RPZ-48/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ- 61/27/08/AR Pozna ń , dnia 24 grudnia 2008 r. DECYZJA Nr RPZ 48/2008 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2007r., Nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje si ę dzia ł ania Tomasza Jakubowskiego prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Agencja Turystyczno- Rekreacyjna „Moana” w Gostyniu, polegaj ą ce na stosowaniu w umowie o ś wiadczenie us ł ug turystycznych postanowienia wzorca umowy, które zosta ł o wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego, o tre ś ci: W zwi ą zku z przyczynami zewn ę trznymi niezale ż nymi od A.T.R. Moana mo ż e nast ą pi ć zmiana programu b ą d ź zwrot op ł at wniesionych przez zleceniodawc ę za niezrealizowane p ł atne punkty programu (Paragraf 6 Umowy) za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 31 pa ź dziernika 2008r . II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w zwi ą zku z naruszeniem art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy, nak ł ada si ę na Tomasza Jakubowskiego prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Agencja Turystyczno- Rekreacyjna „Moana” z siedzib ą w Gostyniu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 558 z ł (s ł ownie: pi ęć set pi ęć dziesi ą t osiem z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. 1 Uzasadnienie Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatura w Poznaniu wszcz ął z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu kontrol ę wzorców umów stosowanych przez organizatorów turystyki dzia ł aj ą cych na terenie województwa wielkopolskiego pod k ą tem zgodno ś ci z przepisami art. 385 1 - 385 3 Kodeksu cywilnego, z uwzgl ę dnieniem klauzul wpisanych do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone oraz z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. o us ł ugach turystycznych (tekst jednolity Dz.U. z 2004r., nr 223, poz. 2268 ze zm.). W ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego dokonano m.in. analizy wzorca umowy o ś wiadczenie us ł ug turystycznych o nazwie: „umowa nr XI/xx/2007” stosowanej w obrocie konsumenckim przez Tomasza Jakubowskiego, prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Agencja Turystyczno - Rekreacyjna „Moana” w Gostyniu (dalej: Przedsi ę biorca). Przeprowadzona kontrola wykaza ł a, ż e w umowie o ś wiadczenie us ł ug turystycznych (dalej: umowa) zawarto postanowienie, które mog ł o by ć to ż same z postanowieniem wpisanym do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego. W zwi ą zku powy ż szym, postanowieniem z dnia 31 lipca 2008r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urz ę du) wszcz ął przeciwko Przedsi ę biorcy post ę powanie w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Przedsi ę biorca zawiadomiony o wszcz ę ciu post ę powania administracyjnego, pismem z dnia 21 sierpnia 2008r. poinformowa ł , ż e b ę d ą ca przedmiotem oceny Urz ę du „umowa” stosowana by ł a od maja do wrze ś nia 2007r., za ś w chwili obecnej w obrocie prawnym nie ma ż adnej niewykonanej umowy zawartej wg przedmiotowego wzorca. Ponadto poinformowa ł , ż e wskazane przez Prezesa Urz ę du w zawiadomieniu o wszcz ę ciu post ę powania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów niedozwolone postanowienie zosta ł o usuni ę te z wzorca umowy. O ś wiadczy ł równocze ś nie, ż e przedmiotowy zapis nigdy nie by ł stosowany w praktyce, a jego wprowadzenie do umowy nast ą pi ł o w dobrej wierze, by umocni ć ochron ę konsumentów oraz zabezpieczy ć sprawny przebieg imprezy turystycznej w sytuacjach kryzysowych. Jednocze ś nie Przedsi ę biorca o ś wiadczy ł , i ż odbiorc ą jego us ł ug by ł g ł ównie klient instytucjonalny, w tym przede wszystkim szko ł y. Nadto Przedsi ę biorca w dniu 14 listopada br. przed ł o ż y ł nowy wzorzec umowy, z którego usuni ę to kwestionowane przez Prezesa Urz ę du postanowienie oraz z ł o ż y ł wniosek o wydanie decyzji w trybie art. 27 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocze ś nie za łą czy ł umow ę o ś wiadczenie us ł ug turystycznych zawart ą wg nowego wzorca umowy, z którego usuni ę to postanowienie Paragrafu 6. Wysoko ść osi ą gni ę tego przychodu w 2007r. Przedsi ę biorca udokumentowa ł przesy ł aj ą c zeznanie o wysoko ś ci osi ą gni ę tego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób fizycznych PIT-36. Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Tomasz Jakubowski prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Agencja Turystyczno - Rekreacyjna „Moana” w Gostyniu na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Gostynia pod nr 2894. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorcy 2 jest m.in. dzia ł alno ść organizatorów turystyki, po ś redników turystycznych i agentów turystycznych. Dzia ł alno ść organizatora turystyki Przedsi ę biorca prowadzi na podstawie wpisu do Ewidencji Organizatorów Turystyki i Po ś redników Turystycznych prowadzonej przez Marsza ł ka Województwa Wielkopolskiego pod numerem 990. W obrocie konsumenckim Przedsi ę biorca pos ł ugiwa ł si ę wzorcem umowy o nazwie: „umowa nr XI/xx/2008r.” oraz ofertami zimowisk, kolonii letnich i obozów m ł odzie ż owych, które stanowi ą integraln ą cz ęść umowy podpisywanej przez klienta. Paragraf 6 tej umowy przewidywa ł , ż e: „ W zwi ą zku z przyczynami zewn ę trznymi niezale ż nymi od A.T.R. Moana mo ż e nast ą pi ć zmiana programu b ą d ź zwrot op ł at wniesionych przez zleceniodawc ę za niezrealizowane p ł atne punkty programu ”. W toku post ę powania Przedsi ę biorca przes ł a ł równie ż wzór umowy nr XII/xx/2008, zawieraj ą cy analogiczne postanowienie paragrafu 6. Wraz z pismem z dnia 12.11.2008r. Przedsi ę biorca przes ł a ł umow ę nr XIII/46/2008 zawart ą w dniu 31.10.2008r., niezawieraj ą c ą zakwestionowanego postanowienia umownego. Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Na wst ę pie nale ż y zauwa ż y ć , ż e jakkolwiek Przedsi ę biorca organizuje wy łą cznie grupowy zbiorowy wypoczynek dla dzieci i m ł odzie ż y zawieraj ą c umowy przede wszystkim ze szko ł ami, to podlega re ż imowi prawnemu wynikaj ą cemu z przepisów dzia ł u IV ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 22 1 k.c. stanowi, ż e konsumentem jest osoba fizyczna dokonuj ą ca czynno ś ci prawnej niezwi ą zanej bezpo ś rednio z jej dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą lub zawodow ą . Zgodnie natomiast z art. 3 pkt 11 ustawy o us ł ugach turystycznych klientem jest równie ż osoba, na rzecz której umowa zosta ł a zawarta, a tak ż e osoba, której przekazano prawo do korzystania z us ł ug turystycznych obj ę tych uprzednio zawart ą umow ą . Wobec powy ż szego uzna ć nale ż y, i ż klientem Przedsi ę biorcy jest osoba fizyczna korzystaj ą ca z us ł ugi turystycznej (czyli konsument), nawet je ś li nie zawar ł a ona bezpo ś rednio z organizatorem turystyki umowy o ś wiadczenie us ł ug turystycznych. Zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów rozumie si ę godz ą ce w nie bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy. Stwierdzenie istnienia przedmiotowej praktyki wymaga spe ł nienia dwóch przes ł anek: bezprawno ś ci dzia ł ania i naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Bezprawno ść , do której odwo ł uje si ę ustawodawca, tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczno ść z prawem. Stanowisko takie znajduje te ż oparcie w uzasadnieniu rz ą dowego projektu ustawy nowelizacyjnej z dnia 5 lipca 2002 r. (Dz. U. Nr 129, poz. 1102), która wprowadzi ł a do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przepisy reguluj ą ce post ę powanie w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, zgodnie z którym „same przepisy art. 23a – 23d ustawy nie reguluj ą konstrukcji bezprawno ś ci dzia ł a ń przedsi ę biorcy. Dzia ł ania te mog ą okaza ć si