RPZ-8/2009

1 Poznań, dnia 23 czerwca 2009 r. RPZ- 61/28/08/AC DECYZJA nr RPZ 8/2009 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 134, poz. 939), - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przeciwko Leszkowi Dudarskiemu, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „Eldex-Medical” Import-Export w Wirach, I. na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ww. ustawy działania Leszka Dudarskiego polegające na wskazywaniu w reklamach prasowych oferowanych produktów nieprawdziwych informacji, że pochodzą one z „ Zielarni Ojca Klimuszko ”, co stanowi działanie wprowadzające w błąd co do pochodzenia handlowego produktów i stanowi nieuczciwą praktykę rynkową określoną w art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 10 grudnia 2008r.; II. na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ww. ustawy działania Leszka Dudarskiego polegające na stosowaniu w reklamach prasowych oferowanych produktów wspomagających odchudzanie określeń: „ Kuracje Ojca Klimuszko to sprawdzony sposób na osiągnięcie wymarzonej sylwetki: (…) maksymalna skuteczność (…). Chudniesz w zgodzie z naturą beż żadnych skutków ubocznych ani efektu jo – jo ”, które mogą wprowadzać konsumentów w błąd co do możliwości i spodziewanych wyników ich zastosowania, co wyczerpuje znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej określonej w art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym ( Dz. U. Nr 171, poz. 1206) i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 16 czerwca 2008r.; PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl 2 III. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ww. ustawy działania Leszka Dudarskiego polegające na nieinformowaniu konsumentów w reklamach prasowych z wydrukowanym formularzem zamówienia o: a) imieniu i nazwisku przedsiębiorcy oraz o organie, który zarejestrował działalność gospodarczą przedsiębiorcy, a także o numerze pod którym przedsiębiorca został zarejestrowany; b) kosztach oraz terminie i sposobie dostawy; c) prawie odstąpienia od umowy w terminie 10 dni; d) miejscu i sposobie składania reklamacji, co jest niezgodne z art. 9 ust. 1 pkt 1, 5, 6 i 10 ustawy z dnia 02.03.2000r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 ze zm.) i nakazuje się zaniechanie jej stosowania; IV. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ww. ustawy działania Leszka Dudarskiego polegające na niezamieszczaniu na stronie internetowej przedsiębiorcy ( www.klimuszko.pl ) pełnej, prawdziwej i rzetelnej informacji o: a) imieniu i nazwisku przedsiębiorcy oraz o organie, który zarejestrował działalność gospodarczą przedsiębiorcy, a także o numerze pod którym przedsiębiorca został zarejestrowany; b) zasadach zapłaty ceny; c) terminie i sposobie dostawy; d) prawie odstąpienia od umowy w terminie 10 dni; e) miejscu i sposobie składania reklamacji, co jest niezgodne z art. 9 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 10 oraz pkt 6 w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 02.03.2000r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 ze zm.) i nakazuje się zaniechanie jej stosowania; V. na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U z 2000r., Nr 98, poz.1071 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, umarza się postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczęte w związku z podejrzeniem stosowania przez Leszka Dudarskiego praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na nie zamieszczaniu w reklamach prasowych oferowanych produktów określenia „suplementy diety”, co mogło być niezgodne z art. 27 ust. 4 ustawy z dnia 25.08.2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. Nr 171, poz. 1225 ze zm.); VI. na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U z 2000r., Nr 98, poz.1071 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, umarza się postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczęte w związku z podejrzeniem stosowania przez Leszka Dudarskiego praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na stosowaniu kryptoreklamy polegającej na promocji oferowanych produktów poprzez publicystyczny wywiad, za który przedsiębiorca 3 zapłacił, a nie wynika to wprost z treści łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta, co mogło stanowić nieuczciwą praktykę rynkową określoną w art. 7 ust. 11 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym ( Dz. U. Nr 171, poz. 1206); VII. na podstawie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zobowiązuje się Leszka Dudarskiego do publikacji na własny koszt punktów I i II sentencji decyzji w Super Express TV oraz Rzeczpospolita TV, w module obejmującym co najmniej 25% strony, czcionką nie mniejszą niż 2 (dwa) milimetry w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji; VIII. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ww. ustawy w zakresie opisanym w pkt I i II sentencji niniejszej decyzji, nakłada się na Leszka Dudarskiego karę pieniężną w wysokości 3.577 zł (słownie: trzy tysiące pięćset siedemdziesiąt siedem złotych) płatną do budżetu państwa; IX. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ww. ustawy w zakresie opisanym w pkt III i IV sentencji niniejszej decyzji, nakłada się na Leszka Dudarskiego karę pieniężną w wysokości 2.044 zł (słownie: dwa tysiące czterdzieści cztery złote) płatną do budżetu państwa. UZASADNIENIE W dniu 12 maja 2008 r. do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wpłynęło zawiadomienie w sprawie podejrzenia stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przez Leszka Dudarskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „Eldex-Medical” Import – Export w Wirach (dalej: Przedsiębiorca lub Eldex – Medical). W wymienionym zawiadomieniu wskazano m.in. na brak związku pomiędzy specyfikami sprzedawanymi przez Eldex – Medical a recepturami ojca Klimuszko, używanie przez Przedsiębiorcę w reklamach sformułowań: „ chudniesz w zgodzie z naturą bez żadnych skutków ubocznych ani efektu jo – jo ” oraz sugerowanie konsumentom, że nabywają produkty u samego ojca Klimuszko, składając zamówienie na adres: „Zielarnia Ojca Klimuszko”. W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 29.05.2008 r. wszczęto w tej sprawie postępowanie wyjaśniające. W oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania wyjaśniającego postanowieniem z dnia 25 sierpnia 2008 r. wszczęto postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w związku z podejrzeniem stosowania przez Przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez: 1. wskazywanie w reklamach prasowych oferowanych produktów nieprawdziwych informacji, że pochodzą one z „Zielarni Ojca Klimuszko”, co może stanowić działanie wprowadzające w błąd co do pochodzenia handlowego produktów i stanowić nieuczciwą praktykę rynkową określoną w art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym ( Dz. U. Nr 171, poz. 1206); 4 2. nie zamieszczanie w reklamach prasowych oferowanych produktów określenia „suplementy diety”, co jest niezgodne z art. 27 ust. 4 ustawy z dnia 25.08.2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. Nr 171, poz. 1225 ze zm.); 3. stosowanie kryptoreklamy polegającej na promocji oferowanych produktów poprzez publicystyczny wywiad, za który przedsiębiorca zapłacił, a nie wynika to wprost z treści łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta, co wyczerpuje znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej określonej w art. 7 ust. 11 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym ( Dz. U. Nr 171, poz. 1206); 4. stosowanie w reklamach prasowych oferowanych produktów wspomagających odchudzanie określeń: „ Kuracje Ojca Klimuszko to sprawdzony sposób na osiągnięcie wymarzonej sylwetki: (…) maksymalna skuteczność (…). Chudniesz w zgodzie z naturą beż żadnych skutków ubocznych ani efektu jo – jo ”, które mogą wprowadzać konsumentów w błąd co do możliwości i spodziewanych wyników ich zastosowania, co wyczerpuje znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej określonej w art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym ( Dz. U. Nr 171, poz. 1206). Przedsiębiorca zawiadomiony o wszczętym postępowaniu, odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniósł, że: 1) Eldex – Medical ma prawo do stosowania nazwy „ Zielarnia Ojca Klimuszko ”, gdyż posiada prawo do używania znaków towarowych „O. Czesław Andrzej Klimuszko”, „Ojciec Klimuszko” i „Klimuszko” na podstawie umowy licencyjnej zawartej z Kurią Prowincjonalną OO Franciszkanów Prowincji św. Maksymiliana M. Kolbego w Gdańsku, a nadto ma prawo ochronne na znak towarowy „Klimuszko” na