RŁO-31/2009

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w ŁODZI ul. Piotrkowska 120 90-006 Łódź tel. (0 42) 636 36 89, fax (0 42) 636 07 12 e’mail: lodz@uokik.gov.pl RŁO-61-22 ( )/09/AK Łódź, dnia 8 grudnia 2009 r. DECYZJA Nr RŁO 31/2009 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wszczętego z urzędu przeciwko Agnieszce Gałkiewicz, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel” Agnieszka Gałkiewicz w Rzgowie, ul. Tuszyńska 69, 95-030 Rzgów, - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów: 1. o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 cytowanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bezprawne działanie Agnieszki Gałkiewicz prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel” Agnieszka Gałkiewicz w Rzgowie polegające na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do „Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone”, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.), poprzez stosowanie we wzorcu umowy pod nazwą „OGÓLNE WARUNKI UCZESTNICTWA W IMPREZACH TURYSTYCZNYCH ORGANIZOWANYCH PRZEZ BIURO PODRÓŻY GANDALF TRAVEL od dnia 15.02.2008”, postanowień o następującej treści: a) „Uczestnicy odpowiadają za wyrządzone przez siebie szkody materialne oraz mają obowiązek pokryć straty w miejscu ich powstania z własnych środków. Za szkody wyrządzone przez osoby niepełnoletnie odpowiadają ich opiekunowi prawni.” , b) „Biuro nie ponosi odpowiedzialności za niedociągnięcia w imprezie wynikłe z przyczyn od niego niezależnych np. warunki atmosferyczne, opóźnienia przelotów, awarie środków transportu, decyzje państwowe, działanie siły wyższej lub zawinione przez 2 Uczestników.” , c) „Reklamacje odnośnie świadczonych usług należy zgłaszać, pod rygorem utraty prawa powoływania się na okoliczności podniesione w reklamacji, w miejscu ich zaistnienia pilotowi, rezydentowi, innemu przedstawicielowi Biura bądź kontrahentowi Biura w celu ich usunięcia – po powrocie Biuro nie ma już możliwości, aby ewentualne niedociągnięcia naprawić.” , d) „Biuro nie dokonuje zwrotu wartości świadczeń, które nie zostały w pełni wykorzystane z przyczyn leżących po stronie uczestnika jak np. spóźnienie na miejsce zbiórki, niewykorzystanie wszystkich posiłków, dobrowolne nieskorzystanie z części lub całości programu imprezy itp.” ; 2. o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 cytowanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bezprawne działanie Agnieszki Gałkiewicz prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel” Agnieszka Gałkiewicz w Rzgowie, polegające na stosowaniu we wzorcu umowy pod nazwą „OGÓLNE WARUNKI UCZESTNICTWA W IMPREZACH TURYSTYCZNYCH ORGANIZOWANYCH PRZEZ BIURO PODRÓŻY GANDALF TRAVEL od dnia 15.02.2008”, postanowień sprzecznych z: a) art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 ze zm.) o treści: „Gandalf Travel zastrzega sobie możliwość podwyższenia ceny imprezy na skutek wzrostu kursów walut oraz cen transakcyjnych stanowiących podstawę kalkulacji ceny imprezy turystycznej” , b) art. 14 ust. 7 ww. ustawy o usługach turystycznych o treści: „ Gandalf Travel zastrzega sobie możliwość odwołania imprezy w razie zbyt małej ilości uczestników, nie później jednak niż 5 dni przed terminem wyjazdu, a w każdym razie w każdym terminie w przypadku: - szczególnych zagrożeń życia i zdrowia Uczestników, - istotnej zmiany krajowych i zagranicznych przepisów wizowych i dewizowych. O odwołaniu imprezy Gandalf Travel niezwłocznie powiadamia Uczestnika, a wniesioną przez Niego opłatę zwraca w ciągu 7 dni. W takich przypadkach Klientowi nie przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania za niewykonanie umowy.”, i stwierdza ich zaniechanie z dniem 15 października 2009 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 4 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. nakłada się na Agnieszkę Gałkiewicz, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel” Agnieszka Gałkiewicz w Rzgowie, ul. Tuszyńska 69, 95-030 Rzgów, karę pieniężną w wysokości 6.755 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt pięć złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm. Dz. U. Nr 99, poz. 660, Dz. U. Nr 171, poz. 1206), w zakresie opisanym w pkt I.1 sentencji niniejszej decyzji; 2. nakłada się na Agnieszkę Gałkiewicz, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą 3 „Gandalf Travel” Agnieszka Gałkiewicz w Rzgowie, ul. Tuszyńska 69, 95-030 Rzgów, karę pieniężną w wysokości 5.196 zł (słownie: pięć tysięcy sto dziewięćdziesiąt sześć złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), w zakresie opisanym w pkt I.2 sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) i § 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: postanawia się obciążyć Agnieszkę Gałkiewicz, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel” Agnieszka Gałkiewicz w Rzgowie, ul. Tuszyńska 69, 95-030 Rzgów, kosztami postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów opisanego w pkt. I sentencji niniejszej decyzji, na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wysokości 13,00 zł. (słownie: trzynaście złotych). Uzasadnienie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, (zwany dalej „Prezesem Urzędu”), postanowieniem z dnia 1 września 2009 r., wydanym na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm. – zwanej dalej „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów”) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy działając z urzędu, na podstawie informacji Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Łodzi, wszczął postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania, przez Agnieszkę Gałkiewicz, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel” Agnieszka Gałkiewicz w Rzgowie, ul. Tuszyńska 69, 95-030 Rzgów (zwaną dalej: „Agnieszką Gałkiewicz” lub „Przedsiębiorcą”), praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów polegających na bezprawnym i godzącym w zbiorowe interesy konsumentów, stosowaniu we wzorcu umowy o nazwie pn.: „OGÓLNE WARUNKI UCZESTNICTWA W IMPREZACH TURYSTYCZNYCH ORGANIZOWANYCH PRZEZ BIURO PODRÓŻY GANDALF TRAVEL od dnia 15.02.2008” (zwanym dalej: „Warunkami” lub „Warunkami uczestnictwa”): 1. postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego (zwanego dalej: „Rejestrem”), o następującej treści: − „Uczestnicy odpowiadają za wyrządzone przez siebie szkody materialne oraz mają obowiązek pokryć straty w miejscu ich powstania z własnych środków. Za szkody wyrządzone przez osoby niepełnoletnie odpowiadają ich opiekunowi prawni.” (pkt 5.5 Warunków), − „Biuro nie ponosi odpowiedzialności za niedociągnięcia w imprezie wynikłe z przyczyn od niego niezależnych np. warunki atmosferyczne, opóźnienia przelotów, awarie środków transportu, decyzje państwowe, działanie siły wyższej lub zawinione przez Uczestników.”, 4 (pkt 6.3 zdanie drugie Warunków), − „Reklamacje odnośnie świadczonych usług należy zgłaszać, pod rygorem utraty prawa powoływania się na okoliczności podniesione w reklamacji, w miejscu ich zaistnienia pilotowi, rezydentowi, innemu przedstawicielowi Biura bądź kontrahentowi Biura w celu ich usunięcia – po powrocie Biuro nie ma już możliwości, aby ewentualne niedociągnięcia naprawić.”, (pkt 7.1 Warunków), − „Biuro nie dokonuje zwrotu wartości świadczeń, które nie zostały w pełni wykorzystane z przyczyn leżących po stronie uczestnika jak np. spóźnienie na miejsce zbiórki, niewykorzystanie wszystkich posiłków, dobrowolne nieskorzystanie z części lub całości programu imprezy itp.”, (pkt 6.6 Warunków); 2. postanowień, które są sprzeczne z postanowieniami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U z 2004 r. Nr 223, poz. 2268, ze zm. – zwanej dalej „ustawą o usługach turystycznych”), o treści: − „Gandalf Travel zastrzega sobie możliwość podwyższenia ceny imprezy na skutek wzrostu kursów walut oraz cen transakcyjnych stanowiących podstawę kalkulacji ceny imprezy turystycznej.”, (pkt 3.4. Warunków) - jako naruszające art. 17 ustawy o usługach turystycznych, − „ Gandalf Travel zastrzega sobie możliwość odwołania imprezy w razie zbyt małej ilości uczestników, nie później jednak niż 5 dni przed terminem wyjazdu, a w każdym razie w każdym terminie w przypadku: - szczególnych zagrożeń życia i zdrowia Uczestników, - istotnej zmiany krajowych i zagranicznych przepisów wizowych i dewizowych. O odwołaniu imprezy Gandalf Travel niezwłocznie powiadamia Uczestnika, a wniesioną przez Niego opłatę zwraca w ciągu 7 dni. W takich przypadkach Klientowi nie przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania za niewykonanie umowy.”, (pkt 6.9. Warunków) - jako naruszające art. 14 ust. 7 ustawy o usługach turystycznych, co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o czym zawiadomił Przedsiębiorcę. Podstawę wszczęcia przedmiotowego postępowania w sprawie stosowania przez Agnieszkę Gałkiewicz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów stanowił materiał dowodowy zgromadzony w trakcie postępowania wyjaśniającego (sygnatura akt RŁO-405- 20/09/AK), mającego na celu wstępne ustalenie, czy na rynku usług turystycznych w Rzgowie nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W trakcie postępowania wyjaśniającego ustalono, że Przedsiębiorca stosuje we wzorcu umowy „OGÓLNE WARUNKI UCZESTNICTWA W IMPREZACH TURYSTYCZNYCH ORGANIZOWANYCH PRZEZ BIURO PODRÓŻY GANDALF TRAVEL od dnia 15.02.2008” postanowienia umowne, których treść może być tożsama z treścią postanowień umownych wpisanych do Rejestru oraz bezprawnie umieścił postanowienia umowne, które mogą naruszać art. 17 ust. 1 i 2 ustawy o usługach turystycznych i art. 14 ust. 7 ustawy o usługach turystycznych. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu niniejszego postępowania Agnieszka Gałkiewicz w piśmie z dnia 26 października 2009 r. wyjaśniła, że: − postanowienie wskazane w pkt 5.5 Warunków uczestnictwa miało być jedynie implementacją art. 415 k.c., nigdy nie było przywoływane w żadnej procedurze reklamacyjnej a ponieważ budzi on wątpliwości Prezesa Urzędu zostanie wykreślone, 5 − postanowienie wskazane w pkt 6.3 Warunków uczestnictwa zostało wprowadzone rok temu z uwagi na pokąsanie klienta przez klienta w sporze o miejsce przy oknie, nigdy nie było przywoływane w procedurze reklamacyjnej i zostanie zastąpione postanowieniem o treści: "Jeżeli w wyniku działania siły wyższej niemożliwej do przewidzenia w chwili zawarcia umowy, świadczenie imprezy turystycznej stanie się niemożliwe do realizacji, obie strony mogą tę umowę wypowiedzieć. Jeżeli w wyniku siły wyższej powstaną koszty zorganizowania i zapewnienia transportu ponoszone one są w równych częściach przez Klienta i Organizatora.", − postanowienie wskazane w pkt 7.1 Warunków uczestnictwa nie można uznać go za tożsame z klauzulą wpisaną pod numerem 280 lub numerem 1112 gdyż nie warunkuje ono w żadnym razie skuteczności reklamacji od jej zgłoszenia w odpowiedniej formie i czasie a jedynie mówi o tym, że konkretna okoliczność, która ma być przedmiotem reklamacji powinna być zgłoszona w miarę możliwości w miejscu jej zaistnienia, celem jej usunięcia i nie musi być