RKR-8/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W KRAKOWIE Pl. Szczepański 5, 31-011 Kraków Tel./fax (0-12) 421-75-79, 421-74-98, E-mail: krakow@uokik.gov.pl RKR-61-33/08/MS- /09 Kraków, dnia 15 czerwca 2009r. DECYZJA Nr RKR - 8/2009 I. Na podstawie art. 28 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 oraz art. art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej Delegatur UOKiK (Dz. U. Nr 134, poz. 939), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu – wszczętego z urzędu - postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przeciwko przedsiębiorcy Internetia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (poprzednio: Air Bites Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie), polegających na stosowaniu: 1. we wzorcu umowy pod nazwą: „Ogólne warunki umowy” postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, tj. postanowień o treści: 1.1 „W szczególności ABP nie będzie odpowiadać wobec Klienta z tytułu jakichkolwiek pośrednich lub ewentualnych strat, utraconych zysków, przerw w prowadzeniu działalności, utraty informacji lub danych, naruszenia bezpieczeństwa lub innych strat finansowych, włączając szkody poniesione w wyniku jakiegokolwiek wirusa, odmowy dostarczania Usługi, działań o charakterze „spammingu” lub „hackingu.” (pkt 3.4 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 424, 601, 602, 639, 819, 1029, 1163, 1.2. „ABP uprawniona będzie do wstrzymania świadczenia Usługi, jeśli zaistnieje uzasadniono obawa, ze Klient korzysta z Usługi dla celów niezgodnych z prawem lub nie uregulował zapłaty za Usługę w terminie, o którym mowa w punkcie 5.2 niniejszych Ogólnych Warunków.” (pkt 4.6 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 635, 823, 1027, 1.3. „W sytuacji, o której mowa w punkcie 4.6. powyżej, po ponownym podłączeniu Usługi, Klient zobowiązany jest do zapłaty na rzecz ABP jednorazowej opłaty w wysokości określonej w Cenniku.” (pkt 4.8 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 635, 823, 1027, 1166, 1.4 „Klient zobowiązany jest do zapłaty za Usługę do 10-go dnia każdego miesiąca z góry za dany miesiąc na rachunek bankowy ABP wskazany w Umowie, niezależnie od faktu otrzymania faktury VAT.” (pkt 5.2 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 672, 821, 1.5 „ ABP jest uprawniona do rozwiązania umowy oświadczenie Usług w trybie natychmiastowym lub wstrzymania świadczeniu Usług na rzecz Klienta i/lub dochodzenia odszkodowania, w przypadku: (a) - opóźnienia Klienta w zapłacie za 2 Usługę w terminie, o którym mowa w punkcie 5.2. niniejszych Ogólnych Warunków.” (pkt 6.3 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 635, 823, 1027, 1.6 „Po każdorazowym wstrzymaniu świadczenia Usług przez ABP i ponownym podłączeniu Klienta dc sieni, Klient zobowiązany jest do zapłaty na rzecz ABP jednorazowej opłaty w wysokości określonej w Cenniku.” (pkt 6.4 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 635, 823, 1027, 1166, 1.7 Pkt 8.1. „Klient wyraża zgodę na przeniesienia przez ABP swoich praw i obowiązków wynikających a niniejszej Umowy na rzecz osób trzecich.” (pkt 8.1 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 370, 1296, 1.8 Pkt 8.2. „ ABP nie jest zobowiązane do powiadamiania Klienta o zmianie Cennika, jeżeli zmiana ta ograniczona jest do rezygnacji z pobierania części opłaty lub do zmiany opłat nie objętych Umową.” (pkt 8.2 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 400. 2. we wzorcu umowy pod nazwą: „Cennik Usług „AIR BITES POLSKA” Sp. z o.o. z dnia 26.05.2008r.” postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, tj. postanowień o treści: 2.1. „Kara. Każdorazowe wezwanie do zapłaty – 5 zł” (pkt 10 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 1167. 3. we wzorcu umowy pod nazwą: „Cennik Usług Telefonicznych i Internetowych „AIR BITES POLSKA” Sp. z o.o. z dnia 15.04.2008r.” postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, tj. postanowień o treści: 3.1. „Kara umowna za brak zwrotu terminala w przeciągu 7 dni od daty rozwiązania umowy lub jego zwrot w stanie uszkodzonym lub wskazującym na ponad normatywne zużycie - 150,00 zł ” (pkt 27 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 1234, 3.2. „Kara. Oplata za każdorazowe wezwanie do zapłaty – 5 zł” (pkt 10 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 1167. 4. we wzorcu umowy pod nazwą: „Regulamin świadczenia usług telefonicznych” postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, tj. postanowień o treści: 4.1. „W szczególności ABP nie będzie odpowiadać wobec Klienta z tytułu jakichkolwiek pośrednich lub ewentualnych strat, utraconych zysków, przerw w prowadzeniu działalności, utraty informacji lub danych, naruszenia bezpieczeństwa lub innych strat finansowych.” (pkt 5.3 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 424, 601, 602, 639, 819, 1029, 1163 , 4.2. „W przypadku nie zwrócenia Terminalu, bądź zwrotu Terminalu uszkodzonego lub zużytego w stopniu nieodpowiadającym prawidłowej eksploatacji, Abonent zobowiązany będzie do zapłaty kary umownej określanej przez Operatora w Cenniku usług Telefonicznych.” (pkt 6.19 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 1234, 4.3. „ABP uprawniona będzie do wstrzymaniu świadczenia Usług, jeśli zaistnieje uzasadniona obawa, że, Klient korzysta z Usług dla celów niezgodnych z prawem lub 3 nie uregulował zapłaty za Usługi w terminie, o którym mowa w punkcie 8.2. niniejszego Regulaminu.” (pkt 7.5 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 635, 823, 1027, 4.4 „W sytuacji, o której mowa w punkcie 7.5. powyżej, po ponownym podłączeniu Usługi, Klient zobowiązany jest do zapłaty na rzecz ABP jednorazowej opłaty w wysokości określonej w Cenniku.” (pkt 7.6 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 635, 823, 1027, 1166, 4.5. „Klient zobowiązany jest do zapłaty za Usługę Telefoniczną do 10-go dnia każdego miesiąca z góry za dany miesiąc, niezależnie od faktu otrzymania faktury VAT.” (pkt 8.2 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 672, 821, 4.6. „ABP jest uprawniona do rozwiązania umowy o oświadczenie Usług Telefonicznych w trybie natychmiastowym i/lub wstrzymania świadczenia Usługi na rzecz Klienta i/lub dochodzenia odszkodowania w przypadku: (a) opóźnienia Klienta w zapłacie za Usługi w terminie, o który mowa w punkcie niniejszego Regulaminu.” (pkt 10.5 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 635, 823, 1027, 4.7. „Po każdorazowym wstrzymaniu świadczenia Usług przez ABP i ponownym podłączeniu Klienta do sieni, Klient zobowiązany jest do zapłaty na rzecz ABP jednorazowej opłaty w wysokości określonej w