terenie całej Wspólnoty Europejskiej. W oparciu o ww. uprawnienia Przedsiębiorca nazwał swój punkt sprzedaży wysyłkowej „ Zielarnią Ojca Klimuszko ”, wskazując w reklamie adres Zielarni, który jest adresem Eldex – Medical. Według Przedsiębiorcy, w związku z powyższym nie może być mowy o wprowadzeniu konsumentów w błąd co do pochodzenia handlowego i geograficznego produktów, tym bardziej, że „ każdy konsument odnajdzie wszystkie dane (które nie zmieściły się w reklamie) niezbędne do podjęcia decyzji w sprawie zakupu ziół ” na stronie internetowej www.klimuszko.pl , której adres widnieje w każdej reklamie. Przedsiębiorca podniósł również, że jego firma od 1990 roku zajmuje się wyłącznie produkcją i sprzedażą ziołowych kuracji leczniczych wytwarzanych na podstawie receptur autorskich ojca Andrzeja Czesława Klimuszko i od kilkunastu lat w reklamach prasowych umieszczany jest ten sam adres, w związku z czym „ miliony konsumentów kilka razy w miesiącu mają wgląd do reklam i odczytują miejsce pochodzenia handlowego reklamowanych produktów jednoznacznie ”. Zdaniem Przedsiębiorcy „ nazywanie miejsca wyrobu i sprzedaży ziół Zielarnią jest oczywiste, zgodne z wieloletnią tradycją i (…) absolutnie nie wprowadza w błąd konsumentów ”. Przedsiębiorca zadeklarował jednocześnie gotowość do zaprzestania stosowania zakwestionowanej nazwy, proponując jej zmianę na: „Zielarnia im. Ojca A.Cz.Klimuszko” lub „Zielarnia Ojca Klimuszko w Wirach”; 2) w reklamach prasowych stosowanych do kwietnia 2008 roku zawarta była adnotacja, że oferowane produkty stanowią suplementy diety (co potwierdzono kopiami reklam z tego okresu) i „ z bliżej nieznanych powodów ” taka informacja nie znalazła się w reklamach opublikowanych w okresie od maja do sierpnia 2008 roku. Przedsiębiorca oświadczył, że to „ przeoczenie ” zostało już naprawione, a ww. informacja będzie obecna w każdej kolejnej reklamie prasowej; 3) zarzut stosowania kryptoreklamy był wynikiem niewłaściwego przygotowania kopii stosowanych reklam prasowych przesłanych w odpowiedzi na wezwanie Urzędu 5 wystosowane w toku postępowania wyjaśniającego. W rzeczywistości nad tekstem wywiadu umieszczone było słowo: „reklama” (co potwierdzono stosownymi dokumentami); 4) zakwestionowane sformułowania mają swoje źródło w otrzymywanej przez Przedsiębiorcę od nabywców korespondencji, której przykłady przedłożono w toku postępowania wyjaśniającego. Jednocześnie Eldex-Medical oświadczył, że od połowy czerwca 2008 roku nie stosuje już tego typu określeń w reklamach i nie będzie ich stosował w przyszłości. Jednocześnie Przedsiębiorca wniósł o wydanie decyzji przewidzianej w art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Postanowieniem z dnia 16 lutego 2009 r. zmieniono postanowienie o wszczęciu postępowania, dodając dwa kolejne zarzuty dotyczące podejrzenia stosowania przez Przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez: 5. nieinformowanie konsumentów w reklamach prasowych z wydrukowanym formularzem zamówienia o: a) imieniu i nazwisku przedsiębiorcy oraz o organie, który zarejestrował działalność gospodarczą przedsiębiorcy, a także o numerze pod którym przedsiębiorca został zarejestrowany; b) kosztach oraz terminie i sposobie dostawy; c) prawie odstąpienia od umowy w terminie 10 dni; d) miejscu i sposobie składania reklamacji, co jest niezgodne z art. 9 ust. 1 pkt 1, 5, 6 i 10 ustawy z dnia 25.08.2006r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 ze zm.); 6. niezamieszczanie na stronie internetowej przedsiębiorcy ( www.klimuszko.pl ) informacji o: a) imieniu i nazwisku przedsiębiorcy oraz o organie, który zarejestrował działalność gospodarczą przedsiębiorcy, a także o numerze pod którym przedsiębiorca został zarejestrowany; b) zasadach zapłaty ceny; c) terminie i sposobie dostawy; d) prawie odstąpienia od umowy w terminie 10 dni; e) miejscu i sposobie składania reklamacji, co jest niezgodne z art. 9 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6 i 10 ustawy z dnia 02.03.2000r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny. Ustosunkowując się do ww. zarzutów Przedsiębiorca wskazał, że niezamieszczenie poszczególnych informacji w reklamach prasowych wynikało bądź z przeoczenia tego obowiązku, bądź z powodu skomplikowanej struktury cennika Poczty Polskiej, która uniemożliwia zamieszczenie wszystkich potrzebnych informacji w reklamie. Jednocześnie Przedsiębiorca wskazał, że w dniu 16.02.2009r. dokonano stosownych zmian na stronie internetowej, natomiast w reklamach prasowych te same modyfikacje wprowadzono 06.03.2009r. Jednocześnie Przedsiębiorca wniósł o wydanie decyzji przewidzianej w art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów również w odniesieniu do ww. zarzutów. 6 Prezes Urzędu ustalił co następuje : Leszek Dudarski prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Eldex – Medical” Import - Export na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Poznania. Dowód: zaświadczenie o zmianie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej (k. 30 akt RPZ-403- 25/08). Przedmiotem działalności Przedsiębiorcy jest m.in. produkcja i sprzedaż suplementów diety, w tym preparatów wspomagających odchudzanie. Produkty sprzedawane przez Leszka Dudarskiego bazują na recepturach ziołowych opracowanych przez ojca Czesława Klimuszko – franciszkanina, który żył w latach 1905 - 1980. Przedsiębiorca posiada zgodę sukcesora praw autorskich po ojcu Klimuszko na produkcję i dystrybucję mieszkanek ziołowych i przetworów z ziół, bazując na recepturach opracowanych przez wymienionego zakonnika oraz na oznaczanie ich słownymi znakami towarowymi „O. Czesław Andrzej Klimuszko”, „Ojciec Klimuszko” oraz „Klimuszko”. Dowód: umowa licencyjna zawarta z Prowincją Św. Maksymiliana Marii Kolbego Zakonu Braci Mniejszych Konwentualnych w Polsce (Franciszkanów)- (k. 36 – 41 akt RPZ-403-25/08). Panujące w zakładzie produkcyjnym Przedsiębiorcy warunki produkcji preparatów dietetycznych zostały pozytywnie zaopiniowane przez Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Poznaniu. Dowód: opinia z dnia 25.11.2002r. (k. 48 akt RPZ-403-25/08). Przedsiębiorca publikował reklamy swoich produktów m.in. w „Przewodniku Katolickim”, „Angorze”, „Życiu na gorąco” oraz w dodatkach zawierających program telewizyjny, w tym w „Super Express TV”, „Fakt TV Extra” oraz „Rzeczpospolita TV”. Przedmiotem reklamy były przede wszystkim kuracje ziołowe wspomagające odchudzanie, a także m.in. preparaty przeciwko zaparciom, nadciśnieniu, bezsenności, chorobom wątroby i nerek. Części reklam towarzyszył wywiad ze znaną aktorką, która potwierdzała skuteczność metod leczniczych stosowanych przez ojca Klimuszko. W niektórych reklamach stosowanych do dnia 16.06.2008r. pojawiały się stwierdzenia o treści: „ Kuracje Ojca Klimuszko to sprawdzony sposób na osiągnięcie wymarzonej sylwetki: bardzo łatwe stosowanie, maksymalna skuteczność, pełne bezpieczeństwo. Chudniesz w zgodzie z naturą bez żadnych skutków ubocznych ani efektu jo-jo”. W reklamach prasowych stosowanych w okresie od maja do sierpnia 2008 roku nie umieszczono informacji, że oferowane produkty stanowią suplementy diety. W części stosowanych wzorów reklam widniał wyróżniony tłem nagłówek „ Zielarnia Ojca Klimuszko z Zakonu oo. Franciszkanów ”. Ponadto, we wszystkich reklamach prasowych zamieszczony był formularz zamówienia, który konsument mógł wyciąć i przesłać Przedsiębiorcy. U dołu ww. formularza widniała adnotacja „ Proszę zaznaczyć krzyżykiem wybrane Zioła Ojca Klimuszko i kupon przesłać na adres: Zielarnia Ojca Klimuszko, ul. Laskowska 82, 62-051 Wiry ”. W stosowanych reklamach prasowych nie było informacji o: imieniu i nazwisku przedsiębiorcy, organie, który zarejestrował prowadzoną przez niego działalność gospodarczą, numerze pod którym przedsiębiorca został zarejestrowany, kosztach oraz terminie i sposobie dostawy, prawie odstąpienia od umowy w terminie 10 dni oraz miejscu i sposobie składania reklamacji. Wszystkie wymienione informacje, za wyjątkiem: organu, który zarejestrował prowadzoną przez Przedsiębiorcę działalność gospodarczą, sposobu dostawy towaru i sposobu składania reklamacji znalazły się we wzorach reklam stosowanych od dnia 06.03.2009r. Dowód: wzory reklam (k. 52-71, k. 197-198 akt RPZ-61-28/08 oraz k. 20-30, k. 39-43, k.47, k. 104, k. 109-114 akt RPZ-61-28/08). 