ę bezprawne w razie ustalenia, ż e dosz ł o do naruszenia przepisów innych ustaw, tak ż e zasad wspó łż ycia spo ł ecznego i dobrych obyczajów.” Pogl ą d ten mimo, i ż odnosi si ę do poprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów ustawy, pozostaje nadal aktualny. Poj ę cie „porz ą dek prawny” obejmuje zatem nakazy i zakazy wynikaj ą ce z normy prawnej, a tak ż e nakazy i zakazy wynikaj ą ce z norm moralnych i obyczajowych okre ś lanych, jako zasady wspó łż ycia spo ł ecznego. Bezprawno ść jest kategori ą obiektywn ą . Przy jej ocenie rozwa ż y ć nale ż y ka ż dorazowo kwesti ę , 3 czy czyn sprawcy by ł zgodny, czy te ż niezgodny z obowi ą zuj ą cymi zasadami porz ą dku prawnego. Ź ród ł em tych zasad s ą normy prawa powszechnie obowi ą zuj ą cego - jako regu ł y post ę powania wyznaczone przez nakazy i zakazy wynikaj ą ce z norm prawa pozytywnego (w szczególno ś ci prawa cywilnego, karnego, administracyjnego, pracy, finansowego, ustaw i aktów prawnych reguluj ą cych poszczególne dziedziny gospodarki, itp.) oraz nakazy i zakazy wynikaj ą ce z zasad wspó łż ycia spo ł ecznego, czyli tzw. dobre obyczaje (por.: G. Bieniek, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Ksi ę ga III. Zobowi ą zania. Tom I, Warszawa 2006, tak ż e Lex Polnica). O bezprawno ś ci dzia ł ania decyduje ca ł okszta ł t okoliczno ś ci konkretnego stanu faktycznego (uzasadnienie do I PKN 267/2001 wyrok S ą du Najwy ż szego – Izba Administracyjna – Lex Polonica). Zatem z bezprawno ś ci ą mamy do czynienia, gdy okre ś lone zachowanie koliduje z przepisami prawa (por. Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod red. Janusza Szwaji, Wyd. CH Beck, Warszawa 2000r., str. 117-118). S ą d Najwy ż szy wskaza ł , ż e o bezprawno ś ci dzia ł ania mo ż na mówi ć wówczas, gdy nie zachodzi ż adna ze szczególnych okoliczno ś ci usprawiedliwiaj ą cych okre ś lone dzia ł anie, tj. dzia ł anie dozwolone przez obowi ą zuj ą ce przepisy, wykonywanie prawa podmiotowego, zgoda pokrzywdzonego lub dzia ł anie w obronie uzasadnionego interesu (wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 19.10.1989 r. II CR 419/89 OSP 1990/11-12 poz. 377). Art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera w pkt 1-3 przyk ł adowe wyliczenie praktyk zakazanych przez ustawodawc ę . Katalog ten nawi ą zuje do stosowania klauzul wpisanych do rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego, nieuczciwych praktyk rynkowych lub czynów nieuczciwej konkurencji oraz szeroko ujmowanego prawa konsumenta do informacji. „ Zbiorowe interesy konsumentów” to prawa nieograniczonej liczby konsumentów, nie stanowi ą przy tym sumy indywidualnych interesów daj ą cej si ę okre ś li ć , nawet licznej grupy konsumentów. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesów nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da si ę zidentyfikowa ć - potencjalnych klientów przedsi ę biorcy. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów uwa ż a si ę stosowanie postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Art. 479 43 Kodeksu post ę powania cywilnego rozszerza prawomocno ść wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowie ń wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych oznacza zatem, ż e od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Zgodnie z wyrokiem S ą du Apelacyjnego z 29 wrze ś nia 2005r. sygn. akt VI ACa 381/05, wyrok uwzgl ę dniaj ą cy powództwo przez uznanie postanowie ń wzorca umowy za niedozwolone i zakazanie ich stosowania, zgodnie z art. 479 43 Kodeksu post ę powania cywilnego, od chwili wpisania do odpowiedniego rejestru, ma skutek tak ż e wobec osób trzecich. W uchwale 7 s ę dziów z dnia 13 lipca 2006r. sygn. akt III SZP 3/2006, S ą d Najwy ż szy uzna ł , ż e praktyk ą naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a 1 jest stosowanie identycznej klauzuli jak wpisana do rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych przez innego przedsi ę biorc ę , który nie by ł stron ą lub uczestnikiem post ę powania zako ń czonego wpisaniem danej klauzuli do rejestru (…). Odwo ł uj ą c si ę do argumentów o charakterze celowo ś ciowym oraz kieruj ą c si ę 1 W obowi ą zuj ą cej obecnie ustawie z dnia 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyka naruszaj ą ca zbiorowe interesy konsumentów uregulowana zosta ł a w art. 24. 