Cenniku.” (pkt 10.6 wzorca) - pisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 635, 823, 1027, 1166, 4.8. Pkt 12.1. „Klient wyraża zgodę na przeniesienia przez ABP swoich praw i obowiązków wynikających z niniejszej Umowy na rzecz osób trzecich.” (pkt 12.1 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 370, 1296, 4.9. „ ABP nie jest zobowiązane do powiadamiania Klienta o zmianie Cennika, jeżeli zmiana ta ograniczona jest do rezygnacji z pobierania części opłaty lub do zmiany opłat nie objętych Umową.” (pkt 12.2 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 400. w wyniku którego uprawdopodobniono, że Internetia Sp. z o.o. stosuje praktykę, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w/w ustawy o ochronie (…) i przyjęto zobowiązanie Spółki do podjęcia działań zmierzających do zaniechania naruszenia zbiorowych interesów konsumentów poprzez zmianę treści kwestionowanego postanowienia umownego , nakłada się na Internetia Sp. z o.o. obowiązek wykonania tego zobowiązania poprzez zawieranie nowych umów zgodnie z przyjętym zobowiązaniem i wzorcami umowy, załączonymi do pisma Spółki z dnia 17.04.2008r. oraz aneksowanie umów zawartych w oparciu o wzorce zawierające kwestionowane zapisy do dnia 31 października 2009r. II. Na podstawie przepisu art. 28 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosowanie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 4 nakłada się na Internetia Sp. z o.o. obowiązek złożenia sprawozdań o stopniu wykonania zobowiązania nałożonego w pkt I sentencji decyzji w terminie do dnia 15 sierpnia 2009r. oraz 15 listopada 2009r. UZASADNIENIE W dniu 21.05.2008r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - zwany dalej „Prezesem UOKIK” lub „organem antymonopolowym” - wszczęte z urzędu, w związku ze skargami konsumentów, postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy warunki świadczenia usług dostępu do Internetu stosowane w obrocie z konsumentami przez przedsiębiorcę Air Bites Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - zwanego dalej „Spółką” - nie naruszają chronionych prawem interesów konsumentów, tj. czy są zgodne z przepisami w/w ustawy o ochronie (…) oraz przepisami kodeksu cywilnego dotyczącymi wzorców umów. W toku postępowania ustalono, że w/w przedsiębiorca świadczy nie tylko usługi dostępu do Internetu, ale także świadczy inne usługi telekomunikacyjne, w tym usługi telefoniczne. Dokonano także analizy czterech stosowanych przez tego przedsiębiorcę wzorców umowy, tj. 1. „Ogólne warunki umowy” 2. „Cennik Usług „AIR BITES POLSKA” Sp. z o.o. z dnia 26.05.2008r.” 3. „Cennik Usług Telefonicznych i Internetowych „AIR BITES POLSKA” Sp. z o.o. z dnia 15.04.2008r.” 4. „Regulamin świadczenia usług telefonicznych” Przeprowadzona analiza wykazała, że wzorce umowy stosowane w obrocie z konsumentami zawierają postanowienia, które zostały wpisane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. – zwanego dalej „Rejestrem”, które mogą stanowić naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jako bezprawne działanie przedsiębiorcy. Mając powyższe na uwadze, postanowieniem nr RKR-373/20008 z dnia 25.11.2008r. organ antymonopolowy wszczął - z urzędu - postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez przedsiębiorcę Air Bites Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, określonych w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm) - zwanej dalej „ustawą o ochronie (…)”, polegających na stosowaniu w w/w wzorcach umowy wykorzystywanych przez tę Spółkę postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do „Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone”. Odpowiadając na zarzuty postawione w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, Spółka w piśmie z dnia 11.12.2008r. potwierdziła fakt stosowania wzorców umów o treści zakwestionowanej przez organ antymonopolowy oraz wyjaśniła, że liczba konsumentów, z którymi zawarte zostały umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przekroczyła 23.000 osób. Poinformowała również, że świadczy usługi na terenie województw: małopolskiego, śląskiego, dolnośląskiego, podlaskiego, opolskiego i lubuskiego. Jednocześnie Stwierdziła, że wskazane przez Prezesa UOKIK postanowienia umowne – w jej ocenie – nie są klauzulami niedozwolonymi i nie są tożsame z postanowienia wpisanymi do Rejestru. 5 Pismami z dnia 22.01.2009r., 13.02.2009r., oraz 17.04.2009r. Spółka poinformowała o cofnięciu pełnomocnictwa dotychczasowemu pełnomocnikowi, wyznaczeniu nowego pełnomocnika oraz o dokonaniu przekształceń własnościowych wśród wspólników spowodowanych nabyciem 100% udziałów przez Netia SA. Zmiany te polegały na przeniesieniu siedziby Spółki do Warszawy (adres siedziby: ul. Poleczki 13, 02 -822 Warszawa) i zmianie firmy na Internetia Sp. z o.o., co Spółka wykazała kopią postanowienia Sądu Rejestrowego z dnia 5.03.2009r. (sygn. akt: KR.XI NS-REJ.KRS/00207009/416). Ponadto Spółka poinformowała, że aprobuje stanowisko i zastrzeżenia Prezesa UOKIK odnośnie zakwestionowanych postanowień w stosowanych dotychczas wzorcach umów. W związku z powyższym stwierdziła, iż zobowiązuje się dokonać zmiany kwestionowanych wzorców umów poprzez wprowadzenie nowych wzorców umowy stosowanych w Grupie Netia, tj.: 1. nowego Regulaminu Świadczenia Usług przez Grupę Netia, 2. wprowadzenie wzorów umów stosowanych przez grupę Netia, 3. aneksowanie dotychczasowych umów zwartych przez Air Bites Polska Sp. zo.o., 4. poinformowanie klientów Spółki o zaprzestaniu stosowania postanowień wzorców umów zakwestionowanych przez Prezesa UOKIK. oraz wnosi o wydanie decyzji zobowiązującej w trybie art. 28 ustawy o ochronie (…). Na dowód tego Spółka przedłożyła projekt nowych wzorców umowy stosowanych w Grupie Netia, które nie zawierają postanowień wskazanych w sentencji postanowienia o wszczęciu postępowania i niniejszej decyzji. Postanowieniem RKR-72/2009 z dnia 12.05.2009r. Prezes UOKIK z urzędu zaliczył w poczet dowodów materiały uzyskane w trakcie wymienionego wyżej postępowania wyjaśniającego. Organ antymonopolowy ustalił następujący stan faktyczny: Spółka prowadzi działalność gospodarcza na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, nr KRS 0000229688. Zakres prowadzonej przez nią działalności gospodarczej obejmuje m.in. świadczenie usług telekomunikacyjnych, w tym telefonii stacjonarnej i ruchomej, telewizji kablowej i radiokomunikacji na terenie województw: małopolskiego, śląskiego, dolnośląskiego, podlaskiego, opolskiego i lubuskiego. W kontaktach z klientami, w tym konsumentami posługuje się on wzorcami umów, które następnie klienci podpisują, dokonując zakupu świadczonych przez niego