opatrzona adnotacją "przyjęto do wiadomości” pod rygorem nieważności, ponadto w kolejnym punkcie 7.2 Warunków uczestnictwa zamieszczono zapis "Jeżeli reklamacja nie odniosła skutku lub nie mogła być zgłoszona na miejscu, może być zgłoszona (z określeniem roszczeń) w ciągu 30 dni od daty zakończenia imprezy." - tym samym pkt 7.1 zdaniem Przedsiębiorcy jest zgodny z prawem, nie narusza symetrii praw i obowiązków stron umowy ani interesów konsumentów, jednak zostanie wykreślona z tego zapisu część zdania o treści: "rygor utraty prawa powoływania się na okoliczności podniesione w reklamacji.", − postanowienie wskazane w pkt 6.6 Warunków uczestnictwa miało w zamyśle szczególne okoliczności dotyczące wycieczek objazdowych, które są usługami pakietowymi i aby zapis ten nie budził żadnych wątpliwości, wykreślono go (dowód: karty Nr 17 - 20). Odnośnie naruszenia ustawy o usługach turystycznych, w ocenie Przedsiębiorcy, zapis zamieszczony we wzorcu umowy w pkt 3.4 warunków jest zgodny z art. 17 ustawy o usługach turystycznych, jednak zostanie zmieniony na zapis w brzmieniu ustawowym, z informacją, że o zmianie Przedsiębiorca zawiadomi Klienta niezwłocznie w razie jej zaistnienia, nie późnej jednak niż 21 dni przed datą rozpoczęcia imprezy. Natomiast treść postanowienia w pkt 6.9 zostanie zmieniona w ten sposób, ze przykłady siły wyższej zostaną zastąpione nazwą „siła wyższa”, a ponadto zostanie określona minimalna ilość uczestników imprezy turystycznej (30 osób), (dowód: karty Nr 19-20). Dodatkowo w piśmie z dnia 2 listopada 2009 r. Przedsiębiorca wyjaśnił, że z uwagi na zakończenie sezonu letniego z końcem września 2009 r. wszystkie wcześniej zawarte umowy zostały zrealizowane i nie zachodziła potrzeba ich aneksowania a nowych umów w tym sezonie (jesienno-zimowym) jeszcze nie zawierano. Na dowód podjętych zmian wskazanych w piśmie z dnia 26 października 2009 r. Agnieszka Gałkiewicz załączyła wprowadzony w dniu 15 października 2009 r. do obrotu gospodarczego nowy wzorzec umowy, który nie zawierał kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień (dowód: karty Nr 31-33). Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje. Agnieszka Gałkiewicz jest przedsiębiorcą wpisanym pod numerem 3825 do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Rzgowa i prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel” Agnieszka Gałkiewicz w Rzgowie. Zgodnie z przedstawionym aktualnym zaświadczeniem o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej przedmiotem działalności Przedsiębiorcy jest działalność organizatorów turystyki, pośredników 6 turystyki, agentów turystyki oraz turystyczna pozostała (dowód: karta Nr 21). Przedsiębiorca stosuje w obrocie z konsumentami od dnia 15 lutego 2008 r. wzorzec umowy o nazwie „OGÓLNE WARUNKI UCZESTNICTWA W IMPREZACH TURYSTYCZNYCH ORGANIZOWANYCH PRZEZ BIURO PODRÓŻY GANDALF TRAVEL od dnia 15.02.2008” (dowód: karty Nr 12-14). Dokument ten stanowi wzorzec umowy w rozumieniu art. 384 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16 poz. 93, z późn. zm. zwanej dalej „kodeksem cywilnym” lub „k.c.”). Agnieszka Gałkiewicz zawiera z konsumentami umowy o świadczenie usług turystycznych z wykorzystaniem wzorca umowy w rozumieniu art. 384 § 1 k.c., zawierającego postanowienia umowne o treści: − „Uczestnicy odpowiadają za wyrządzone przez siebie szkody materialne oraz mają obowiązek pokryć straty w miejscu ich powstania z własnych środków. Za szkody wyrządzone przez osoby niepełnoletnie odpowiadają ich opiekunowi prawni.” – pkt 5.5. Warunków uczestnictwa, − „Biuro nie ponosi odpowiedzialności za niedociągnięcia w imprezie wynikłe z przyczyn od niego niezależnych np. warunki atmosferyczne, opóźnienia przelotów, awarie środków transportu, decyzje państwowe, działanie siły wyższej lub zawinione przez Uczestników.” – pkt 6.3. Warunków uczestnictwa, − „Reklamacje odnośnie świadczonych usług należy zgłaszać, pod rygorem utraty prawa powoływania się na okoliczności podniesione w reklamacji, w miejscu ich zaistnienia pilotowi, rezydentowi, innemu przedstawicielowi Biura bądź kontrahentowi Biura w celu ich usunięcia – po powrocie Biuro nie ma już możliwości, aby ewentualne niedociągnięcia naprawić.” – pkt 7.1. Warunków uczestnictwa, − „Biuro nie dokonuje zwrotu wartości świadczeń, które nie zostały w pełni wykorzystane z przyczyn leżących po stronie uczestnika jak np. spóźnienie na miejsce zbiórki, niewykorzystanie wszystkich posiłków, dobrowolne nieskorzystanie z części lub całości programu imprezy itp.” – pkt 6.6. Warunków uczestnictwa, − „Gandalf Travel zastrzega sobie możliwość podwyższenia ceny imprezy na skutek wzrostu kursów walut oraz cen transakcyjnych stanowiących podstawę kalkulacji ceny imprezy turystycznej.” – pkt 3.4. Warunków uczestnictwa, − „ Gandalf Travel zastrzega sobie możliwość odwołania imprezy w razie zbyt małej ilości uczestników, nie później jednak niż 5 dni przed terminem wyjazdu, a w każdym razie w każdym terminie w przypadku: - szczególnych zagrożeń życia i zdrowia Uczestników, - istotnej zmiany krajowych i zagranicznych przepisów wizowych i dewizowych. O odwołaniu imprezy Gandalf Travel niezwłocznie powiadamia Uczestnika, a wniesioną przez Niego opłatę zwraca w ciągu 7 dni. W takich przypadkach Klientowi nie przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania za niewykonanie umowy.” – pkt 6.9. Warunków uczestnictwa. W Rejestrze Prezes Urzędu zamieścił postanowienia umowne o treści: 1. pod numerem 768 – „Uczestnicy odpowiadają za wyrządzone szkody z własnej winy, za które mają