4 potrzeb ą zapewnienia skuteczno ś ci tego przepisu, S ą d Najwy ż szy podkre ś li ł , ż e praktyka naruszaj ą ca zbiorowe interesy konsumentów obejmuje równie ż przypadki wprowadzenia jedynie zmian kosmetycznych polegaj ą cych na przestawieniu szyku wyrazów lub zast ą pieniu jednych wyrazów innymi, je ż eli tylko wyk ł adnia postanowienia pozwoli stwierdzi ć , ż e jego tre ść mie ś ci si ę w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbli ż onej tre ś ci do klauzuli wpisanej do rejestru, która wywo ł uje takie same skutki godzi przecie ż tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej co wpisana do rejestru. Powy ż sze potwierdza wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie- S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów o z dnia 25 maja 2005r. sygn. akt XVII Ama 46/04, zgodnie z którym nie jest konieczna literalna zbie ż no ść porównywanych klauzul z tymi umieszczonymi w rejestrze dla uznania okre ś lonej klauzuli za niedozwolon ą . W ocenie S ą du o podobie ń stwie dwóch klauzul decyduje zamiar, cel takiego zapisu, który winien odpowiada ć celowi sformu ł owania klauzuli uznanej za niedozwolon ą i wpisanej do rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych. Pomimo, i ż powy ż ej przywo ł ane wyroki zapad ł y pod rz ą dami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000r. , to orzecznictwo to nale ż y uzna ć za aktualne tak ż e w obecnym stanie prawnym. Na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2007r. rozwa ż ana kwestia zosta ł a uregulowana w analogiczny sposób, a zatem nie wyst ę puj ą ró ż nice, które nakazywa ł by odej ś cie od ustalonej linii orzecznictwa i w konsekwencji odmienn ą ocen ę prawn ą badanego zagadnienia. Nie jest wi ę c konieczna dok ł adna, literalna zbie ż no ść klauzuli wpisanej do rejestru i postanowienia z ni ą porównywanego. Niedozwolone b ę d ą równie ż takie postanowienia umów, które mieszcz ą si ę w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której tre ść zostanie ustalona w oparciu o dokonan ą jej wyk ł adni ę . W prowadzonym post ę powaniu administracyjnym Prezes Urz ę du zakwestionowa ł praktyk ę Przedsi ę biorcy polegaj ą c ą na stosowaniu w obrocie konsumenckim wzorców umownych, w których zawarte zosta ł o postanowienie o tre ś ci to ż samej z klauzul ą wpisan ą do rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych. Nale ż y w tym miejscu wskaza ć , i ż wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mog ą by ć poddane kontroli abstrakcyjnej. Zastrze ż enia Prezesa Urz ę du wzbudzi ł o postanowienie zawarte w Paragrafie 6 wzorca umowy, zgodnie z którym „ W zwi ą zku z przyczynami zewn ę trznymi niezale ż nymi od A.T.R. Moana mo ż e nast ą pi ć zmiana programu b ą d ź zwrot op ł at wniesionych przez zleceniodawc ę za niezrealizowane p ł atne punkty programu”. Przedmiotowe postanowienie stanowi w ocenie Prezesa Urz ę du niedozwolone postanowienie umowne, o którym mowa w art. 385¹ § 1 i art. 385³ pkt 2 Kodeksu cywilnego. Ponadto przedmiotowe postanowienie jest niezgodne z art. 16 a ustawy o us ł ugach turystycznych, zgodnie z którym w przypadku, gdy organizator nie wykonuje przewidzianych w umowie us ł ug i nie jest mo ż liwe wykonanie ś wiadczenia zast ę pczego, uczestnik mo ż e żą da ć naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania umowy, chyba ż e zachodz ą okoliczno ś ci wymienione w art. 16a ust. 4 pkt 1 i 2 w/w ustawy. Ponadto zgodnie z art. 16a ust. 2 klient z uzasadnionych