usług. Doręczane konsumentom wzorce umów są sporządzane przez Przedsiębiorcę przed zawarciem umowy i zawierają gotowe jednolite postanowienia. Oznacza to, iż stosuje on w obrocie konsumenckim wzorce umów. Analiza wskazanych wyżej dokumentów pozwoliła na postawienie Spółce zarzutu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, poprzez zamieszczenie w stosowanych w obrocie z konsumentami wzorcach umowy postanowień, o następującej treści: 1. we wzorcu umowy pod nazwą: „Ogólne warunki umowy” postanowień: 1.1 „W szczególności ABP nie będzie odpowiadać wobec Klienta z tytułu jakichkolwiek pośrednich lub ewentualnych strat, utraconych zysków, przerw w prowadzeniu działalności, utraty informacji lub danych, naruszenia bezpieczeństwa lub innych strat finansowych, włączając szkody poniesione w wyniku jakiegokolwiek wirusa, odmowy dostarczania Usługi, działań o charakterze „spammingu” lub „hackingu.” (pkt 3.4 wzorca), 6 1.2. „ABP uprawniona będzie do wstrzymania świadczenia Usługi, jeśli zaistnieje uzasadniono obawa, ze Klient korzysta z Usługi dla celów niezgodnych z prawem lub nie uregulował zapłaty za Usługę w terminie, o którym mowa w punkcie 5.2 niniejszych Ogólnych Warunków.” (pkt 4.6 wzorca), 1.3. „W sytuacji, o której mowa w punkcie 4.6. powyżej, po ponownym podłączeniu Usługi, Klient zobowiązany jest do zapłaty na rzecz ABP jednorazowej opłaty w wysokości określonej w Cenniku.” (pkt 4.8 wzorca), 1.4 „Klient zobowiązany jest do zapłaty za Usługę do 10-go dnia każdego miesiąca z góry za dany miesiąc na rachunek bankowy ABP wskazany w Umowie, niezależnie od faktu otrzymania faktury VAT.” (pkt 5.2 wzorca), 1.5 „ ABP jest uprawniona do rozwiązania umowy oświadczenie Usług w trybie natychmiastowym lub wstrzymania świadczeniu Usług na rzecz Klienta i/lub dochodzenia odszkodowania, w przypadku: (a) - opóźnienia Klienta w zapłacie za Usługę w terminie, o którym mowa w punkcie 5.2. niniejszych Ogólnych Warunków.” (pkt 6.3 wzorca), 1.6 „Po każdorazowym wstrzymaniu świadczenia Usług przez ABP i ponownym podłączeniu Klienta dc sieni, Klient zobowiązany jest do zapłaty na rzecz ABP jednorazowej opłaty w wysokości określonej w Cenniku.” (pkt 6.4 wzorca), 1.7 Pkt 8.1. „Klient wyraża zgodę na przeniesienia przez ABP swoich praw i obowiązków wynikających a niniejszej Umowy na rzecz osób trzecich.” (pkt 8.1 wzorca), 1.8 Pkt 8.2. „ ABP nie jest zobowiązane do powiadamiania Klienta o zmianie Cennika, jeżeli zmiana ta ograniczona jest do rezygnacji z pobierania części opłaty lub do zmiany opłat nie objętych Umową.” (pkt 8.2 wzorca); 2. we wzorcu umowy pod nazwą: „Cennik Usług „AIR BITES POLSKA” Sp. z o.o. z dnia 26.05.2008r.” postanowień: 2.1. „Kara. Każdorazowe wezwanie do zapłaty – 5 zł” (pkt 10 wzorca); 3. we wzorcu umowy pod nazwą: „Cennik Usług Telefonicznych i Internetowych „AIR BITES POLSKA” Sp. z o.o. z dnia 15.04.2008r.” postanowień: 3.1. „Kara umowna za brak zwrotu terminala w przeciągu 7 dni od daty rozwiązania umowy lub jego zwrot w stanie uszkodzonym lub wskazującym na ponad normatywne zużycie - 150,00 zł ” (pkt 27 wzorca), 3.2. „Kara. Oplata za każdorazowe wezwanie do zapłaty – 5 zł” (pkt 10 wzorca) ; 4. we wzorcu umowy pod nazwą: „Regulamin świadczenia usług telefonicznych” postanowień: 4.1. „W szczególności ABP nie będzie odpowiadać wobec Klienta z tytułu jakichkolwiek pośrednich lub ewentualnych strat, utraconych zysków, przerw w prowadzeniu działalności, utraty informacji lub danych, naruszenia bezpieczeństwa lub innych strat finansowych.” (pkt 5.3 wzorca) , 4.2. „W przypadku nie zwrócenia Terminalu, bądź zwrotu Terminalu uszkodzonego lub zużytego w stopniu nieodpowiadającym prawidłowej eksploatacji, Abonent zobowiązany będzie do zapłaty kary umownej określanej przez Operatora w Cenniku usług Telefonicznych.” (pkt 6.19 wzorca), 4.3. „ABP uprawniona będzie do wstrzymaniu świadczenia Usług, jeśli zaistnieje uzasadniona obawa, że, Klient korzysta z Usług dla celów niezgodnych z prawem lub nie uregulował zapłaty za Usługi w terminie, o którym mowa w punkcie 8.2. niniejszego Regulaminu.” (pkt 7.5 wzorca), 4.4 „W sytuacji, o której mowa w punkcie 7.5. powyżej, po ponownym podłączeniu Usługi, Klient zobowiązany jest do zapłaty na rzecz ABP jednorazowej opłaty w wysokości 7 określonej w Cenniku.” (pkt 7.6 wzorca), 4.5. „Klient zobowiązany jest do zapłaty za Usługę Telefoniczną do 10-go dnia każdego miesiąca z góry za dany miesiąc, niezależnie od faktu otrzymania faktury VAT.” (pkt 8.2 wzorca), 4.6. „ABP jest uprawniona do rozwiązania umowy o oświadczenie Usług Telefonicznych w trybie natychmiastowym i/lub wstrzymania świadczenia Usługi na rzecz Klienta i/lub dochodzenia odszkodowania w przypadku: (a) opóźnienia Klienta w zapłacie za Usługi w terminie, o który mowa w punkcie niniejszego Regulaminu.” (pkt 10.5 wzorca), 4.7. „Po każdorazowym wstrzymaniu świadczenia Usług przez ABP i ponownym podłączeniu Klienta do sieni, Klient zobowiązany jest do zapłaty na rzecz ABP jednorazowej opłaty w wysokości określonej w Cenniku.” (pkt 10.6 wzorca), 4.8. Pkt 12.1. „Klient wyraża zgodę na przeniesienia przez ABP swoich praw i obowiązków wynikających z niniejszej Umowy na rzecz osób trzecich.” (pkt 12.1 wzorca), 4.9. „ ABP nie jest zobowiązane do powiadamiania Klienta o zmianie Cennika, jeżeli zmiana ta ograniczona jest do rezygnacji z pobierania części opłaty lub do zmiany opłat nie objętych Umową.” (pkt 12.2 wzorca) . W tym miejscu należy zauważyć, iż do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone zostały wpisane, na podstawie art. 479 45 k.p.c ., postanowienia, które są tożsame z przedmiotowymi klauzulami zakwestionowanymi przez organ antymonopolowy. Są to postanowienia o następującej treści: Ad 1.1., 4.1. - „Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek szkody poniesione przez Abonenta z tytułu użytkowania usługi DDI, w tym np. za utratę danych, nieprawidłowe funkcjonowanie komputera oraz inne uszkodzenia mające związek z połączeniem Abonenta do Internetu” (wpis nr 424 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 16.02.2005r., sygn. akt XVII Amc 40/04), - „Abonent nie może wnosić żadnych roszczeń w stosunku do Operatora w związku z brakiem możliwości dostępu do sieci Internet z powodu trudności technicznych lub braku możliwości technicznych wykonania usługi w umownym terminie” (wpis nr 601 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 17.10.2005r., sygn. akt XVII Amc 75/04), - „Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek szkody poniesione przez abonenta w wyniku utraty danych lub opóźnienia w przesyłaniu danych, które spowodowane jest brakiem transmisji, nieprawidłową