obowiązek zapłacić niezwłocznie z własnych środków w miejscu ich powstania” – postanowienie wpisane do Rejestru w dniu 3 lipca 2006 r., na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów”) z dnia 23 lutego 2006 r. (sygn. akt XVII Amc 6/05), 7 2. pod numerem 1637 – „ Uczestnik odpowiada za wyrządzone przez siebie szkody, za które ma obowiązek zapłacić w miejscu ich powstania z własnych środków. Za szkody wyrządzone przez osoby niepełnoletnie odpowiadają ich prawni opiekunowie." – postanowienie wpisane do Rejestru w dniu 26 czerwca 2009 r., na podstawie wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 13 maja 2009 r. (sygn. akt XVII AmC 281/09), 3. pod numerem 186 – „Biuro Podróży nie odpowiada za niedogodności zaistniałe w trakcie realizacji imprezy wynikłe z przyczyn od niego niezależnych np. warunki atmosferyczne, decyzje państwowe, działanie innych okoliczności siły wyższej lub leżących po stronie uczestnika” – postanowienie wpisane do Rejestru w dniu 7 grudnia 2004 r., na podstawie wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 października 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 83/03, 4. pod numerem 280 – „Warunkiem skutecznego zgłoszenia reklamacji przez Klienta jest dołączenie do niej pisemnego zgłoszenia nieprawidłowości wraz z opisem na czym polegają, pilotowi, rezydentowi bądź obsłudze hotelowej i przez ww. osoby potwierdzone własnoręcznym podpisem lub w przypadku obsługi hotelowej dodatkowo pieczątki hotelu.” – postanowienie wpisane do Rejestru w dniu 22 lutego 2005 r., na podstawie wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 22 grudnia 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 115/03), 5. pod numerem 1112 – „Okoliczności podnoszone w reklamacji powinny być potwierdzone w czasie trwania imprezy przez przedstawiciela Organizatora (pilota wycieczki lub rezydenta) w miejscu realizacji imprezy poprzez adnotację „przyjęto do wiadomości” pod rygorem nieważności.”– postanowienie wpisane do Rejestru w dniu 10 kwietnia 2007 r. r., na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 26 lutego 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 174/05), 6. pod numerem 1042 – „Organizator nie dokonuje zwrotu świadczeń, które nie zostały wykorzystane w pełni z przyczyn leżących po stronie uczestnika np. skrócenie pobytu, rezygnacja z części lub całości programu, spóźnienie na miejsce zbiórki itp.” – postanowienie wpisane do Rejestru w dniu 15 marca 2007 r., na podstawie wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 28 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 161/05), 7. pod numerem 1086 – „Niewykorzystanie któregokolwiek ze świadczeń przez Uczestnika nie upoważnia do żądania zwrotu zapłaconej kwoty” – postanowienie wpisane do Rejestru w dniu 27 marca 2007 r., na podstawie wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 stycznia 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 160/05). Art. 17 ust. 1 ustawy o usługach turystycznych w określa przesłanki podwyższenia ceny imprezy turystycznej. Zgodnie z tym artykułem cena ustalona w umowie nie może być podwyższona chyba, że umowa wyraźnie przewiduje możliwość podwyższenia ceny, a organizator turystyki udokumentuje wpływ na podwyższenie ceny jednej z następujących okoliczności: 1) wzrost kosztów transportu; 2) wzrost opłat urzędowych, podatków lub opłat należnych za takie usługi, jak lotniskowe, załadunkowe lub przeładunkowe w portach morskich i lotniczych; 3) wzrost kursów walut. Natomiast zgodnie z art. 14 ust. 6 ustawy o usługach turystycznych – „Jeżeli klient, zgodnie z ust. 5, odstępuje od umowy lub jeżeli organizator odwołuje imprezę turystyczną z przyczyn niezależnych od klienta, klient ma prawo, według swojego wyboru: 1) uczestniczyć w imprezie zastępczej o tym samym lub wyższym standardzie chyba, że zgodzi 8 się na imprezę o niższym standardzie za zwrotem różnicy w cenie; 2) żądać natychmiastowego zwrotu wszystkich wniesionych świadczeń.”. Ponadto zgodnie z art. 14 ust. 7 ustawy o usługach turystycznych „ W wypadkach określonych w ust. 6 klient może dochodzić odszkodowania za niewykonanie umowy chyba, że odwołanie imprezy turystycznej nastąpiło z powodu: 1) zgłoszenia się mniejszej liczby uczestników niż liczba minimalna określona w umowie, a organizator powiadomił o tym klienta na piśmie w uzgodnionym terminie; 2) siły wyższej.”. W 2008 r. przychód Agnieszki Gałkiewicz z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej wyniósł (tajemnica przedsiębiorcy) zł (dowód: karty Nr 28-29). Jednocześnie Agnieszka Gałkiewicz wyjaśniła, że głównie zajmuje się wynajmem autokarów, która to działalność stanowiła około (tajemnica przedsiębiorcy) jej przychodu w 2008 r. Natomiast według jej szacunkowych wyliczeń, z kwoty około (tajemnica przedsiębiorcy)zł uzyskanej z tytułu świadczonych usług turystycznych w 2008 r. jedynie (tajemnica przedsiębiorcy) tysięcy zł stanowił przychód osiągnięty z tytułu organizacji własnych imprez turystycznych. Innych przychodów nie posiada. Dochód Przedsiębiorcy za 2008 r. po odliczeniach wyniósł (tajemnica przedsiębiorcy)zł. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje . Przepis art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iż zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, stosownie zaś do art. 24 ust. 2 tej ustawy przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, przy czym zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 tej ustawy przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru. Konsumentem w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową (art. 22 1 k.c. w związku z art. 4 pkt 12 tej ustawy). W związku z powyższym, dla uznania działania przedsiębiorcy za niezgodne z zawartym w ustawie zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów niezbędne jest wykazanie, iż spełnione zostały kumulatywnie trzy następujące przesłanki: a) kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy, b) działanie to jest bezprawne, c) działanie przedsiębiorcy godzi w zbiorowy interes konsumentów . Ad a) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera definicję przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 4 pkt 1 tej ustawy pod pojęciem tym należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1905 ze zm. – zwanej dalej „ustawą o swobodzie działalności gospodarczej”) oraz: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania 9 takiego zawodu, d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotyczących (…) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (trzeci człon definicji przedsiębiorcy zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów [lit. c)] znajduje zastosowanie wyłącznie w postępowaniach w sprawach koncentracji). Natomiast w myśl art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcą w jej rozumieniu jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie będąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Właściwą dla przedsiębiorcy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Agnieszka Gałkiewicz jest przedsiębiorcą wpisanym pod numerem 3330 do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta Rzgowa i prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel” Agnieszka Gałkiewicz w Rzgowie. Wpisana została również pod pozycją Nr 135 do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych prowadzonego przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Nie ulega zatem wątpliwości, iż Agnieszka Gałkiewicz jest przedsiębiorcą w rozumieniu powołanego wyżej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym Agnieszka Gałkiewicz przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlega rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jej działania mogą podlegać ocenie pod kątem naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W związku z powyższym, Prezes Urzędu stwierdził, że pierwsza przesłanka niezbędna dla uznania działań przedsiębiorcy za niezgodne z zawartym w ustawie zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów została spełniona . Ad b) Bezprawność tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Porządek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów (m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 13 listopada 2007 r., XVII AmA 45/07). Bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. O bezprawności działania decyduje w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego całokształt okoliczności konkretnego stanu faktycznego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r., I PKN 267/2001). Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczającym wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy) i stopień tej winy (umyślność bądź nieumyślność), a także świadomość istnienia naruszonych norm prawnych. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Zwrócił na to uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 czerwca 2006 r. (sygn. XVIII AmA 32/05) wskazując, iż art. 23a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, (którego odpowiednikiem w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów jest art. 24 ust. 2), nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw, gdyż dopiero na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności 10 z prawem. Bezprawność działań przedsiębiorcy wynika zatem, co do zasady, z naruszenia powszechnie obowiązujących przepisów innych niż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Niemniej jednak, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w jednym przypadku wprost identyfikuje działanie przedsiębiorcy jako bezprawne, mianowicie, działanie polegające na stosowaniu postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone i wpisanych do Rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Jak wskazał Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 25 marca 2004 r. (sygn. akt XVII AmA 51/03), w oparciu o art. 23a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze. zm. – obecnie art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) można sformułować samoistną przesłankę bezprawności, jeżeli zostanie ustalone, że przedsiębiorca stosował we wzorcach umów postanowienia, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Zatem wykazanie, że przedsiębiorca wprowadził do obrotu wzorzec umowy zawierający postanowienia o treści już wpisanej do Rejestru stanowi wystarczającą przesłankę do stwierdzenia bezprawności działania tego przedsiębiorcy. Mówiąc o wzorcach umowy w rozumieniu art. 384 k.c. należy mieć na uwadze wszelkie jednostronnie przygotowane przed zawarciem umowy gotowe postanowienia umowne, które w praktyce mogą przyjąć postać ogólnych warunków umów, wzorów umów lub regulaminów. Wzorzec umowy stosowany w obrocie z konsumentami może zostać poddany tzw. kontroli abstrakcyjnej na podstawie przepisów zawartych w art. 479 36 – 479 45 k.p.c., dokonywanej niezależnie od tego, czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany w konkretnej umowie. Rejestr prowadzony jest przez Prezesa Urzędu na podstawie wydawanych przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów prawomocnych