powodów mo ż e nie wyrazi ć zgody na ś wiadczenie zast ę pcze i od umowy odst ą pi ć , co nak ł ada na organizatora obowi ą zki wynikaj ą ce z tre ś ci w/w przepisu. W takim przypadku klient ma tak ż e roszczenie o naprawienie szkody wynik ł ej z niewykonania umowy przez Przedsi ę biorc ę . Kwestionowane przez Prezesa Urz ę du postanowienie jest to ż same z postanowieniem uznanym przez S ą d Okr ę gowy w Warszawie- S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK) w wyroku z dnia 10 listopada 2006r. (sygn akt XVII AMC 148/05) za niedozwolone postanowienie umowne i wpisane do rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych pod 5 pozycj ą nr 996. Zgodnie z tre ś ci ą ww. postanowienia „Je ż eli z przyczyn niezale ż nych od Uczestnika podczas realizacji imprezy turystycznej nast ą pi ł a istotna zmiana programu lub ś wiadcze ń , Biuro zobowi ą zane jest do przedstawienia równorz ę dnych ś wiadcze ń zast ę pczych lub zwrotu nale ż no ś ci za niezrealizowane ś wiadczenia w wysoko ś ci proporcjonalnej do warto ś ci ca ł ej us ł ugi obj ę tej umow ą ”. W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku S ą d wskaza ł , i ż zastosowanie we wzorcu postanowienia takiej tre ś ci ś wiadczy o d ąż eniu przedsi ę biorcy do wprowadzenia konsumenta w b łą d przez wyrobienie w nim mylnego przekonania, i ż w przypadku zaistnienia okre ś lonych w nich okoliczno ś ci odpowiedzialno ść organizatora imprezy jest wy łą czona, a konsumenci nie mog ą zrealizowa ć swoich uprawnie ń wynikaj ą cych z ogólnie obowi ą zuj ą cych przepisów ustawy o us ł ugach turystycznych i kodeksu cywilnego. Takie post ę powanie, w ocenie SOKiK nale ż y traktowa ć jako szczególnie ra żą ce naruszenie interesów konsumentów, kszta ł tuj ą ce ich prawa i obowi ą zki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i jako takie spe ł niaj ą przes ł anki niedozwolonego postanowienia umownego, o którym mowa w art. 385¹ § 1 i art. 385³ pkt 2 Kodeksu cywilnego. Analiza porównawcza zakwestionowanego postanowienia wzorca umowy oraz przedstawionego powy ż ej postanowienia wpisanego do rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych wskazuje, ż e s ą to postanowienia to ż same. Zakwestionowany zapis umowy nie ma wprawdzie identycznego brzmienia, jednak ż e w ocenie Prezesa Urz ę du, wyk ł adnia jego tre ś ci prowadzi do wniosku, ż e mie ś ci si ę w hipotezie przytoczonej klauzuli niedozwolonej. Zakwestionowane postanowienie umowne i klauzula wpisana do rejestru wywo ł uj ą takie same skutki, tj. stanowi ą prób ę wprowadzenia konsumentów w b łą d co do zakresu przys ł uguj ą cych im uprawnie ń wynikaj ą cych z art. 16 a ustawy o us ł ugach turystycznych. Skutkuje to uznaniem, ż e wykazana zosta ł a bezprawno ść dzia ł ania Przedsi ę biorcy, polegaj ą ca na stosowaniu w obrocie konsumenckim postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych. Do stwierdzenia stosowania przedmiotowych praktyk niezb ę dne jest ponadto wykazanie, i ż bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy godz ą ce w interes konsumentów dotyczy ł o zbiorowego interesu konsumentów. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesów nieograniczonej liczby konsumentów których nie da si ę zidentyfikowa ć – s ą to potencjalni klienci Przedsi ę biorcy. Podkre ś li ć bowiem nale ż y, i ż niezgodnym z prawem dzia ł aniem Przedsi ę biorcy mog ł a zosta ć dotkni ę ta nieograniczona liczba osób, tzn. wszystkie osoby zawieraj ą ce z nim umowy o ś wiadczenie us ł ug turystycznych. W przedmiotowej sprawie spe ł nione zatem zosta ł y przes ł anki niezb ę dne do uznania, ż e Przedsi ę biorca stosuje praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów; wykazana zosta ł a zarówno bezprawno ść jego dzia ł ania jak i naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. W toku post ę powania Przedsi ę biorca, pismem z dnia 12 listopada 2008r. (dor ę czonym w dniu 14 