transmisją, opóźnieniami lub przerwami w działaniu sieci (…)” (wpis nr 602 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 17.10.2005r., sygn. akt XVII Amc 75/04) - „Usługodawca nie ponosi żadnej odpowiedzialności za szkody i straty Abonentów wynikłe na skutek przerwania połączenia, braku połączenia, nieotrzymania poczty elektronicznej, braku dostępu do Internetu” (wpis nr 639 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 19.04.2005r., sygn. akt XVII Amc 23/05) - „Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek szkody poniesione przez Abonenta w wyniku utraty danych lub opóźnienia w otrzymaniu lub przesłaniu transmisji, nieprawidłową lub powolną transmisją, opóźnieniami lub przerwaniami świadczenia Usług, a w szczególności na skutek takich czynności jak (…)” (wpis nr 819 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 8.06.2006r., sygn. akt XVII Amc 125/05), 8 - „Operator nie ponosi odpowiedzialności za wszelkie szkody poniesione przez Użytkownika w czasie trwania umowy, powstałe z przyczyn od Operatora niezależnych (ze szczególnym uwzględnieniem przerw w dostępie do sieci Internet” (wpis nr 1029 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 21.11.2006r., sygn. akt XVII Amc 138/05) „Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia działalności sieci, wynikające z działania siły wyższej, lub pracy nadajników w pobliżu Sieci Usługodawcy oraz awarie łącz Innych Operatorów" (wpis nr 1163 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 12.03.2007r., sygn. akt XVII Amc 1/07) Ad 1.2., 1.5., 4.3., 4.6. - „W przypadku zwłoki w opłacie abonenckiej Usługodawca zastrzega sobie prawo zawieszenia świadczenia usług wymienionych w § 1 bez dodatkowego powiadomienia Abonenta i uaktywnić usługę po uregulowaniu przez Abonenta zaległej należności wraz z naliczonymi umownymi odsetkami oraz opłatą za ponowną aktywację w kwocie 60 zł brutto.” (wpis nr 635 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 19.04.2005r., sygn. akt XVII Amc 23/05), - „W przypadku kiedy Abonent nie zapłaci w terminie i na zasadach określonych w §13 Regulaminu którejkolwiek z opłat przewidzianych Umową Abonencką, Regulaminem lub Cennikiem, Operator może zawiesić bądź ograniczyć świadczenie wszystkich lub niektórych usług objętych Umową Abonencką (Zawieszenie Usług). Po uiszczeniu przez Abonenta wszystkich zaległych opłat przewidzianych Umową Abonencką, Regulaminem lub Cennikiem w tym odsetek karnych i opłat administracyjnych, o których mowa w §13 pkt 8 Regulaminu, Operator wznowi świadczenie na jego rzecz usług na dotychczasowych zasadach. W przypadku kiedy nastąpi Zawieszenie Usług wynikające z opóźnienia Abonenta w dokonywaniu płatności należnych operatorowi, wznowienie świadczenia Usług na jego rzecz będzie uwarunkowane uiszczeniem przez Abonenta opłaty dodatkowej w wysokości określonej w Cenniku” (wpis nr 823 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 8.06.2006r., sygn. akt XVII Amc 125/05) - „W przypadku dwutygodniowego opóźnienia płatności, od daty ustalonego terminu, Operator ma prawo przerwać świadczone przez siebie usługi i odłączyć użytkownika od sieci Internet. Za cały okres tego wyłączenia Operator pobiera obowiązującą opłatę abonamentową, do czasu rozwiązania umowy (łącznie z okresem jej wypowiedzenia, jeżeli w tym okresie zostanie wypowiedziana przez jedną ze stron). Za ponowne włączenie Operator pobiera opłatę w wysokości 50 zł netto (dotyczy klientów, których usługi są zablokowane np. ze względu na nieregulowane terminowo płatności)” (wpis nr 1027 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 21.11.2006r., sygn. akt XVII Amc 138/05) Ad 1.3., 1.6. 4.4, 4.7. - „W przypadku zwłoki w opłacie abonenckiej Usługodawca zastrzega sobie prawo zawieszenia świadczenia usług wymienionych w § 1 bez dodatkowego powiadomienia Abonenta i uaktywnić usługę po uregulowaniu przez Abonenta zaległej należności wraz z naliczonymi umownymi odsetkami oraz opłatą za ponowną aktywację w kwocie 60 zł brutto.” (wpis nr 635 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 19.04.2005r., sygn. akt XVII Amc 23/05) - „W przypadku kiedy Abonent nie zapłaci w terminie i na zasadach określonych w §13 Regulaminu którejkolwiek z opłat przewidzianych Umową Abonencką, Regulaminem lub Cennikiem, Operator może zawiesić bądź ograniczyć świadczenie wszystkich lub 9 niektórych usług objętych Umową Abonencką (Zawieszenie Usług). Po uiszczeniu przez Abonenta wszystkich zaległych opłat przewidzianych Umową Abonencką, Regulaminem lub Cennikiem w tym odsetek karnych i opłat administracyjnych, o których mowa w §13 pkt 8 Regulaminu, Operator wznowi świadczenie na jego rzecz usług na dotychczasowych zasadach. W przypadku kiedy nastąpi Zawieszenie Usług wynikające z opóźnienia Abonenta w dokonywaniu płatności należnych operatorowi, wznowienie świadczenia Usług na jego rzecz będzie uwarunkowane uiszczeniem przez Abonenta opłaty dodatkowej w wysokości określonej w Cenniku” (wpis nr 823 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 8.06.2006r., sygn. akt XVII Amc 125/05) - „W przypadku dwutygodniowego opóźnienia płatności, od daty ustalonego terminu, Operator ma prawo przerwać świadczone przez siebie usługi i odłączyć użytkownika od sieci Internet. Za cały okres tego wyłączenia Operator pobiera obowiązującą opłatę abonamentową, do czasu rozwiązania umowy (łącznie z okresem jej wypowiedzenia, jeżeli w tym okresie zostanie wypowiedziana przez jedną ze stron). Za ponowne włączenie Operator pobiera opłatę w wysokości 50 zł netto (dotyczy klientów, których usługi są zablokowane np. ze względu na nieregulowane terminowo płatności).” (wpis nr 1027 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 21.11.2006r., sygn. akt XVII Amc 138/05) - „Ponowne podłączenie Abonenta nastąpi wyłącznie po uregulowaniu zaległości wraz z dodatkową opłatą za ponowne włączenie określoną w cenniku." (wpis nr 1166 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 12.03.2007r., sygn. akt XVII Amc 1/07) Ad 1.4., 4.5. „ Ramtel zastrzega, że nie doręczenia faktury za abonament nie zwalnia Abonenta z obowiązku opłaty abonamentowej.” (wpis nr 672 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 5.10.2005r., sygn. akt XVII Amc 73/04) „Brak rachunku nie zwalnia Abonenta z obowiązku uiszczenia opłat w terminie do końca Okresu rozliczeniowego, za który nie otrzymał rachunku.” (wpis nr 821 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 8.06.2006r., sygn. akt XVII Amc 125/05) Ad 1.7., 4.8. - „Allegro zastrzega sobie prawo do przekazywania lub zlecania wszystkich lub części swoich praw i obowiązków wynikających z niniejszego regulaminu. W