wyroków, uwzględniających powództwa o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone (art. 479 45 § 2 k.p.c.). Przepis art. 479 45 § 3 k.p.c. ustanawia zasadę jawności Rejestru. Oznacza to, że Rejestr jest dostępny dla każdego zainteresowanego, tzn. każdy ma do niego prawo wglądu. Skutkiem formalnej jawności Rejestru jest niemożność zasłaniania się nieznajomością dokonanych w nim wpisów. Stosowanie postanowienia wzorca umowy, które po uznaniu go przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone zostało wpisane do Rejestru jest prawnie zakazane. Zgodnie z art. 479 43 k.p.c., prawomocny wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydany po przeprowadzeniu kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy, przytaczający treść postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone i zakazujący ich wykorzystywania, ma skutek wobec osób trzecich od dnia wpisania postanowień uznanych za niedozwolone do Rejestru. Przywołany przepis rozszerza zatem prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Jak podnosi się w piśmiennictwie, przepis ten „dotyczy rozszerzonej prawomocności materialno- prawnej w znaczeniu podmiotowym. Chodzi o grupę przypadków takiej prawomocności, w których wyrok z powodu szczególnego charakteru przedmiotu procesu ma powagę rzeczy osądzonej dla wszystkich i przeciw wszystkim. Przepis ten wyraźnie stanowi, iż wyrok ma skutek wobec osób trzecich, od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do Rejestru, wywołuje więc skutek erga omnes ”. Należy podkreślić również, że art. 479 43 k.p.c. stanowiąc, iż wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ma skutek wobec osób trzecich, nie ogranicza w żaden sposób kategorii podmiotów nim objętych. Zatem zgodnie z regułą lege non distinguente , wyrok ma skutek wobec wszystkich, tzn. zarówno wobec przedsiębiorcy, który zakwestionowane postanowienie umowne wprowadził do swoich wzorców umowy, jak i do każdego innego przedsiębiorcy, stosującego własny wzorzec umowy. Oznacza 11 to, że od dnia wpisania do Rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu postanowienia uznanego wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone postanowienie umowne, żaden z uczestników obrotu prawnego nie może posługiwać się przedmiotowym postanowieniem. W uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) Sąd Najwyższy jednoznacznie rozstrzygnął, że „stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów.”. Tym samym Sąd Najwyższy przesądził, iż stosowanie postanowienia tożsamego z postanowieniem wpisanym do Rejestru przez przedsiębiorcę, który nie był stroną lub uczestnikiem postępowania sądowego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, w wyniku którego dane postanowienie zostało wpisane do Rejestru, stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Należy również wskazać, że dla uznania, że postanowienie wzorca umowy stanowiące przedmiot postępowania przed Prezesem Urzędu oraz postanowienie wpisane do Rejestru są tożsame w treści, nie jest konieczna identyczność porównywanych postanowień. Zabiegi stylistyczne, polegające na przestawieniu szyku zdania, zmianie użytych wyrazów czy zastosowaniu synonimów, nie eliminują bowiem abuzywnego charakteru danego postanowienia. W celu uznania postanowień za tożsame wystarczy, że hipoteza postanowienia kwestionowanego w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów mieści się w hipotezie postanowienia wpisanego do Rejestru. Pogląd powyższy należy uznać za ugruntowany również w orzecznictwie. W wyroku z dnia 25 maja 2005 r. (sygn. akt XVII AmA 46/04) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał, iż „nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul”. Głównym czynnikiem przesądzającym powinien być, zdaniem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, cel jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli jest on zgodny z celem utworzenia postanowienia uznanego za niedozwolone, można uznać, iż oba są tożsame. Stanowisko to znalazło także potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06), w której Sąd Najwyższy podniósł, iż „stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru, która wywołuje takie same skutki, godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej co wpisana do rejestru”. W celu wykazania bezprawności działań przedsiębiorcy konieczne jest zatem ustalenie, że treść postanowień zawartych w stosowanym przez niego wzorcu umownym mieści się w hipotezach postanowień wpisanych do Rejestru. W sprawie o naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów niezbędne jest każdorazowe uwzględnienie dwóch kryteriów tożsamości postanowień kwestionowanych z postanowieniami wpisanymi do Rejestru, a mianowicie kryterium tożsamości stosunków prawnych, których dotyczy postanowienie kwestionowane i postanowienie wpisane do Rejestru, a także kryterium tożsamości treści postanowienia kwestionowanego z treścią postanowienia uznanego przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone. Badanie tożsamości stosunków prawnych może odbywać się w oparciu o kryterium branży, w jakiej działa przedsiębiorca, który stosuje we wzorcach umów w obrocie konsumenckim kwestionowane postanowienie umowne oraz w jakiej działał przedsiębiorca, którego postanowienie umowne zostało wpisane do Rejestru. Przy badaniu zaś tożsamości treści postanowienia kwestionowanego z treścią postanowienia wpisanego do Rejestru należy brać pod uwagę kryterium celu, jakiemu służy kwestionowane postanowienie (konieczne jest tu stwierdzenie, iż analizowane postanowienie mieści się w hipotezie postanowienia wpisanego do Rejestru, przy czym nie jest konieczna literalna zgodność porównywalnych postanowień). 