listopada 2008r) wniós ł o wydanie decyzji w trybie art. 27 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, za łą czaj ą c jednocze ś nie kopi ę nowego wzorca umowy, z którego tre ś ci paragraf 6 zosta ł usuni ę ty. Nadto Przedsi ę biorca przed ł o ż y ł umow ę zawart ą w oparciu o nowy wzorzec, z którego tre ś ci - zgodnie z o ś wiadczeniem Przedsi ę biorcy - usuni ę to zapis paragrafu 6. Zgodnie z art. 27 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ci ęż ar udowodnienia okoliczno ś ci zaniechania stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów ci ąż y na przedsi ę biorcy. Termin „ zaniechanie”, rozumiany w uj ę ciu materialno- prawnym, oznacza powstrzymywanie si ę Przedsi ę biorcy od stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. 6 Zwróci ć nale ż y uwag ę , ż e Przedsi ę biorca pismem z dnia 21 sierpnia 2008r. zdeklarowa ł , ż e zaprzesta ł stosowania niedozwolonej praktyki z dniem 25 kwietnia 2008r., nie przed ł o ż y ł jednak w toku post ę powania jakiegokolwiek dowodu potwierdzaj ą cego zaniechanie stosowania praktyki w tym terminie, w szczególno ś ci nie przes ł a ł nowego wzorca umowy. W tym samym pi ś mie Przedsi ę biorca o ś wiadczy ł równie ż , ż e umowy wed ł ug zakwestionowanego wzorca zawierane by ł y jedynie w okresie od maja do wrze ś nia 2007 roku. Dowody potwierdzaj ą ce zaniechanie stosowania przedmiotowej praktyki Przedsi ę biorca przed ł o ż y ł dopiero po otrzymaniu zawiadomienia o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego z dnia 20 pa ź dziernika 2008r. (dor ę czonego w dniu 23 pa ź dziernika 2008r.). Z przed ł o ż onej przez Przedsi ę biorc ę umowy z dnia 31.10.2008r. (zawartej wg nowego, obecnie stosowanego przez niego wzorca umowy) wynika, i ż usun ął on z tre ś ci wzorca postanowienie paragrafu 6. W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e Przedsi ę biorca wykaza ł w nale ż yty sposób, i ż zaprzesta ł stosowania kwestionowanego niedozwolonego postanowienia umownego z dniem 31.10.2008r., a dzia ł ania Przedsi ę biorcy przesta ł y nosi ć znamiona praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Zachodz ą zatem podstawy do wydania przez Prezesa Urz ę du decyzji o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzaj ą c ą zaniechanie ich stosowania na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w punkcie I sentencji Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du ma kompetencje do ukarania Przedsi ę biorcy poprzez na ł o ż enie na niego kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ś li przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest wysoko ść kar nak ł adanych na przedsi ę biorców. W art. 111 przyk ł adowo jedynie wskazano, i ż Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń , okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy. Jest jednak oczywiste, i ż na wysoko ść kary musi mie ć równie ż wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto orzecznictwo wskazuje, ż e w przypadku kar przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę , s ą m.in.: potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć (por.: wyrok S ą du Najwy ż szego z 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98). Zarzucona Przedsi ę biorcy praktyka polega na pos ł ugiwaniu si ę w umowach z konsumentami postanowieniem wzorca umowy uznanym przez SOKiK za niedozwolone. Konsekwencj ą stosowania powy ż szej praktyki jest pogorszenie sytuacji konsumentów. Fakt, ż e kwestionowane regulacje funkcjonuj ą w umowach rzeczywi ś cie zawieranych z konsumentami stwarza zagro ż enie, ż e Przedsi ę biorca mo ż e albo nadmiernie ograniczy ć zakres swojej odpowiedzialno ś ci, albo na ł o ż y ć na konsumentów dodatkowe obowi ą zki i domaga ć si ę ich spe ł nienia. W roku podatkowym 2007 Przedsi ę biorca osi ą gn ął przychód w wysoko ś ci […] z ł . Maksymalna kara mog ł a zatem wynie ść […] z ł . 