przypadku skorzystania z tego prawa nazwa podmiotu, na rzecz którego dokonano przekazania, podana zostanie na stronie głównej” (wpis nr 370 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 29.12.2004r., sygn. akt XVII Amc 22/04) - „Interia.pl zastrzega sobie prawo do przekazania lub zlecenia wszystkich lub części swoich praw i obowiązków wynikłych z Regulaminu. W takim przypadku informacja na temat przekazania lub zlecenia wraz z informacjami o podmiocie na rzecz którego dokonano przekazania, podane zostaną w momencie logowania do serwisu." (wpis nr 1296 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 8.10.2007r., sygn. akt XVII Amc 100/07) Ad 1.8., 4.9. - „Zmiana opłaty nie powoduje konieczności zmiany umowy.” (wpis nr 400 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 19.01.2005r., sygn. akt XVII Amc 2/04) 10 Ad 2.1., 3.2. - „ W przypadku (…) zwłoki w uiszczeniu opłaty abonamentowej Usługodawca może: (…) obciążyć Abonenta kosztami upomnień.” (wpis nr 1167 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 12.03.2007r., sygn. akt XVII Amc 1/07) Ad 3.1., 4.2. - „Uchybienie 7 dniowemu terminowi zwrotu dekodera w razie rozwiązania umowy skutkuje obowiązkiem zapłaty kary umownej w wysokości 1000 zł. Zwrot uszkodzonego dekodera, którego naprawa nie jest możliwa skutkuje zobowiązaniem abonenta do zapłaty kwoty 1000 zł.” (wpis nr 1234 dokonany na podstawie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25.05.2007r. sygn. akt I CSK 484/06). Mając powyższe ustalenia na uwadze organ antymonopolowy zważył, co następuje: Treść art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...) ogranicza zastosowanie jej przepisów wyłącznie do ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów, podejmowanej w interesie publicznym. Oznacza to, że warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów określonych w tej ustawie jest zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców - naruszając jej przepisy – stanowią potencjalne zagrożenie interesu publicznego. Niniejsze postępowanie dotyczy treści wzorców umowy stosowanych przez Spółkę wobec nieograniczonego kręgu adresatów, tj. wszystkich zainteresowanych ich treścią aktualnych i potencjalnych klientów operatora telekomunikacjnego, którym - na gruncie art. 4 ust. 11 ustawy o ochronie (…) - przysługuje status konsumenta. Zdaniem Prezesa UOKIK rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami Air Bates Polska. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów, co oznacza, iż naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez organ antymonopolowy działań przewidzianych w ustawie o ochronie (...). W tym stanie rzeczy przyjąć należy, iż do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy zastosowanie mają przepisy w/w ustawy, a dotyczące jej postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. Stosownie do treści art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…) – „przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy”. Aby możliwe było zatem stwierdzenie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, niezbędne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek: 1. działania przedsiębiorcy winny mieć bezprawny charakter, tzn. być sprzeczne z prawem, tj. przepisami określonych aktów prawnych a także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami, a jednocześnie 2. działania te muszą naruszać zbiorowe interesy konsumentów. Odnosząc się do pierwszej z przesłanek art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…), tj. bezprawności działań przedsiębiorcy, stwierdzić należy, iż bezprawność rozumie się jako sprzeczność zachowania danego podmiotu z przepisami prawa oraz zasadami współżycia 11 społecznego. Chodzi tu mianowicie o sprzeczność z szeroko rozumianym porządkiem prawnym, jako całością. Bezprawność jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tzn. niezależnym od wystąpienia szkody, czy zaistnienia zamiaru po stronie podmiotu dopuszczającego się działań bezprawnych. Podkreślenia wymaga okoliczność, że przepisy w/w ustawy o ochronie (…) nie definiują pojęcia bezprawności działań przedsiębiorcy, na co zwrócił uwagę SOKiK w wyroku z dnia 23.06.2006r. (sygn. akt XVIII Ama 32/05), stwierdzając, iż art. 23a ust. 1 ustawy o ochronie (…) z 15 grudnia 2000r. – którego odpowiednikiem w ustawie o ochronie (…) z dnia 16 lutego 2007r. jest art. 24 ust. 2 – nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw, gdyż dopiero na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem. Niemniej, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w jednym przypadku wprost identyfikuje działanie przedsiębiorcy jako bezprawne – mianowicie, działanie polegające na stosowaniu postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK, co SOKIK potwierdził w innym wyroku z dnia 25.03.2004r. (sygn. akt XVII Ama 51/03), stwierdzając, że można sformułować samoistną przesłankę bezprawności, jeżeli ustali się, że przedsiębiorca stosował postanowienia wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Zatem wykazanie, że przedsiębiorca wprowadził do obrotu wzorzec umowny zawierający postanowienia o treści już wpisanej do rejestru klauzul abuzywnych stanowi wystarczającą przesłankę do stwierdzenia bezprawności działania tego przedsiębiorcy. Do stwierdzenia praktyki, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) konieczne jest wykazanie, iż przedsiębiorca stosuje we wzorcu umownym postanowienia, które zostały wpisane do prowadzonego przez Prezesa UOKIK rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Pokreślenia wymaga, że wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca jako takiego (art. 479 36 — 479 45 k.p.c.) dokonuje się niezależnie od tego, czy postanowienia wzorca były, czy też nie był zastosowane przy konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa UOKiK, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych, tj. stosowanych także przez innych przedsiębiorców. Prezes UOKIK może stwierdzić stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na posługiwaniu się postanowieniem wzorca umownego, które zostało wpisane do rejestru, bez względu na to, czy wpis dotyczy tego przedsiębiorcy, przeciwko któremu jest prowadzone postępowanie, czy też nie. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2.12.2005r. (sygn. akt VI ACa 760/05) wskazał, że zgodnie z art. 23 a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080 z późń. zm.) praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest 12 posługiwanie się postanowieniem wpisanym do rejestru w oderwaniu od zagadnienia, czy wpis do rejestru powstał w związku ze stosowaniem wzorca umowy przez ten podmiot, co do którego bada się stosowanie praktyki. Sąd wskazał też, że naruszenie interesów konsumentów może nastąpić w wyniku działań podmiotów, które stosują klauzule abuzywne wpisane do rejestru, przy czym wpis do rejestru związany jest z działaniami innych kontrahentów konsumentów. Analogicznie orzekł Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 29.09.2005r. (sygn. akt VI ACa 381/05), gdzie powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 19.12.2003r. (sygn. akt III CZP 95/03), stwierdził, że wyrok uwzględniający powództwo przez uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone i zakazanie ich stosowania ma, zgodnie z art. 479 43 k.p.c., od chwili wpisania do odpowiedniego rejestru, skutek także wobec osób trzecich. Zgodnie ze stanowiskiem SOKiK wyrażonym w wyroku z dnia 25. 05. 2005r. (sygn. akt XVII Ama 46/04), dla uznania, iż określona klauzula jest niedozwolonym postanowieniem umownym wpisanym do rejestru klauzul niedozwolonych wystarczy stwierdzenie, że mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru i nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul. Czynnikiem przesądzającym o podobieństwie dwóch klauzul powinien być zatem zamiar, cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli cel utworzenia spornej klauzuli odpowiada celowi sformułowania klauzuli uznanej za niedozwoloną, oba zapisy można uznać za tożsame. Takie stanowisko zajął także Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 13.07.2006r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(...) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (...)”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „(...) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a uokik [obecnie art. 24 – przyp. własny UOKIK] obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a uokik znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (...).” Nie jest zatem konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej i stąd niedozwolone będą także takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykazanie, że zakwestionowane przez organ antymonopolowy zapisy czterech wzorców umowy stosowanych przez Spółkę przy świadczeniu usług telekomunikacyjnych, są tożsame z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnymi wyrokami SOKIK wymienionymi w niniejszej decyzji i wpisanych do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Dodatkowo podkreślenia wymaga okoliczność, że wszystkie postanowienia wpisane do Rejestru, które zostały wskazane we sentencji niniejszej decyzji dotyczą branży telekomunikacyjnej, a w szczególności świadczenia usług internetowych, co oznacza, iż zachodzi tożsamość stosunków prawnych. W ocenie Prezesa UOKIK postanowienia wskazane w pkt 1.1 i 4.1 sentencji decyzji o treści: „W szczególności ABP nie będzie odpowiadać wobec Klienta z tytułu jakichkolwiek pośrednich lub ewentualnych strat, utraconych zysków, przerw w prowadzeniu działalności, utraty informacji lub danych, naruszenia bezpieczeństwa lub innych strat finansowych, włączając szkody poniesione w wyniku jakiegokolwiek wirusa, odmowy dostarczania Usługi, 13 działań o charakterze „spammingu” lub „hackingu.” oraz „W szczególności ABP nie będzie odpowiadać wobec Klienta z tytułu jakichkolwiek pośrednich lub ewentualnych strat, utraconych zysków, przerw w prowadzeniu działalności, utraty informacji lub danych, naruszenia bezpieczeństwa lub innych strat finansowych.” mogą być uznane za tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 424, 601, 602, 639, 819, 1029, 1163, które zostały wymienione powyżej w treści decyzji. Wszystkie te bowiem postanowienia - zarówno stosowane przez Spółkę, jak i wpisane do Rejestru - dotyczącą wyłączenia przez operatora telekomunikacyjnego odpowiedzialności za szkody wyrządzone korzystaniem z usługi dostępu do sieci Internet, w szczególności wyrządzone zakłóceniami dostępu do sieci. Podkreślić należy, że tytułem do występowania przez abonenta z roszczeniami przeciwko operatorowi o naprawienie wyrządzonej szkody może być zarówno czyn niedozwolony (art. 415 k.c. i nast.), jak i niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c. i nast.). Każde ewentualne roszczenie abonenta o naprawienie szkody powinno jednak podlegać indywidualnej ocenie, z uwzględnieniem wszystkich występujących w sprawie okoliczności, w tym także przesłanek wyłączających odpowiedzialność operatora. W każdym przypadku operator może podnieść zarzuty egzoneracyjne (wyłączające odpowiedzialność), jak np. siła wyższa, wyłączna wina poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą operator nie ponosi odpowiedzialności. Zdaniem Prezesa UOKIK – znajdującym potwierdzenie w powołanych wyżej wyrokach SOKIK – nie jest dopuszczalne wyłącznie lub ograniczenie a prori przez operatora telekomunikacyjnego odpowiedzialności za szkody wyrządzone korzystaniem z usługi dostępu do sieci Internet poza zakres dozwolonych przesłanek egzoneracyjnych, albowiem może to prowadzić nawet do całkowitego wyłączenia ich odpowiedzialności. W konsekwencji postanowienie wzorca umowy takie działanie operatora, które wyłącza lub ogranicza a priori (tj. przed zaistnieniem ewentualnej szkody), odpowiedzialność za ewentualne szkody poniesione przez abonenta jest oceniane przez SOKIK jako klauzula abuzywna w rozumieniu art. 385 3 pkt 2 k.c. Także postanowienia wskazane w pkt 1.2., 1.3, 1.5, 1.6, 4.3, 4.4, 4.6., 4.7 sentencji decyzji o treści: - „ABP uprawniona będzie do wstrzymania świadczenia Usługi, jeśli zaistnieje uzasadniono obawa, ze Klient korzysta z Usługi dla celów niezgodnych z prawem lub nie uregulował zapłaty za Usługę w terminie, o którym mowa w punkcie 5.2 niniejszych Ogólnych Warunków.”, - „W sytuacji, o której mowa w punkcie 4.6. powyżej, po ponownym podłączeniu Usługi, Klient zobowiązany jest do zapłaty na rzecz ABP jednorazowej opłaty w wysokości określonej w Cenniku.”, - „ABP jest uprawniona do rozwiązania umowy oświadczenie Usług w trybie natychmiastowym lub wstrzymania świadczeniu Usług na rzecz Klienta i/lub dochodzenia odszkodowania, w przypadku: (a) - opóźnienia Klienta w zapłacie za Usługę w terminie, o którym mowa w punkcie 5.2. niniejszych Ogólnych Warunków, - „Po każdorazowym wstrzymaniu świadczenia Usług przez ABP i ponownym podłączeniu Klienta dc sieni, Klient zobowiązany jest do zapłaty na rzecz ABP jednorazowej opłaty w wysokości określonej w Cenniku.”, mogą być uznane za tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 635, 823, 1027, 1166, które zostały wymienione powyżej w treści decyzji. Wszystkie zacytowane powyżej postanowienia umowne oraz wskazane postanowienia wpisane do Rejestru dotyczą sytuacji, w