12 Głównym czynnikiem przesądzającym o tożsamości badanych postanowień powinien być cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie, kryterium kontekstu umieszczenia w Rejestrze, a także kryterium podobieństwa stanu faktycznego, będącego podstawą oceny abuzywności danego postanowienia. Analiza postanowień zawartych we wzorcu umowy stosowanym przez Agnieszkę Gałkiewicz wykazała, co następuje. 1. Postanowienie zawarte w pkt 5.5. Warunków uczestnictwa o treści: „Uczestnicy odpowiadają za wyrządzone przez siebie szkody materialne oraz mają obowiązek pokryć straty w miejscu ich powstania z własnych środków. Za szkody wyrządzone przez osoby niepełnoletnie odpowiadają ich opiekunowi prawni.” jest w ocenie Prezesa Urzędu tożsame z postanowieniem wpisanym do Rejestru pod pozycją 1637 i 768. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 13 maja 2009 r. (sygn. akt XVII AmC 281/09), uznał za niedozwolone postanowienie umowne postanowienie o treści: "Uczestnik odpowiada za wyrządzone przez siebie szkody, za które ma obowiązek zapłacić w miejscu ich powstania z własnych środków. Za szkody wyrządzone przez osoby niepełnoletnie odpowiadają ich prawni opiekunowie.", które zostało wpisane do Rejestru pod pozycją 1637. Natomiast w wyroku z dnia 23 lutego 2006 r. (sygn. akt XVII Amc 6/05) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „Uczestnicy odpowiadają za wyrządzone szkody z własnej winy, za które mają obowiązek zapłacić niezwłocznie z własnych środków w miejscu ich powstania.”. Zarówno postanowienie wzorca umowy jak i postanowienie wpisane do Rejestru pod pozycją 768 stanowią niedozwolone postanowienia, o których mowa w art. 385 1 k.c., albowiem nie równorzędnie określają prawa i obowiązki uczestnika imprezy, nakładając na niego obowiązek niezwłocznego naprawienia szkody, podczas gdy na organizatorze imprezy turystycznej nie ciąży taki obowiązek. Należy nadmienić, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zgodził się z twierdzeniem wnoszącego pozew, że żądanie naprawienia szkody wyrządzonej przez uczestnika imprezy lub przez osoby niepełnoletnie pozostające pod jego nadzorem, może być zrealizowane po zakończeniu imprezy i po powrocie z niej tym bardziej, że konsument może nie mieć możliwości zapłaty, a obciążenie go kosztami może utrudnić lub uniemożliwić korzystanie z imprezy. W przypadku organizatora jego odpowiedzialność odszkodowawcza rozpoczyna się dopiero po zakończeniu imprezy w następstwie pozytywnego rozpatrzenia reklamacji. Z tych względów kwestionowane postanowienie zostało uznane za niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. Wobec tego Prezes Urzędu uznał, iż zarówno cytowane postanowienie z Rejestru jak i postanowienie kwestionowane są tożsame gdyż w takim samym zakresie nie równorzędnie określają prawa i obowiązki uczestnika imprezy. Bez znaczenia przy tym pozostają różnice wynikające z użytych sformułowań i wyrazów, które nie wpływają na wykładnię klauzuli. Ponadto, zarówno Agnieszka Gałkiewicz, której został postawiony zarzut w przedmiotowym postępowaniu, jak i przedsiębiorca, który stosował we wzorcu umowy postanowienie uznane za niedozwolone na mocy cytowanego wyżej wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzili działalność gospodarczą na rynku usług turystycznych. Podobne stanowisko zajął Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 13 maja 2009 r. (sygn. akt XVII AmC 281/09). 2. Postanowienie zawarte w pkt 6.3. Warunków uczestnictwa o treści: „Biuro nie ponosi odpowiedzialności za niedociągnięcia w imprezie wynikłe z przyczyn od niego niezależnych np. warunki atmosferyczne, opóźnienia przelotów, awarie środków transportu, decyzje państwowe, działanie siły wyższej lub zawinione przez Uczestników.” jest w ocenie Prezesa Urzędu tożsame z postanowieniem wpisanym do Rejestru pod pozycją 186. 13 W wyroku z dnia 27 października 2004 r. (sygn. akt: XVII Amc 83/03) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie o treści „Biuro Podróży nie odpowiada za niedogodności zaistniałe w trakcie realizacji imprezy wynikłe z przyczyn od niego niezależnych np. warunki atmosferyczne, decyzje państwowe, działanie innych okoliczności siły wyższej lub leżących po stronie uczestnika.”. Niedozwolone postanowienie, z którym Prezes Urzędu porównuje kwestionowane postanowienie umowne było badane przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który w uzasadnieniu cytowanego wyżej orzeczenia wywiódł, że postanowienie to stanowi niedozwoloną klauzulę umowną w rozumieniu art. 385 3 pkt 2 k.c., albowiem wyłącza lub istotnie ogranicza odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Sąd wskazał, iż podstawę prawną odpowiedzialności kontraktowej touroperatora stanowi art. 11a ustawy o usługach turystycznych. Odpowiedzialności organizatora turystyki oparta jest na zasadzie ryzyka, a nie winy. Wobec tego odpowiedzialność ta może zostać wyłączona tylko w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania spowodowane jest silą wyższą, działaniem lub zaniechaniem klienta albo osób trzecich, nie biorących udziału w wykonaniu usługi, jeżeli ich działań lub zaniechań nie można było przewidzieć ani uniknąć. Ponadto Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał, że postanowienie tej treści niezgodnie z prawem ogranicza odpowiedzialność organizatora turystyki, gdyż okoliczności ją wyłączające są szersze niż te, które