7 Ustalaj ą c wymiar kary nale ż y wzi ąć przede wszystkim pod uwag ę funkcj ę prewencyjn ą kar, w tym prewencj ę ogóln ą . Kara bowiem winna by ć ustalona tak, aby powstrzymywa ć przedsi ę biorc ę stosuj ą cego praktyk ę oraz innych przedsi ę biorców przed stosowaniem w przysz ł o ś ci tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zwa ż y ć nale ż y na du żą skal ę narusze ń zbiorowych interesów konsumentów przez przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie organizowania us ł ug turystycznych. Zachodzi zatem konieczno ść wymierzenia kary o takiej wysoko ś ci, która zniech ę ci organizatorów turystyki do stosowania niedozwolonych postanowie ń umownych, a tym samym zobliguje ich do bie żą cego monitorowania rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych i uaktualniania, zgodnie z prawem, stosowanych przez siebie wzorców. Podkre ś li ć nale ż y, i ż rynek us ł ug turystycznych by ł ju ż kilkakrotnie kompleksowo badany przez Prezesa Urz ę du, a w rejestrze postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone znajduje si ę wiele klauzul dotycz ą cych tego ż rynku. Wydaj ą c decyzj ę w niniejszej sprawie, jako okoliczno ść ł agodz ą ce Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę fakt, i ż Przedsi ę biorca po raz pierwszy naruszy ł przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a nadto zaniecha ł stosowania niedozwolonej praktyki pod wp ł ywem dzia ł a ń Prezesa Urz ę du. Za okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce z kolei, uznano stopie ń dolegliwo ś ci praktyki stosowanej przez niego wobec konsumentów, który mo ż e by ć powa ż ny, poniewa ż w zakwestionowanym postanowieniu dochodzi do pomniejszenia praw konsumenta na rzecz zwi ę kszenia uprawnie ń przedsi ę biorcy co mo ż e skutkowa ć dla klienta agencji turystycznej konkretnymi dolegliwo ś ciami finansowymi. Pami ę ta ć tak ż e nale ż y, ż e na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego spoczywa obowi ą zek dochowania nale ż ytej staranno ś ci przy ocenie zgodno ś ci ich dzia ł a ń z obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa. Przedsi ę biorca winien zatem zdawa ć sobie spraw ę z konieczno ś ci konstruowania wzorców umownych z uwzgl ę dnieniem przepisów art. 385 1 i nast ę pne Kodeksu cywilnego, jak równie ż z potrzeby dostosowywania wykorzystywanych przez siebie wzorców umownych do tre ś ci wpisów zamieszczanych w rejestrze. Zauwa ż y ć przy tym nale ż y, ż e rejestr postanowie ń wzorców umownych uznanych za niedozwolone jest jawny, powszechnie dost ę pny, publikowany na stronie www.uokik.gov.pl . Abuzywno ść postanowie ń wpisanych do tego rejestru jest jednoznaczna, a zakaz stosowania w obrocie postanowie ń w nim zamieszczonych nie powinien budzi ć jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci. Poniewa ż , w ś wietle powy ż szego orzeczona kara winna równie ż spe ł nia ć rol ę represyjno- wychowawcz ą , a nadto pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do mo ż liwo ś ci finansowych karanego, ustalaj ą c wysoko ść kary wzi ę to pod uwag ę potencja ł ekonomiczny Przedsi ę biorcy oraz okoliczno ść , ż e (zgodnie z o ś wiadczeniem Przedsi ę biorcy) jedynie 20% jego przychodu osi ą gni ę to z dzia ł alno ś ci organizatora turystyki. Uwzgl ę dniaj ą c wszystkie ww. okoliczno ś ci Prezes Urz ę du postanowi ł na ł o ż y ć kar ę w wysoko ś ci 558 z ł , co odpowiada […] przychodu Przedsi ę biorcy w 2007r. i równocze ś nie oko ł o […] kary maksymalnej. Wobec powy ż szego orzeczono, jak w punkcie III sentencji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . 8 Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie- S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. z up. PREZESA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DYREKTOR DELEGATURY w POZNANIU Jaros ł aw Krüger Otrzymuj ą : 1/Tomasz Jakubowski Agencja Turystyczno – Rekreacyjna „Moana” ul. Nad Kani ą 20/2 63-800 Gosty ń 2/ a/a 9