą cym Prezesowi UOKiK merytoryczne rozstrzygni ę cie sprawy. W chwili obecnej nie sposób bowiem stwierdzi ć , czy Zg ł aszaj ą cy istotnie nab ę dzie (lub przynajmniej b ę dzie mia ł tak ą mo ż liwo ść ) akcje Fabryki Łą czników Radom S.A., a je ś li tak – czy akcje zostan ą przeze ń nabyte w ilo ś ci powoduj ą cej powstanie zg ł oszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK. Nale ż y podkre ś li ć , i ż transakcja maj ą ca stanowi ć podstaw ę dokonania koncentracji, której zamiar zosta ł Prezesowi UOKiK zg ł oszony przez Odlewni ę Ż eliwa S.A., w chwili obecnej ma charakter jedynie potencjalny. Wszystkie istotne kwestie zostan ą ustalone dopiero w trakcie rokowa ń pomi ę dzy Ministrem Skarbu Pa ń stwa a wybranymi przeze ń potencjalnymi inwestorami. W ich toku rozstrzygni ę te zostanie miedzy innymi, kto nab ę dzie akcje prywatyzowanej spó ł ki, a tak ż e, jak du ż e pakiety akcji zostan ą zaoferowane poszczególnym inwestorom. Tym samym, w ocenie Prezesa UOKiK, zamiar koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Odlewni ę Ż eliwa S.A. bezpo ś redniej kontroli – poprzez nabycie pakietu akcji w ilo ś ci stanowi ą cej 80 % kapita ł u zak ł adowego – nad Fabryk ą Łą czników Radom S.A. nie zosta ł jak dot ą d skonkretyzowany w stopniu powoduj ą cym powstanie obowi ą zku jego zg ł oszenia – co przes ą dza o bezprzedmiotowo ś ci niniejszego post ę powania. Wobec stwierdzenia braku obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji – z uwagi na niewycofanie zg ł oszenia przez Odlewni ę Ż eliwa S.A., co uniemo ż liwi ł o Prezesowi UOKiK dokonanie rozstrzygni ę cia w sposób okre ś lony w art. 67 pkt 2) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – orzeczono, jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego, od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury UOKiK w Warszawie. Otrzymuje : Odlewnia Ż eliwa S.A. ul. Le ś na 10 42-400 Zawiercie 4