której po upływie określonego w umowie terminu opóźnienia dostawca usług internetowych uzyskuje prawo zawieszenia lub 14 zaprzestania świadczenia usług. W takim przypadku na mocy analizowanych postanowień przedsiębiorca przy wznowieniu świadczenia usług uprawniony zostaje do pobrania od konsumenta obok odsetek – w myśl art. 481 § 1 k.c. stanowiących typową sankcję kontraktową za opóźnienie przy spełnieniu świadczeniu pieniężnego – dodatkowo również jednorazowej opłaty za ponowną aktywację usługi albo odszkodowania – mających charakter kary umownej, zastrzeżonej na mocy art. 483 § 1 k.c. do przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Tego rodzaju klauzule zostały przez SOKiK zakazane ze względu na przepis art. 385 3 17 k.c., zgodnie z którymi w razie wątpliwości uważa się, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które nakładają na konsumenta, który nie wykonał zobowiązania lub odstąpił od umowy, obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej lub odstępnego. W ocenie Prezesa UOKIK postanowienia wskazane w pkt 1.4 i 4.5 sentencji decyzji o treści: „Klient zobowiązany jest do zapłaty za Usługę do 10-go dnia każdego miesiąca z góry za dany miesiąc na rachunek bankowy ABP wskazany w Umowie, niezależnie od faktu otrzymania faktury VAT.” oraz „Klient zobowiązany jest do zapłaty za Usługę Telefoniczną do 10-go dnia każdego miesiąca z góry za dany miesiąc, niezależnie od faktu otrzymania faktury VAT.” mogą być uznane za tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 672, 821, które zostały wymienione powyżej w treści decyzji. Zacytowane powyżej postanowienia umowne oraz wskazane postanowienia wpisane do Rejestru dotyczą umożliwienia wprowadzenia przez operatora telekomunikacyjnego systemu, w którym konsument (abonent) jest zobowiązany do zapłaty należności niezależnie od faktu otrzymania faktury, przez co zostaje pewności co do wysokości kwoty swojego zobowiązania. Działanie takie – sprzeczne z dobrymi obyczajami – może ponadto stanowić klauzulę abuzywną określoną w przepisie art. 385 3 pkt 22 k.c., który za niedozwolone uznane postanowienie umowne przewiduje obowiązek wykonania zobowiązania przez konsumenta mimo niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez jego kontrahenta. Należy bowiem mieć na uwadze, iż jednym z obowiązków, jakie ciążą na operatorze z tytułu realizacji umowy świadczenia usług dostępu do Internetu jest dostarczenie konsumentowi faktury za dany okres abonamentowy, które stanowi podstawę do dokonania zapłaty, ponieważ określa kwotę należności, do uiszczenia której zobowiązany jest konsument oraz termin, w którym powinna ona zostać dokonana. Pełni jednocześnie funkcję wezwania do zapłaty, co potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 19.05.1992r. (sygn akt III CZP 56/92), uznając, iż „doręczenie dłużnikowi dokumentu rozliczeniowego (faktury) jest wezwaniem go do spełnienia świadczenia pieniężnego wówczas, gdy zawarto w nim stosowną wzmiankę co do sposobu i czasu zapłaty”. Również postanowienie wskazane w pkt 1.7 i 4.8 sentencji decyzji o treści: „Klient wyraża zgodę na przeniesienia przez ABP swoich praw i obowiązków wynikających a niniejszej Umowy na rzecz osób trzecich.” może być uznane za tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 370, 1296, które zostały wymienione powyżej w treści decyzji. Zarówno cytowane postanowienie, jak i wskazane postanowienia wpisane do Rejestru dotyczą przyznania operatorowi telekomunikacyjnemu możliwości przeniesienia praw i przekazania obowiązków wynikających z umowy bez zgody konsumenta na rzecz podmiotów trzecich nieuczestniczących w realizacji umowy. O ile za dopuszczalne należałoby uznać cesję przysługujących kontrahentowi konsumenta praw, o tyle przejęcie zobowiązań operatora telekomunikacyjnego wobec jego klientów (konsumentów) wymaga ich zgody. Zatem zapis we wzorcu umowy – który nie podlega indywidualnym negocjacjom – 15 dopuszczający możliwość przelewu wierzytelności i przejęcia zobowiązań stanowi klauzulę abuzywną, albowiem nie jest spełniona przesłanka uzyskania zgody konsumenta (wierzyciela). Zgody tej nie może zastąpić bowiem zastąpić zapis wzorca umowy , który co do zasady nie podlega negocjacjom, a konsument nie ma praktycznie wpływu na jego treść. W świetle wskazanych powyżej wyroków SOKIK dotyczących postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 370, 1296 za klauzule abuzywną należy uznać postanowienie, w którym przedsiębiorca zastrzega sobie prawo możliwości przeniesienia praw i przekazania obowiązków wynikających z umowy na rzecz podmiotów trzecich i poinformowania konsumenta o tym przeniesieniu (przekazaniu). Tym bardziej przedmiotowe postanowienie, które nie przewiduje nawet możliwości poinformowania konsumenta o dokonaniu takiego przeniesienia praw i przekazania obowiązków należy uznać za niedozwolone w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c., albowiem kształtuje ono prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami oraz dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy. Zdaniem Prezesa UOKIK także postanowienie wskazane w pkt 1.8 i 4.9 sentencji decyzji o treści: „ABP nie jest zobowiązane do powiadamiania Klienta o zmianie Cennika, jeżeli zmiana ta ograniczona jest do rezygnacji z pobierania części opłaty lub do zmiany opłat nie objętych Umową.” może być uznane za tożsame z treścią postanowienia wpisanego do Rejestru pod pozycją 400 które zostało wymienione powyżej w treści decyzji. W świetle zarówno kwestionowanego przez Prezesa UOKIK postanowienia, jak i postanowienia wpisanego do Rejestru zmiana ceny nie powoduje ani zmiany umowy ani tym bardziej nie zobowiązuje przedsiębiorcy do poinformowania konsumenta o planowanej zmianie ceny. Działanie takie jest w ocenie SOKIK sprzeczne z dobrymi obyczajami, albowiem cena jest elementem przedmiotowo istotnym umowy (essentiale negotii) i jakakolwiek zmiana jej wysokości skutkuje zmianą umowy. Zatem, jeżeli umowa nie zawiera klauzul waloryzacyjnych, to każda zmiana ceny powinna następować w drodze oferty złożonej konsumentom. W tym stanie faktycznym klauzula we wzorcu umowy, który dopuszcza zmianę przez przedsiębiorcę ceny bez zmiany umowy lub poinformowania o tym konsumenta stanowi niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c., albowiem kształtuje ono prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami oraz dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy. W ocenie Prezesa UOKIK postanowienia wskazane w pkt 2.1. i 3.2 sentencji decyzji o treści: „Kara. Każdorazowe wezwanie do zapłaty – 5 zł” oraz „Kara. Opłata za każdorazowe wezwanie do zapłaty – 5 zł” mogą