7 Przedsiębiorca prowadzi również sprzedaż swoich produktów za pośrednictwem witryny internetowej www.klimuszko.pl . Do dnia 16.02.2009 r. na wskazanej stronie internetowej nie było informacji o: imieniu i nazwisku Przedsiębiorcy, organie, który zarejestrował prowadzoną przez niego działalność gospodarczą, numerze pod którym Przedsiębiorca został zarejestrowany, zasadach zapłaty ceny, terminie i sposobie dostawy towaru, prawie odstąpienia od umowy w terminie 10 dni, a także miejscu i sposobie składania reklamacji. Wszystkie ww. informacje znajdują się aktualnie na prowadzonej przez Przedsiębiorcę stronie internetowej, przy czym informacja o prawie konsumenta do odstąpienia od umowy ma następujące brzmienie: „ Każdy klient ma prawo do odstąpienia od zamówienia (umowy) w ciągu 10 dni od złożenia zamówienia”. Dowód: k.55-82, k. 85-94, k. 105-106 akt RPZ-61-28/08. W 2008 roku Eldex-Medical osiągnął przychód w wysokości [usunięto] zł, przy czym ze sprzedaży suplementów diety kwotę [usunięto] . Dowód: k. 118-120 akt RPZ-61-28/08. Prezes Urzędu zważył, co następuje: Zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Stwierdzenie istnienia przedmiotowej praktyki wymaga spełnienia dwóch przesłanek: bezprawności działania i naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Bezprawność, do której odwołuje się ustawodawca, oznacza sprzeczność z prawem, a także z zasadami współżycia społecznego oraz z dobrymi obyczajami. Zbiorowe interesy konsumentów natomiast, to prawa nieograniczonej liczby konsumentów, nie stanowią przy tym sumy indywidualnych interesów dających się określić, nawet licznej, grupy konsumentów. W art. 24 ust. 2 ww. ustawy zamieszczono przykładowe wyliczenia praktyk zakazanych przez ustawodawcę. Katalog ten nawiązuje między innymi do nieuczciwych praktyk rynkowych, stosowania klauzul wpisanych do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oraz szeroko ujmowanego - przysługującego konsumentowi - prawa do informacji. I . W odniesieniu do działań Eldex Medical opisanych w punkcie I sentencji decyzji, ich bezprawność Prezes Urzędu wywodzi z przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Zgodnie z art. 3 tej ustawy, stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych jest zakazane. Ustawodawca w art. 4 ust. 1 ww. ustawy określił dwie przesłanki, których łączne spełnienie pozwala na zakwalifikowanie praktyki przedsiębiorcy jako nieuczciwej, a mianowicie: sprzeczność z dobrymi obyczajami oraz rzeczywiste lub potencjalne zniekształcenie, w istotny sposób, zachowań rynkowych przeciętnego konsumenta. Pod pojęciem „sprzeczności z dobrymi obyczajami” na gruncie przedmiotowej ustawy należy rozumieć swego rodzaju klauzulę rzetelności, oznaczającą zakaz takiego zachowania przedsiębiorcy, które mogłoby prowadzić do zakłócenia zachowania konsumenta na rynku poprzez brak rzetelnego informowania go o istotnych cechach produktu. Chodzi tu przede wszystkim o staranność i uczciwość zawodową oraz dobrą wiarę. W wyroku z dnia 23 lutego 2006r. (sygn. akt XVII Ama 118/04) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, iż w stosunkach z konsumentami istota dobrego obyczaju sprowadza się do właściwego informowania o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniu uprzywilejowanej pozycji profesjonalisty i rzetelnego traktowania partnerów umowy. Za sprzeczne z dobrymi 8 obyczajami Sąd uznał działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u konsumenta, a także wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności. W art. 4 ust. 2 cytowanej ustawy zawarto otwarty katalog nieuczciwych praktyk rynkowych, wśród których wymienia się praktyki rynkowe wprowadzające w błąd. Są to, stosownie do art. 5 ust. 1, te działania, które powodują lub mogą spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji, której by nie podjął. Z kolei w myśl art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z art. 4 ust. 2 omawianej ustawy nieuczciwą praktyką rynkową jest praktyka rynkowa wprowadzająca w błąd, w szczególności, jeśli dotyczy cech produktu, w tym m.in. pochodzenia geograficznego lub handlowego. Generalnie ujmując, wymieniony przepis zakazuje działania mogącego wprowadzić w błąd poprzez nieprawdziwe oznaczenie towarów, usług, a także przedsiębiorcy. Rozpatrując możliwość wprowadzenia konsumenta w błąd co do pochodzenia handlowego towaru rozważyć należy również kwestię pojęcia „przeciętnego konsumenta”. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w art. 2 pkt 8 wprowadza definicję przeciętnego konsumenta, zgodnie z którą jest to osoba dostatecznie poinformowana, uważna i ostrożna. Podkreślić należy, że niniejszy test przeciętnego konsumenta jest testem dynamicznym, tzn. nakazuje on dokonywać oceny „przeciętnego konsumenta” z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy w sytuacji, gdy praktyki rynkowe kierowane są do określonej zbiorowości (tzw. segmentacja konsumentów np. dzieci, osoby starsze czy osoby niepełnosprawne). Warto ponadto podkreślić, iż zgodnie z art. 13 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, ciężar dowodu, że określona praktyka rynkowa nie stanowi nieuczciwej praktyki wprowadzającej w błąd spoczywa na przedsiębiorcy, któremu zarzuca się stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej (o czym Przedsiębiorca został pouczony – k. 82v akt RPZ-403-25/08). Przenosząc te teoretyczne rozważania na grunt niniejszej sprawy Prezes Urzędu uznał, że Przedsiębiorca wyczerpał swoim zachowaniem znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd polegającej na rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji co do pochodzenia handlowego oferowanych produktów. W części stosowanych wzorów reklam Przedsiębiorca zamieszczał wyróżniony tłem nagłówek „ Zielarnia Ojca Klimuszko z Zakonu oo. Franciszkanów ”. Ponadto, we wszystkich reklamach prasowych zamieszczony był formularz zamówienia, który konsument mógł wyciąć i przesłać Przedsiębiorcy. U dołu ww. formularza widniała adnotacja „ Proszę zaznaczyć krzyżykiem wybrane Zioła Ojca Klimuszko i kupon przesłać na adres: Zielarnia Ojca Klimuszko, ul. Laskowska 82, 62-051 Wiry ”. Należy przy tym zaznaczyć, że w żadnym miejscu reklamy nie było informacji o firmie Przedsiębiorcy, tj. o imieniu, nazwisku czy nazwie. Nie ulega wątpliwości, że nawet uważny i ostrożny konsument mógł po lekturze takiej reklamy odnieść wrażenie, że składa zamówienie w zielarni (czyli miejscu, gdzie zbiera się, uprawia i przetwarza zioła), która prowadzona jest osobiście przez zakonnika. Co za tym idzie przekazywana konsumentom informacja była nieprawdziwa i mogła wprowadzać w błąd co do pochodzenia handlowego nabywanych towarów. Odwoływanie się do pozytywnych skojarzeń związanych z osobami duchownymi mogło skłaniać konsumentów do podjęcia decyzji o zakupie towarów, których w innej sytuacji (bez wywoływania wspomnianych skojarzeń co do miejsca pochodzenia handlowego produktów) nie podjęliby. Nie należy również zapominać, że towary oferowane przez Przedsiębiorcę nabywane są najczęściej przez osoby chore i starsze, które mają większe zaufanie zarówno do tzw. medycyny naturalnej jak i do osób duchownych. Takie działanie Przedsiębiorcy było więc sprzeczne z dobrymi 9 obyczajami, gdyż pozbawiało konsumentów prawa do rzetelnej informacji o pochodzeniu towaru prowadząc do wykorzystania tej niewiedzy, czy nawet naiwności w celu zwiększenia sprzedaży. W ocenie Prezesa Urzędu, nie ulega również wątpliwości, że te fałszywe treści były istotne przy podejmowaniu przez przeciętnego nabywcę decyzji o zakupie produktów oferowanych przez Eldex-Medical. Działanie Przedsiębiorcy miało istotny wpływ na zachowanie ekonomiczne przeciętnego konsumenta, gdyż naruszało jego zdolność do podjęcia świadomej decyzji. Reklama stosowana przez Przedsiębiorcę miała zatem zdolność do wpływania na decyzję konsumenta, a tym samym mogła istotnie zniekształcić jego zachowanie rynkowe, prowadząc do nabycia produktów, którego w sytuacji posiadania pełnej wiedzy o ich pochodzeniu konsument mógłby zaniechać. Przedsiębiorca podnosił m.in, że w publikowanych od 1990 roku reklamach umieszczany jest ten sam adres, w związku z czym miliony konsumentów kilka razy w miesiącu jednoznacznie odczytują miejsce pochodzenia reklamowanych produktów. Argument ten nie zasługuje – w ocenie Prezesa Urzędu – na uwzględnienie. Zauważyć bowiem należy, że nawet uważny, ostrożny i dostateczne dobrze poinformowany konsument z takiej treści przekazu reklamowego nie jest w stanie wysnuć wniosku, że, po pierwsze, żadna zielarnia nie istnieje, a po wtóre sprzedawcą produktów jest Leszek Dudarski PPH ELDEX – MEDICAL Import – Export, skoro nazwa firmy i nazwisko przedsiębiorcy nie pojawiały się w reklamie. Trudno natomiast taką wiedzę posiąść jedynie po lekturze adresu. Przedsiębiorca wskazywał również, że posiada prawo do używania znaków towarowych „O. Czesław Andrzej Klimuszko”, „Ojciec Klimuszko” i „Klimuszko” i w oparciu o wymienione uprawnienia nazwał swój punkt sprzedaży wysyłkowej „Zielarnią Ojca Klimuszko”. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że zgodnie z art. 120 ust. 1 ustawy z dnia 30.06.2000r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm.) znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny (w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy), jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia w obrocie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Inaczej mówiąc, funkcją znaku towarowego jest odróżnienie towarów jednego przedsiębiorcy od takich samych, czy podobnych towarów innych przedsiębiorców. W przypadku działań Przedsiębiorcy nastąpiła natomiast konfuzja znaku towarowego i oznaczenia przedsiębiorcy, której skutkiem jest sugestia, że reklamowane produkty pochodzą z Zielarni Ojca Klimuszko, a więc od innego podmiotu niż ten, który faktycznie produkty te oferuje. Należy podkreślić, że samo posiadanie praw do określonego znaku towarowego nie stanowi przesłanki zwalniającej od odpowiedzialności za fałszywe oznaczanie przedsiębiorcy. Z uwagi na powyższe, wyżej opisane działanie Przedsiębiorcy należy uznać za nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. w art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym Przedsiębiorca wielokrotnie zamieszczał reklamy zawierające wprowadzające w błąd informacje na łamach czasopism wysokonakładowych. Skutkami jego działań dotknięci zostali wszyscy konsumenci, którzy byli odbiorcami przedmiotowych ogłoszeń reklamowych. W konsekwencji działania Eldex-Medical naruszyły zbiorowe interesy konsumentów, a co za tym idzie spełnione zostały obie przesłanki konieczne dla uznania zachowania Przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. 10 Zgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą jej zaniechanie. W aktualnie stosowanych przez Przedsiębiorcę wzorach reklam nie ma informacji, że produkty pochodzą z Zielarni Ojca Klimuszko. W miejscu, w którym widniała wcześniej informacja dotycząca pochodzenia handlowego produktów, aktualnie znajduje się wyróżniony tłem tekst o treści: „ Zioła Ojca Andrzeja Cz. Klimuszko z Zakonu oo. Franciszkanów ”. W formularzu zamówienia oprócz wymienionej treści wskazuje się ponadto część nazwy Przedsiębiorcy, tj. „Eldex- Medical”, natomiast w samej reklamie znajduje się pełna nazwa oraz imię i nazwisko Przedsiębiorcy. Z uwagi na powyższe uznano, że Przedsiębiorca zaniechał stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów i orzeczono jak w punkcie I sentencji decyzji. II. Przedsiębiorcy zarzucono również stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na używaniu w reklamach prasowych oferowanych produktów wspomagających odchudzanie określeń: „ Kuracje Ojca Klimuszko to sprawdzony sposób na osiągnięcie wymarzonej sylwetki: (…) maksymalna skuteczność (…). Chudniesz w zgodzie z naturą beż żadnych skutków ubocznych ani efektu jo – jo ”, które mogą wprowadzać konsumentów w błąd co do możliwości i spodziewanych wyników ich zastosowania. Bezprawność opisanych działań Prezes Urzędu wywodzi z przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Dla uznania określonego zachowania za nieuczciwą praktykę rynkową muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki, tj. sprzeczność z dobrymi obyczajami oraz rzeczywiste lub potencjalne zniekształcenie, w istotny sposób, zachowań rynkowych przeciętnego konsumenta. Dodatkowo w niniejszej sprawie należy rozważyć, czy wyżej opisane działania Eldex-Medical mogło wprowadzać konsumentów w błąd co do możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktów wspomagających odchudzanie i jednocześnie powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Wszystkich tych ocen Prezes Urzędu dokonywał biorąc pod uwagę model przeciętnego konsumenta w rozumieniu przepisów ww. ustawy. W tym zakresie aktualne pozostają wszystkie uwagi prawne poczynione powyżej w punkcie I. Celem wykazania, że zakwestionowane działanie nie stanowi nieuczciwej praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd, Przedsiębiorca przedłożył kilkanaście listów otrzymanych od zadowolonych nabywców kuracji ziołowych wspomagających odchudzanie, opinię prof. dra hab. Jerzego Lutomskiego „ na temat znaczenia zestawów ziołowych opisanych w książce o. Cz.A. Klimuszko pt.: Wróćmy do ziół ” oraz ekspertyzę dotyczącą „ oceny składu, kwalifikacji użytkowej i uzasadnienia celowości wprowadzenia do obrotu mieszanki ziołowej Klimuszko – wspomagający odchudzanie ” sporządzoną na zamówienie Przedsiębiorcy przez specjalistów z Instytutu Roślin i Przetworów Zielarskich w Poznaniu w październiku 2001 roku ( vide: k. 161-166 akt RPZ-403-25/08). Opinia profesora Lutomskiego skupia się przede wszystkim na zaletach tzw. leczenia naturalnego i nie odnosi się bezpośrednio do kuracji wspomagających odchudzanie, dlatego nie miała bezpośredniego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z kolei z opinii Instytutu Roślin i Przetworów Zielarskich wynika m.in., że: 11 − mieszanka ziołowa „ Klimuszko – wspomagający odchudzanie ” jest środkiem wspomagającym dietę, a nie leczniczym w związku z zastosowaniem dawek ziół wielokrotnie niższych niż terapeutyczne, a co za tym idzie jest całkowicie bezpieczny dla człowieka; − zawarte w mieszance surowce roślinne wykazują korzystne działanie stymulujące procesy przemiany materii i wydalania jej produktów poprzez działanie łagodnie przeczyszczające i moczopędne; − mieszanka zawiera substancje naturalne aktywnie wspomagające metabolizm, procesy trawienia i wydalania, których źródłem są surowce roślinne spełniające kryterium bezpieczeństwa stosowania w przewidzianych dawkach i stanowi cenne uzupełnienie diety odchudzającej lub zapobiegającej otyłości. Celem ustalenia, czy zakwestionowane treści reklam są w świetle badań naukowych uzasadnione, czy też mogą wprowadzać konsumentów w błąd co do możliwości i spodziewanych wyników ich zastosowania, Prezes Urzędu zwrócił się o wydanie opinii do Instytutu Żywności i Żywienia prof. dr med. Aleksandra Szczygła w Warszawie oraz do Departamentu Zdrowia Publicznego Ministerstwa Zdrowia. Jednocześnie Prezes Urzędu przesłał ww. jednostkom przedłożoną przez Przedsiębiorcę ekspertyzę Instytutu Roślin i Przetworów Zielarskich w Poznaniu W przesłanej opinii Instytut Żywności i Żywienia wskazał m.in., że badania naukowe dotyczące właściwości poszczególnych składników preparatu (pojedynczych ziół) nie upoważniają do przypisywania takich właściwości produktowi gotowemu, a deklarowane działanie suplementów diety wymagałoby potwierdzenia w postaci wyników badań z zastosowaniem konkretnego produktu u ludzi, z użyciem zalecanej porcji dziennej w odpowiednim przedziale czasowym. W opinii stwierdzono również, że kuracje odchudzające mogą obejmować szereg elementów tzw. stylu życia, w których produkty mające status żywności mogą stanowić jeden z czynników. W ocenie Prezesa Urzędu, opinia Instytutu Żywności i Żywienia jest wiarygodna, bowiem została sporządzona przez profesjonalny i bezstronny podmiot. Instytutu Żywności i Żywienia im. prof. dr med. Aleksandra Szczygła to specjalistyczna jednostka naukowa akredytowana przez Ministerstwo Zdrowia w zakresie badania i kontroli nad jakością zdrowotną żywności, prowadząca w tym zakresie działalność opiniodawczą na rzecz Ministerstwa Zdrowia, Głównego Inspektoratu Sanitarnego oraz innych instytucji. Z kolei Ministerstwo Zdrowia w bardzo lakonicznej opinii wskazało, że „ głównym problemem jest raczej legalność obrotu produktem, a nie rzetelność reklamy ”. Opinia ta okazała się nieprzydatna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż nie odnosiła się bezpośrednio do pytań sformułowanych przez Prezesa Urzędu, a tym samym do przedmiotu niniejszego postępowania. Opierając się na opinii Instytutu Żywności i Żywienia, jak również na zasadach doświadczenia życiowego, Prezes Urzędu uznał, że Przedsiębiorca wyczerpał swoim zachowaniem znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej określonej w art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Po pierwsze, należy zauważyć, że przedłożona przez Przedsiębiorcę ekspertyza Instytutu Roślin i Przetworów Zielarskich odnosiła się do właściwości poszczególnych ziołowych składników ocenianego preparatu, co – jak wskazano w opinii Instytutu Żywności i Żywienia - nie upoważnia do przypisywania takich samych właściwości produktowi z nich wytworzonemu. Po wtóre natomiast oczywistym jest, że samo zażywanie suplementów żywnościowych, bez stosowania racjonalnej