być uznane za tożsame z treścią postanowienia wpisanego do Rejestru pod pozycją 1167, które zostało wymienione powyżej w treści decyzji. Zacytowane powyżej postanowienia umowne oraz wskazane postanowienie wpisane do Rejestru dotyczą umożliwienia obciążania konsumenta przez operatora telekomunikacyjnego dodatkowymi opłatami (karami) z tytułu wezwań do zapłaty zaległej należności za świadczone usługi telekomunikacyjne. Działanie takie – sprzeczne z dobrymi obyczajami – może ponadto stanowić klauzulę abuzywną określoną w przepisie art. 385 3 pkt 17 k.c., który za niedozwolone uznaje postanowienie, nakładające na konsumenta, który nie wykonał zobowiązania lub odstąpił od umowy, obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej lub odstępnego. Należy bowiem mieć na uwadze, do umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego dotyczące zobowiązań, w tym regulujące skutki niewykonania zobowiązań. Art. 481 w § 1 k.c. stanowi, że jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego wierzyciel może żądać odsetek za czas 16 opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody. Ustalone odsetki pełnią w tym przypadku funkcję zryczałtowanej kary umownej. Ponadto przepis art. 481 § 3 k.c. dopuszcza także możliwość żądania przez wierzyciela – w razie zwłoki dłużnika - naprawienia szkody na zasadach ogólnych, tj. na postawie art. 471 i nast. k.c. Jednakże w świetle powołanych przepisów brak jest podstaw do pobiera dodatkowych opłat lub kar umownych z samego tylko tytułu wezwanie konsumenta do zapłaty zaległej należności. Pobieranie takich opłat oraz naliczanie odsetek za zwłokę stanowi w istocie kumulację stosowanych wobec konsumenta kar za nienależyte wykonanie przez niego zobowiązania, która jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Także postanowienie wskazane w pkt 3.1. sentencji decyzji o treści: „Kara umowna za brak zwrotu terminala w przeciągu 7 dni od daty rozwiązania umowy lub jego zwrot w stanie uszkodzonym lub wskazującym na ponad normatywne zużycie - 150,00 zł ” może być uznane za tożsame z treścią postanowienia wpisanego do Rejestru pod pozycją 1234, które zostało wymienione powyżej w treści decyzji Zacytowane powyżej postanowienie umowne oraz postanowienie wpisane do Rejestru dotyczą umożliwienia obciążania konsumenta przez operatora telekomunikacyjnego dodatkową karą na niezwrócenie terminala w wyznaczonym terminie, zwrot uszkodzonego lub ponadnormatywnie zużytego termiala. Działanie takie – sprzeczne z dobrymi obyczajami – może ponadto stanowić klauzulę abuzywną określoną w przepisie art. 385 3 pkt 17 k.c., który za niedozwolone uznaje postanowienie, nakładające na konsumenta, który nie wykonał zobowiązania lub odstąpił od umowy, obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej lub odstępnego. Ustalona w ten sposób wysokość kary umownej nie pozostaje w związku z rzeczywistą wartością terminala. Nawet gdyby przyjąć, że wartość nowego urządzenia jest zbliżona do ustalonej kary umownej, to jego wartość po okresie kilkumiesięcznej, a nawet kilkuletniej eksploatacji jest znacznie niższa niż wartość początkowa. Oznacza to, że zastrzeżona kara umowna jest nieekwiwaletna w stosunku do rzeczywistej wartości terminala, a nawet może być od niej większa. Dodatkowo należy podnieść, iż treść analizowanego postanowienia narusza przepis art. 491 § 1 k.c. oraz dobre obyczaje, zgodnie z którymi wierzyciel w przypadku zwłoki dłużnika w spełnieniu świadczenia powinien go wezwać do jego spełnienia. Dokonując powyższej oceny przedmiotowych klauzul Prezes UOKIK uprawdopodobnił stosowanie przez Spółkę postanowień umownych o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych przez SOKiK za niedozwolone postanowienia umowne i wpisanych do Rejestru. Odnosząc się do drugiej przesłanki, tj. naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, stwierdzić należy, iż ustawa o ochronie (...) nie definiuje pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając jedynie w treści art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle - powołanego na początku uzasadnienia prawnego niniejszej decyzji - art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...) należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego klienta przedsiębiorcy – czyli konsumenta. Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12.09.2003r. (sygn.: I CKN 504/01) stwierdził, iż nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję 17 prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów. Oceniane w niniejszej decyzji działania Przedsiębiorcy odnoszą się do wszystkich jego aktualnych i przyszłych (potencjalnych) klientów, a zatem dotyczą zbiorowych interesów konsumentów. Uwzględniając powyższy wywód, organ antymonopolowy uznał, że zostały spełnione wszystkie przesłanki konieczne do zakwalifikowania działań Przedsiębiorcy jako praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...). Stosowanie do art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, po uprawdopodobnieniu w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, że przedsiębiorca narusza zakaz określony w art. 24 w/w ustawy o ochronie (…), a także po przyjęciu zobowiązania przedsiębiorcy do zaniechania zarzucanych im praktyk, jak również do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia wskazanym naruszeniom, Prezes UOKIK może, w drodze decyzji, nałożyć obowiązek wykonania tych zobowiązań. Analiza przedłożonych przez Spółkę dokumentów i wyjaśnień wykazała, że Internetia Sp. z o.o. zobowiązała się do zaniechania stosowania kwestionowanych przez Prezesa UOKIK postanowień umownych, na dowód czego przedstawiła nowo opracowany wzorzec umowy dostosowany do obowiązującego porządku prawnego. Zobowiązując się do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia wskazanym przez Prezesa UOKIK naruszeniom, Spółka postanowiła dokonać zmiany niedozwolonych postanowień umownych w ramach procedury aneksowania umów dotychczas zawieranych z konsumentami, w terminie do dnia 31 października 2009r. Na podstawie art. 28 ust. 3 w/w ustawy o ochronie (…) Prezes UOKIK nałożył na Spółkę obowiązek złożenia sprawozdań o stopniu wykonania zobowiązania nałożonego w pkt I sentencji decyzji w terminie do dnia 15 sierpnia 2009r. oraz 15 listopada 2009r. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji służy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Krakowie, 31 – 011 Kraków, Pl. Szczepański 5, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Leszek Piekarz Dyrektor Delegatury Otrzymują: 1 x r.pr. Jarosław Sroczyński „Markiewicz & Sroczyński Kancelaria Radców Prawnych Sp. j.” ul. św. Tomasza 34/12, 31-027 Kraków 1 x a/a