diety odchudzającej połączonej z systematycznie 12 uprawianą aktywnością fizyczną nie jest możliwe osiągnięcie rezultatów, o których zapewniał Przedsiębiorca w swoich reklamach. Tymczasem zakwestionowane treści mogły sugerować przeciętnemu konsumentowi, że samo spożywanie oferowanych przez Przedsiębiorcę preparatów doprowadzi do istotnej redukcji masy ciała, co w świetle zasad doświadczenia życiowego jest nieprawdopodobne. Wysoce wątpliwe jest również zapewnienie, że zażywanie wspomagających odchudzanie suplementów diety może uchronić przed tzw. efektem jo – jo, który w potocznym rozumieniu oznacza ponowne przybranie na wadze po odstawieniu stosowanych środków. Zdroworozsądkowo oceniając powyższą deklarację i odwołując się do wiedzy przeciętnego człowieka, należy wskazać, że brak jest jakiegokolwiek związku między spożywaniem środków wspomagających odchudzanie a niewystąpieniem efektu jo – jo po zakończeniu kuracji. Brak wymienionego efektu może zagwarantować jedynie racjonalna dieta połączona z aktywnością fizyczną. Reklama, którą posługiwał się Przedsiębiorca zawierała zatem treści, które przeciętnego konsumenta mogły wprowadzić w błąd co do możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktów wspomagających odchudzanie. W ocenie Prezesa, nie ulega również wątpliwości, że zakwestionowane treści były istotne przy podejmowaniu przez przeciętnego nabywcę decyzji o zakupie wspomnianych towarów. Przeciętny konsument nie posiada fachowej wiedzy na temat działania składników, z których produkowane są przez Przedsiębiorcę suplementy diety oraz ich wpływu na utratę masy ciała, podejmują zatem decyzję o zakupie w oparciu o informacje zawarte w reklamie. Działanie Przedsiębiorcy zmierza więc do ograniczenia prawa konsumenta do wyboru i zakupu produktu stosownie do indywidualnych preferencji. Reklama stosowana przez Przedsiębiorcę ma zatem zdolność do wpływania na decyzję konsumenta i może istotnie ją zniekształcić. Z kolei wykorzystywanie niewiedzy i łatwowierności konsumentów należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami. Z uwagi na powyższe, wyżej opisane działanie Przedsiębiorcy należy uznać za bezprawne. Niewątpliwie naruszyło ono również zbiorowe interesy konsumentów, gdyż było adresowane do nieograniczonego kręgu adresatów – wszystkich potencjalnych odbiorców reklam prasowych. W konsekwencji, spełnione zostały obie przesłanki konieczne dla uznania zachowania Przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą jej zaniechanie. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania Przedsiębiorca oświadczył, że od połowy czerwca 2008 roku nie stosuje już zakwestionowanych sformułowań w reklamach, co znalazło potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Z uwagi na powyższe uznano, że Przedsiębiorca zaniechał stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów i orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. III-IV. Przedsiębiorcy zarzucono również nieudzielanie konsumentom wymaganych prawem informacji. Bezprawność tych działań Prezes Urzędu wywodzi z przepisów ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 ze zm.) zwanej dalej ustawą o ochronie niektórych praw konsumentów. Umowy zawierane bez jednoczesnej obecności 13 obu stron, przy wykorzystaniu środków porozumiewania na odległość, podlegają reżimowi ww. ustawy Obowiązek udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowi jedną z generalnych zasad prawa umów. Zasada ta wynika z obowiązku lojalnego kontraktowania, który można wyprowadzić m.in. z treści art. 354 k.c. Wymaga podkreślenia, iż kryteria słuszności kontraktowej doznają szczególnego zaostrzenia w przypadku obrotu konsumenckiego, uwzględniając postulat ochrony słabszej strony umowy. Konsumentom, których pozbawia się dostępu do informacji i wiedzy, w sposób istotny ogranicza się wolność podejmowania świadomych decyzji rynkowych. Obowiązek informowania obejmuje każde stadium kontraktowe. Uczciwość obrotu nakazuje ponadto udostępnienie konsumentom wszystkich tych informacji, które są niezbędne dla dokonania świadomego, opartego na prawdziwych, rzetelnych i pełnych informacjach wyboru, co do związania się określonym kontraktem. Obowiązek przedsiębiorcy w zakresie udzielania informacji nabiera szczególnego znaczenia w przypadku umów zawieranych na odległość. Niebezpieczeństwa związane z brakiem jednoczesnej obecności kontrahentów polegają bowiem m.in. na utrudnieniu partycypacji konsumenta we współpracy kontraktowej, utrudnieniu zapoznania się z przedmiotem świadczenia, a także na utrudnieniu realizacji odpowiedzialności za niewykonanie (nienależyte wykonanie) umowy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów umowami na odległość są umowy zawierane z konsumentem bez jednoczesnej obecności obu stron, przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość, w szczególności drukowanego lub elektronicznego formularza zamówienia niezaadresowanego lub zaadresowanego, listu seryjnego w postaci drukowanej lub elektronicznej, reklamy prasowej z wydrukowanym formularzem zamówienia, reklamy w postaci elektronicznej, katalogu, telefonu, telefaksu, radia, telewizji, automatycznego urządzenia wywołującego, wizjofonu, wideotekstu, poczty elektronicznej lub innych środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. 144, poz. 1204), pod warunkiem że kontrahentem konsumenta jest przedsiębiorca, który w taki sposób zorganizował swoją działalność. Nie ulega wątpliwości, że Eldex – Medical dokonując sprzedaży towarów za pośrednictwem witryny internetowej www.klimuszko.pl oraz przy wykorzystaniu reklamy prasowej z wydrukowanym formularzem zamówienia zawiera z konsumentami umowy na odległość w rozumieniu ww. ustawy. Art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów precyzuje jakich informacji należy udzielić konsumentowi w przypadku umowy zawieranej na odległość. Momentem granicznym udzielenia konsumentowi tych informacji jest złożenie propozycji zawarcia umowy. W „handlu elektronicznym” następuje to przez podanie tych informacji w witrynie internetowej, w taki sposób, że każdy może się z nimi zapoznać, są bowiem one integralną częścią informacji handlowej sensu stricto albo samej oferty. Podobnie w przypadku reklamy prasowej z wydrukowanym formularzem zamówienia, informacje te powinny znaleźć się w samej reklamie. Bezsporny w niniejszej sprawie był fakt, że Przedsiębiorca nie wskazywał w reklamach prasowych, zawierających formularz zamówienia informacji wymaganych przepisem art. 9 ust. 1 pkt 1, 5, 6 i 10 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów. Tym samym jego zaniechanie w tym zakresie należy uznać za bezprawne. 14 Za chybioną należy natomiast uznać argumentację Przedsiębiorcy dotyczącą zarzutu opisanego powyżej w punkcie III sentencji decyzji, że „ konsument miał nieograniczony dostęp do producenta, poprzez zamieszczany dokładny adres siedziby firmy oraz infolinię ulgową czynną przez 7 dni tygodnia od 8 do 22, telefon komórkowy czynny w tych samych godzinach, a także poprzez pocztę elektroniczną umieszczoną w zakładce „kontakt” na www.klimuszko.pl . ” Należy bowiem zauważyć, że konsument ma zagwarantowane prawo do uzyskania ściśle określonych informacji w momencie złożenia mu propozycji zawarcia umowy, czyli w chwili zapoznawania się z reklamą zawierającą formularz zamówienia. Prezes Urzędu nie kwestionuje faktu, że wymagane prawem informacje Przedsiębiorca mógł przekazywać poprzez infolinię, czy też przy pomocy poczty elektronicznej w odpowiedzi na zapytania konsumentów, ale jest to bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Istotą zakwestionowanej praktyki jest bowiem okoliczność, że konsument nie uzyskiwał tych informacji w odpowiednim momencie i bez podejmowania żadnych dodatkowych czynności (których przepisy prawne od niego nie wymagają). Na uwzględnienie nie zasługują też wyjaśnienia Przedsiębiorcy, że w reklamie prasowej niemożliwe było wskazanie kosztu wysyłki ze względu na „ specyfikację ilości miejsca w ogłoszeniach prasowych ” i „skomplikowany cennik Poczty Polskiej, uzależniającej wysokość opłaty pocztowej od wagi przesyłki”, a szczegółowe informacje w tym zakresie podawane są „ każdorazowo podczas składania zamówień lub pytań telefonicznych bądź elektronicznych (poczta e-mail) ”. Po pierwsze ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów nie uzależnia istnienia obowiązków informacyjnych po stronie przedsiębiorcy od formatu przekazu zawierającego propozycję zawarcia umowy. Po wtóre natomiast możliwe jest wskazanie przynajmniej zakresu kosztów wysyłki uwzględniającego wagę poszczególnych – sprzedawanych towarów. Ponadto, ewentualne podawanie wymaganych prawem informacji w formach wskazanych przez Przedsiębiorcę jest spóźnione (o czym była mowa powyżej), a także nie dotyczy przedmiotowego zarzutu, czyli złożenia zamówienia pisemnie, przy wykorzystaniu formularza zamówienia z reklamy prasowej. Przedsiębiorca podniósł także, że od 20 lat przyjmuje zwroty towarów i dokonuje „ bezdyskusyjnego zwrotu kosztów zakupu ”. Prezes Urzędu nie kwestionuje tego faktu, bowiem nie prowadził postępowania dowodowego w tym zakresie. Bezprawność zaniechania Przedsiębiorcy wynika jednak z niewypełnienia obowiązków informacyjnych i bez znaczenia w niniejszej sprawie jest realizacja obowiązku wynikającego z art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów. Odnośnie zarzutu dotyczącego niewskazywania miejsca i sposobu składania reklamacji Eldex-Medical oświadczył, że wydawało się oczywistym że „ podając pełny adres siedziby oraz wszystkie numery telefonów z infolinią określoną godzinami, czynną 7 dni w tygodniu” realizuje w ten sposób „wymogi dotyczące reklamacji ”. Wymaga wyjaśnienia, że zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów wymagane przez tę ustawę informacje powinny być sformułowane jednoznacznie, w sposób zrozumiały i łatwy do odczytania. Bez wątpienia za takowe nie można uznać informacji o adresie prowadzenia działalności gospodarczej i numerach telefonów w kontekście wymogu informowania o miejscu i sposobie składania reklamacji. Konkludując, nie ulega wątpliwości, że zachowanie Przedsiębiorcy w rozważanym powyżej zakresie było bezprawne. Prezes Urzędu uznał również, że naruszyło ono zbiorowe interesy konsumentów, pozbawiając ich prawa do rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji. Konsumenci pozbawieni byli szczegółowych informacji o swoim kontrahencie (imię, nazwisko oraz organ rejestrowy), co mogło spowodować utrudnienia w dochodzeniu roszczeń, np.: na drodze sądowej, a także o całkowitych kosztach nabycia towaru (koszty dostawy) i terminie jego dostarczenia, co utrudniało im podjęcie racjonalnej decyzji co do dokonania zakupu. Konsumenci nie byli także w sposób prawidłowy informowani 15 o przysługujących im uprawnieniach (prawo do odstąpienia od umowy) oraz zasadach ich realizacji (miejsce i sposób składania reklamacji), co mogło prowadzić do zaniechania korzystania z nich lub do odmowy uwzględnienia określonych roszczeń. Z uwagi na powyższe Prezes Urzędu uznał zachowanie Przedsiębiorcy w zakresie dotyczącym reklam prasowych z wydrukowanym formularzem zamówienia za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Większość wymaganych prawem informacji, tj. imię i nazwisko Przedsiębiorcy, numer pod którym został on zarejestrowany w rejestrze, koszty i termin dostawy towaru, prawo do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni oraz miejsce składania reklamacji znalazło się we wzorach reklam stosowanych od dnia 06.03.2009r. W nowych wzorach reklam nie znalazły się natomiast informacje o organie, który zarejestrował prowadzoną przez Przedsiębiorcę działalność gospodarczą, sposobie dostawy towaru i sposobie składania reklamacji. W związku z powyższym, bezprawna praktyka Przedsiębiorcy nie została w całości zaniechania, a podstawą rozstrzygnięcia Prezesa Urzędu stał się przepis art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym jeżeli Prezes Urzędu stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 ww. ustawy, to wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Przedsiębiorca nie wywiązywał się ze swoich obowiązków informacyjnych również w zakresie sprzedaży towarów za pośrednictwem witryny internetowej www.klimuszko.pl . Bezsporny był w niniejszej sprawie fakt, że na wymienionej stronie nie było informacji o imieniu i nazwisku Przedsiębiorcy, organie, który zarejestrował jego działalność gospodarczą, a także o numerze pod którym został zarejestrowany, zasadach zapłaty ceny, terminie i sposobie dostawy, prawie odstąpienia od umowy w terminie 10 dni oraz miejscu i sposobie składania reklamacji. Takie zachowanie jako sprzeczne z art. 9 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6 i 10 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów należało uznać za bezprawne oraz naruszające zbiorowe interesy konsumentów, gdyż pozbawiało ich prawa do pełnej i rzetelnej informacji , a w konsekwencji mogło utrudniać realizację ich praw (w tym zakresie aktualne pozostają rozważania prawne dotyczące pkt IV i V sentencji decyzji). Informacje, o których mowa w art. 9 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 10 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów znalazły się na stronie www.klimuszko.pl w dniu 16.02.2009r. i są tam również aktualnie. Niemniej jednak brak było podstaw do uznania, że praktyka opisana w punkcie IV sentencji decyzji została zaniechana. Przedsiębiorca oświadczył bowiem, że na prowadzonej witrynie internetowej znalazła się też informacja o prawie konsumenta do odstąpienia od umowy zawartej na odległość. Przeprowadzone przez Prezesa Urzędu oględziny strony www.klimuszko.pl wykazały, że Eldex-Medical zamieścił tam informację o treści: „ Każdy klient ma prawo do odstąpienia od zamówienia (umowy) w ciągu 10 dni od złożenia zamówienia”. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się naruszanie obowiązku udzielania rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji. Nie ulega zatem wątpliwości, że przekazywane konsumentom informacje muszą być prawdziwe, a więc zgodne z obowiązującym prawem. Art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów stanowi, że termin dziesięciodniowy, w którym konsument może odstąpić od umowy, liczy 16 się od dnia wydania rzeczy, a nie - jak to wskazał Przedsiębiorca - od dnia złożenia zamówienia. Aktualnie przekazywane konsumentom informacje są zatem nieprawdziwe. Takie działanie jest nie tylko naruszeniem obowiązków informacyjnych, ale również bezprawnie ogranicza ustawowe prawo konsumenta do odstąpienia od umowy zawartej na odległość. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, że Przedsiębiorca nie zaniechał praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów i na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orzekł jak w punkcie IV sentencji decyzji. V. Przedsiębiorcy postawiono też zarzut stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na nie zamieszczaniu w reklamach prasowych oferowanych produktów określenia „suplementy diety”, co mogło być niezgodne z art. 27 ust. 4 ustawy z dnia 25.08.2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. Nr 171, poz. 1225 ze zm.); Zgodnie z art. 27 ust. 4 ustawy z dnia 25.08.2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. Nr 171, poz. 1225 ze zm.) suplementy diety są wprowadzane do obrotu, prezentowane i reklamowane pod nazwą „suplement diety” , która nie może być zastąpiona nazwą handlową (wymyśloną) tego środka spożywczego. Suplementy diety to zgodnie z ww. ustawą część żywności mogąca zawierać w swoim składzie witaminy i składniki mineralne oraz inne substancje wykazujące efekt odżywczy lub inny efekt fizjologiczny. Produkty oferowane i reklamowane przez Przedsiębiorcę stanowią suplementy diety w rozumieniu przepisów ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. W niniejszej sprawie bezsporny był fakt, że w reklamach prasowych opublikowanych w okresie od maja do sierpnia 2008 roku nie było informacji, że oferowane produkty stanowią suplementy diety. Tym samym naruszony został przez Przedsiębiorcę obowiązek określony w art. 27 ust. 4 ustawy z dnia 25.08.2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia. W toku postępowania Przedsiębiorca wyjaśnił, że naruszenie tego obowiązku było incydentalne i nieumyślne, a „ określenie suplement diety wyżej pozycjonuje towar od statusu produkt spożywczy ”, w związku z czym jego stosowanie w reklamach prasowych jest ważne i korzystne dla Przedsiębiorcy. Eldex-Medical zadeklarował również, że określenie „suplement diety” będzie obecne w każdej kolejnej reklamie, a ponadto przedłożył reklamy opublikowane od stycznia 2007 do kwietnia 2008 roku, które zawierały przedmiotową adnotację. Niezależnie od powyższego Prezes Urzędu zwrócił się do wydawcy czasopism „Twoje Imperium” oraz „Życie na gorąco” o przesłanie egzemplarzy tych gazet odpowiednio z kwietnia 2008r. oraz ze stycznia 2008r. i ustalił, że w opublikowanych w nich reklamach produktów Przedsiębiorcy widniała informacja, że stanowią one suplementy diety. Biorąc powyższe pod uwagę Prezes Urzędu uznał, że zbiorowe interesy konsumentów nie zostały naruszone (w tym przede wszystkim nie zostały naruszone ich interesy ekonomiczne), a zakwestionowana praktyka mogła stać się bardziej dotkliwa dla samego Przedsiębiorcy, gdyż używanie określenia „suplementy diety” jest w istocie korzystne dla Eldex-Medical. Zgodnie z art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o którym stanowi ww. przepis, oznacza brak któregokolwiek z elementów materialnego stosunku prawnego, tj. elementu podmiotowego lub przedmiotowego. Okoliczności 17 stanowiące podstawę do umorzenia postępowania mogą pojawić się zarówno przed wszczęciem postępowania, jak i w jego trakcie. W/w przepis znajduje więc zastosowanie nawet wówczas, gdy przesłanka czyniąca postępowanie bezprzedmiotowym istniała już w chwili jego wszczęcia, ale stała się organowi znana dopiero w toku postępowania administracyjnego. Umorzenie postępowania nie jest zależne ani od woli organu administracji, ani, tym bardziej, pozostawione do uznania organu - organ ten jest zobowiązany do umorzenia postępowania w przypadku stwierdzenia jego bezprzedmiotowości. Na podstawie art. 26 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jeśli Prezes Urzędu stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 ww. ustawy, to wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazuje zaniechanie jej stosowania. W niniejszej sprawie nie została spełniona druga z przesłanek koniecznych dla stwierdzenia praktyki z art. 24 ww. ustawy, tj. naruszenie zbiorowego interesu konsumentów, niemożliwe zatem było wydanie decyzji na podstawie art. 26 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a postępowanie jako bezprzedmiotowe należało umorzyć. Z uwagi na powyższe, orzeczono jak w punkcie V sentencji decyzji. VI. Przedsiębiorcy zarzucono również stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez stosowanie kryptoreklamy polegającej na promocji oferowanych produktów poprzez publicystyczny wywiad, za który przedsiębiorca zapłacił, a nie wynika to wprost z treści łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta, co mogło stanowić nieuczciwą praktykę rynkową określoną w art. 7 ust. 11 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Zarzut ten postawiony został w oparciu o potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie reklam przesłane przez Przedsiębiorcę w toku postępowania wyjaśniającego, które składały się z dwóch części: jedną stanowił wywiad ze znaną aktorką, która potwierdzała skuteczność metod leczniczych stosowanych przez ojca Klimuszko i polecała produkty Przedsiębiorcy, drugą natomiast – właściwa reklama produktów oferowanych przez Eldex- Medical. Przedsiębiorca miał zawartą z aktorką umowę na prowadzenie akcji promocyjnej jego produktów, natomiast kserokopie przesłanych reklam nie zawierały adnotacji, że wywiad z aktorką jest materiałem reklamowym i mogły sugerować, że jest to treść publicystyczna. W toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Przedsiębiorca wykazał, że przesłane Prezesowi Urzędu materiały zostały niewłaściwe skopiowane poprzez nieuwzględnienie kilkumilimetrowego fragmentu, znajdującego się u góry strony – nad tekstem wywiadu, na którym widniało słowo „reklama”. Okoliczność ta znalazła również potwierdzenie w materiałach przesłanych Prezesowi Urzędu przez odpowiednie wydawnictwa prasowe. Zgodnie z art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Na podstawie art. 26 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jeśli Prezes Urzędu stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 ww. ustawy, to wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazuje zaniechanie jej stosowania. Ze względu na fakt, iż wyżej opisany zarzut stosowania przez Eldex – Medical praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie potwierdził się w toku przeprowadzonego postępowania, tj. Przedsiębiorcy nie można skutecznie zarzucić bezprawnego działania 18 poprzez stosowanie kryptoreklamy w rozumieniu przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, niemożliwe było wydanie decyzji na podstawie art. 26 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a postępowanie jako bezprzedmiotowe należało umorzyć. Z uwagi na powyższe, orzeczono jak w punkcie VI sentencji decyzji. Jak wskazano wcześniej, Przedsiębiorca wniósł o wydanie decyzji na podstawie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pismem z dnia 08.09.2008r. Eldex- Medical wyraził taką wolę w odniesieniu do zarzutów objętych postanowieniem o wszczęciu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów z dnia 25.08.2008r., z kolei wniosek dotyczący zarzutów objętych postanowieniem z dnia 17.02.2009r., Przedsiębiorca sformułował w piśmie z dnia 03.03.2009r. Wnosząc o wydanie decyzji zobowiązującej Przedsiębiorca wskazywał na działania, które zamierza podjąć, bądź też już podjął w celu usunięcia stwierdzonych uchybień. Zaistniały zatem przesłanki, aby poddać ocenie zasadność rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o art. 28 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub innych informacji będących podstawą wszczęcia postępowania – że przedsiębiorca stosuje praktykę, o której mowa w art. 24, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego przepisu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, nałożyć obowiązek wykonania tych zobowiązań. W ocenie Prezesa Urzędu brzmienie ww. przepisu, choć nie wprost, to jednak dość jednoznacznie wskazuje, iż bezpośrednim celem nałożenia zobowiązań na przedsiębiorcę jest zaniechanie działań, co do których uprawdopodobniono, iż stanowią praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. W tym kontekście zasadne jest pytanie, czy możliwe jest wydanie takiej decyzji w odniesieniu do praktyk, które zostały zaniechane, a działania objęte zobowiązaniem mają sprowadzać się wyłącznie do ich zaniechania. W ocenie Prezesa Urzędu nie jest to możliwe, co wyklucza przyjęcie zobowiązania w zakresie dotyczącym praktyk opisanych w punktach I i II sentencji decyzji. Nawet jednak gdyby przyjąć odmienny pogląd co do praktyk, które zostały zaniechane, jak również odnosząc się do tych, które nadal trwają, trzeba podkreślić, że decyzja na podstawie art. 28 ustawy należy do kategorii decyzji fakultatywnych. Wiąże się to z koniecznością rozważenia przez Prezesa Urzędu kwestii, jakie orzeczenie w konkretnej sytuacji faktycznej, będzie lepsze dla interesu publicznego, w ochronie którego Prezes Urzędu występuje. Jak już wyżej wskazano, celem nałożenia zobowiązań na przedsiębiorcę jest zaniechanie działań, co do których uprawdopodobniono, iż stanowią praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, a także zapobieżenie ich stosowania w przyszłości. Niewątpliwą zatem zaletą wydania decyzji, o której mowa w art. 28 ustawy jest szybkie zakończenie sprawy poprzez uniknięcie długotrwałego postępowania przed sądami, przy jednoczesnym osiągnięciu pozytywnych skutków dla ochrony konsumentów poprzez niemal natychmiastowe usunięcie zagrożeń zidentyfikowanych przez Prezesa Urzędu. Natomiast podstawowym mankamentem takiej decyzji jest pozbawienie Prezesa Urzędu możliwości oddziaływania prewencyjnego na przedsiębiorcę naruszającego przepisy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również na innych przedsiębiorców (prewencja ogólna) 19 poprzez wyłączenie, zgodnie z art. 28 ust. 4 ustawy, zastosowania w takim wypadku sankcji określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4. Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie, w przypadku akceptacji wniosku, Przedsiębiorca nie poniósłby w zasadzie żadnych konsekwencji swoich działań. Biorąc natomiast pod uwagę antykonsumencki charakter stosowanych praktyk, długotrwałość ich stosowania oraz szeroki zasięg skutków tych praktyk konieczne wręcz jest - w ocenie Prezesa Urzędu - skorzystanie z możliwości nałożenia kary pieniężnej, która będzie na tyle dotkliwa aby zapobiec podobnym działaniom w przyszłości tak strony tego postępowania, jak i innych przedsiębiorców prowadzących podobną działalność. Innymi słowy za nieuzasadnione Prezes Urzędu uznaje pozbawienie się możliwości prewencyjnego oddziaływania, tak w zakresie prewencji indywidualnej, jak i ogólnej. VII. Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może określić środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, w szczególności zobowiązać przedsiębiorcę do złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o treści i w formie określonej w decyzji. Może również nakazać publikację decyzji w całości lub w części na koszt przedsiębiorcy. Przepis ten stosuje się odpowiednio do decyzji stwierdzającej zaniechanie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów (art. 27 ust. 4 ww. ustawy). W ocenie Prezesa Urzędu, w niniejszej sprawie celowe jest usunięcie trwających skutków naruszeń opisanych w punktach I i II sentencji decyzji. Zakwestionowane sformułowania, o których mowa w wymienionych punktach sentencji były przez Przedsiębiorcę używane w reklamach prasowych zamieszczanych w różnych czasopismach przez bardzo długi okres, mogły zatem ugruntować w świadomości wielu konsumentów błędne przekonanie zarówno co do pochodzenia handlowego produktów sprzedawanych przez Przedsiębiorcę, jak i co do ich właściwości. Zdaniem Prezesa Urzędu publikacja części sentencji decyzji zminimalizuje skutki, jakie spowodował swoim działaniem Przedsiębiorca. Najlepszą formą usunięcia skutków nieuczciwej praktyki rynkowej, polegającej na publikowaniu w reklamach prasowych nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji jest publikacja odpowiedniego sprostowania w tych samych środkach masowego przekazu. Prezes Urzędu uznał jednak, że nakaz opublikowania fragmentu sentencji niniejszej decyzji we wszystkich czasopismach, w których ukazała się reklama Przedsiębiorcy byłby zbyt uciążliwy i mógłby spowodować nadmierne koszty. W związku z powyższym, Prezes Urzędu ograniczył nakaz do dwóch czasopism tj. „Rzeczpospolita TV oraz „Super Express TV”, które stanowią dodatki do wysokonakładowych gazet. W ocenie Prezesa Urzędu publikacja w ww. gazetach prawidłowo spełni swoją funkcję i dotrze do dużej liczby konsumentów wprowadzonych uprzednio w błąd przez reklamę prasową Przedsiębiorcy Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie VII sentencji decyzji. VIII-IX. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ww. ustawy. W 2008 roku Przedsiębiorca osiągnął przychód w wysokości [usunięto] . Maksymalna wysokość kary, jaką Prezes Urzędu mógł na niego nałożyć wynosi zatem [usunięto] . 20 Z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny. Zatem o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes Urzędu. Zwrócić należy uwagę, iż przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie określają jakichkolwiek przesłanek, od których uzależnione byłoby podjęcie decyzji o nałożeniu kary. Ustawodawca wskazał jedynie w art. 111 cyt. ustawy te okoliczności, które Prezes Urzędu winien uwzględnić decydując o wymiarze kary pieniężnej, wymieniając okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał za zasadne nałożenie na Przedsiębiorcę kar pieniężnych za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów opisane w punktach I i II oraz III-IV sentencji decyzji. Ustalając wymiar kary za poszczególne praktyki Prezes Urzędu dokonał w pierwszej kolejności oceny wagi naruszenia, na podstawie której ustalono kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszej kalkulacji kary, a następnie uwzględniając wszystkie okoliczności łagodzące i obciążające odpowiednio modyfikował ustaloną wysokość kwoty bazowej. VIII. Na wagę naruszenia wpływ ma etap, na którym doszło do stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Praktyki określone w punktach I i II sentencji decyzji jako ukierunkowane na pozyskanie nabywców produktów wspomagających odchudzanie były dokonane na etapie przedkontraktowym. Analizując działania Przedsiębiorcy opisane w ww. punktach sentencji decyzji, Prezes Urzędu uznał, że stanowiły one wzajemnie wzmacniające się środki do osiągnięcia antykonsumenckiego celu, jakim było wprowadzenie konsumentów w błąd, a przez to skłonienie ich do podjęcia decyzji rynkowej, której w innych okolicznościach mogliby nie podjąć. Obie zakwestionowane praktyki miały jednorodny charakter, a źródłem ich bezprawności była ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. W konsekwencji Prezes Urzędu uznał za zasadne nałożenie jednej kary za wymienione praktyki, wziął jednak pod uwagę wymienioną wielość zachowań Przedsiębiorcy uznając, że zwiększa to wagę naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustalając wymiar kary Prezes Urzędu wziął pod uwagę wysoki stopień szkodliwości zakwestionowanych praktyk, duże prawdopodobieństwo potencjalnego zniekształcenia zachowań rynkowych konsumentów w ich wyniku, a także długotrwałość stosowania wymienionych praktyk. Biorąc pod uwagę powyższe Prezes Urzędu ustalił kwotę bazową kary pieniężnej na poziomie 0,2% przychodu Przedsiębiorcy, tj. [usunięto] zł. Zakres działalności Przedsiębiorcy, której dotyczą zakwestionowane praktyki nie generuje marginalnej części przychodów Eldex-Medical, w związku z czym nie było podstaw do obniżenia ustalonej kwoty bazowej z ww. powodu. Jako najistotniejszą okoliczność łagodzącą w niniejszej sprawie Prezes Urzędu potraktował zaniechanie stosowania zakwestionowanych praktyk przez Przedsiębiorcę, w tym jednej z nich jeszcze w toku postępowania wyjaśniającego. Za zmniejszeniem wymiaru kary przemawiała także aktywna współpraca Przedsiębiorcy z Prezesem Urzędu w toku całego postępowania. Eldex-Medical wyczerpująco i terminowo (a najczęściej daleko przed upływem wyznaczonego terminu) odpowiadał na wszystkie wezwania Prezesa Urzędu, dobrowolnie wyjaśniał przyczyny zaistniałych nieprawidłowości i z własnej inicjatywy dowiadywał się, czy nie jest konieczne uzupełnienie przesłanych wyjaśnień lub dokumentów. 21 Jako okoliczność obciążającą z kolei, Prezes Urzędu potraktował ogólnokrajowy zasięg stosowanych praktyk oraz fakt, że przez wielokrotne zamieszczanie reklam w poczytnych gazetach mogły one zagrozić interesom bardzo szerokiej grupy konsumentów. Konkludując, uwzględniając wszystkie okoliczności łagodzące i obciążające Prezes Urzędu uznał za zasadne obniżenie ustalonej kwoty bazowej o [usunięto] i nałożył na Przedsiębiorcę karę w wysokości 3.577 zł, co stanowi [usunięto] % przychodu Przedsiębiorcy w osiągniętego w 2008 roku oraz [usunięto] % maksymalnego wymiaru kary. Zdaniem Prezesa Urzędu, tak określona kara spełni zarówno rolę represyjną jako odczuwalna sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i prewencyjną, zapobiegającą ponownemu ich naruszeniu. Kara ta podkreśla naganność zachowania Przedsiębiorcy, a jednocześnie jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji. Nie bez znaczenia jest też jej walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców prowadzących podobną działalność przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. IX. Praktyki opisane w punktach III i IV sentencji decyzji ujawniły się na etapie przedkontraktowym, jednak mogły mieć również wpływ na etap zawierania kontraktu. Zakwestionowane działania Przedsiębiorcy dotyczyły zawierania umów na odległość przy pomocy dwóch rodzajów nośników oferty, tj. reklamy prasowej z wydrukowanym formularzem zamówienia, jak też witryny internetowej. Były to zatem identyczne naruszenia, co uzasadnia nałożenie jednej kary pieniężnej. Prezes Urzędu wziął jednak pod uwagę wymienioną wielość zachowań Przedsiębiorcy uznając, że zwiększa to wagę naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podobnie organ orzekający potraktował długotrwałość stosowania praktyk przez Eldex-Medical. W wyniku dokonanej analizy wymienionych okoliczności, Prezes Urzędu ustalił kwotę bazową kary pieniężnej na poziomie 0,1% przychodu Przedsiębiorcy, tj. [usunięto] zł. Na wymiar ostatecznie nałożonej kary wpływ miały uwzględnione przez Prezesa Urzędu okoliczności łagodzące, to jest aktywne współdziałanie z Prezesem Urzędu w toku postępowania (w tym zakresie aktualne pozostają wszystkie uwagi poczynione powyżej w punkcie VIII) oraz pozytywna reakcja przedsiębiorcy na wszczęcie postępowania w rozpatrywanym zakresie (w reakcji na zawiadomienie o wszczęciu postępowania Eldex- Medical niezwłocznie podjął działania bezpośrednio zmierzające do zaniechania praktyk, które jednak ostatecznie nie nastąpiło w całości, o czym była mowa powyżej w punktach III i IV). Jako okoliczność obciążającą, Prezes Urzędu uznał natomiast ogólnokrajowy zasięg stosowanych praktyk oraz fakt, że ujawniały się one zarówno w Internecie, jak i w wysokonakładowych czasopismach. Uwzględniając powyższe, Prezes Urzędu uznał za zasadne obniżenie ustalonej kwoty bazowej o [usunięto] % i nałożył na Przedsiębiorcę karę w wysokości 2.044 zł, co stanowi [usunięto] % przychodu Przedsiębiorcy w osiągniętego w 2008 roku oraz [usunięto] % maksymalnego wymiaru kary. W ocenie Prezesa Urzędu, tak określona kara prawidłowo spełni swoje funkcje w zakresie represji oraz prewencji indywidualnej i generalnej. 22 Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Otrzymuje: Leszek Dudarski Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe Eldex-Medical ul. Laskowska 82, 62-051 Wiry