wynikają z ustawy o usługach turystycznych. Jednoczenie – zdaniem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - pole do nadużyć stwarza nieostre pojęcie „przyczyn niezależnych”, którego użyto w zakwestionowanym postanowieniu. Mając powyższe na uwadze, kwestionowany zapis oraz powoływane wyżej postanowienie, wpisane do rejestru pod pozycją 186 należy uznać za tożsame. Są one bowiem przykładem rozszerzającej interpretacji dopuszczalnych okoliczności, które mogą wyłączyć odpowiedzialność organizatora turystyki za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z umowy o świadczenie usług turystycznych. Ponadto, zarówno Agnieszka Gałkiewicz, której został postawiony zarzut w przedmiotowym postępowaniu, jak i przedsiębiorca, który stosował we wzorcu umowy postanowienie uznane za niedozwolone na mocy cytowanego wyżej wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzili działalność gospodarczą na rynku usług turystycznych. 3. Postanowienie zawarte w pkt 7.1. Warunków uczestnictwa o treści: „Reklamacje odnośnie świadczonych usług należy zgłaszać, pod rygorem utraty prawa powoływania się na okoliczności podniesione w reklamacji, w miejscu ich zaistnienia pilotowi, rezydentowi, innemu przedstawicielowi Biura bądź kontrahentowi Biura w celu ich usunięcia – po powrocie Biuro nie ma już możliwości, aby ewentualne niedociągnięcia naprawić.” , w ocenie Prezesa Urzędu, jest tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 280 i 1112. Powołane powyżej wpisane do Rejestru niedozwolone postanowienia, z którymi Prezes Urzędu porównuje kwestionowane postanowienie były badane przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wyrokiem z dnia 22 grudnia 2004 r. (sygn. akt XVII Amc 115/03) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „Warunkiem skutecznego zgłoszenia reklamacji przez Klienta jest dołączenie do niej pisemnego zgłoszenia nieprawidłowości wraz z opisem na czym polegają pilotowi, rezydentowi bądź obsłudze hotelowej i przez ww. osoby potwierdzone własnoręcznym podpisem lub w przypadku obsługi hotelowej dodatkowo pieczątki hotelu.” (pozycja wpisu do Rejestru nr 280) a wyrokiem z dnia 26 lutego 2007 r. (sygn. akt XVII Amc 174/05) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „Okoliczności podnoszone w reklamacji powinny być potwierdzone w czasie trwania imprezy przez przedstawiciela Organizatora (pilota wycieczki lub rezydenta) w miejscu realizacji imprezy poprzez adnotację „przyjęto do wiadomości pod rygorem nieważności.” (pozycja wpisu do 14 Rejestru nr 1112). W przedmiotowych wyrokach Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zgodził się z argumentacją zawartą w pozwach, iż postanowienia te uzależniają przyjęcie przez organizatora turystyki zgłoszonej reklamacji od potwierdzenia jej przez przedstawiciela organizatora lub pilota, jako wprowadzenie nadmiernie uciążliwej dla konsumenta procedury składania reklamacji. Takie działanie wyczerpuje dyspozycję przepisu art. 385 3 pkt 21 k.c., który za niedozwolone uznaje m.in. te postanowienia, które uzależniają odpowiedzialność kontrahenta konsumenta od spełnienia przez konsumenta nadmiernie uciążliwych formalności. Zapisy te skutkują wyeliminowaniem wszystkich tych ewentualnych reklamacji, które zgłoszone byłyby po zakończeniu imprezy z pominięciem ustalonej procedury. Mając powyższe na uwadze, kwestionowane postanowienie oraz powoływane wyżej postanowienia, wpisane do Rejestru pod pozycjami 280 i 1112 winny zostać uznane za tożsame. Wyżej wymienione postanowienia są bowiem przykładem wprowadzenia przez Przedsiębiorcę nadmiernie uciążliwej dla konsumenta procedury składania reklamacji, której nie dopełnienie skutkuje pozbawieniem konsumenta prawa do reklamacji. Zarówno w przypadkach wskazanych przez Sąd jak w postanowieniu Przedsiębiorcy, kluczową rolę w procedurze reklamacyjnej ma obowiązek zgłoszenia reklamacji w miejscu pobytu pod rygorem utraty prawa do zgłoszenia reklamacji, które to utrata w brzmieniu nadanym przez Przedsiębiorcę brzmi „ pod rygorem utraty prawa powoływania się na okoliczności podniesione w reklamacji”. Niemożność powoływania na okoliczności będące przedmiotem reklamacji wyłącza możliwość złożenia reklamacji po zakończeniu imprezy turystycznej i nie ma tu znaczenia, czy fakt zgłoszenia reklamacji musiał być potwierdzony na kopii reklamacji, czy też tylko odnotowany przez przyjmującego, który poinformuje o tym fakcie organizatora imprezy turystycznej. Wprawdzie w pkt 7.2 Warunków uczestnictwa Przedsiębiorca dopisał, że "Jeżeli reklamacja nie odniosła skutku lub nie mogła być zgłoszona na miejscu, może być zgłoszona (z określeniem roszczeń) w ciągu 30 dni od daty zakończenia imprezy." jednak zapis ten nie zmienia faktu, że jeżeli konsument mógł zgłosić reklamację w miejscu jej powstania (a zawsze na miejscu jest rezydent, opiekun grupy czy pilot) a nie zgłosił jej, traci prawo do „ powoływania się na okoliczności podniesione w reklamacji”. Ponadto, zarówno Agnieszka Gałkiewicz, której został postawiony zarzut w przedmiotowym postępowaniu, jak i przedsiębiorcy, który stosowali we wzorcu umowy postanowienie uznane za niedozwolone na mocy cytowanych wyżej wyroków Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzili działalność gospodarczą na rynku usług turystycznych. 4. Postanowienie zawarte w pkt 6.6. Warunków uczestnictwa o treści: „Biuro nie dokonuje zwrotu wartości świadczeń, które nie zostały w pełni wykorzystane z przyczyn leżących po stronie uczestnika jak np. spóźnienie na miejsce zbiórki, niewykorzystanie wszystkich posiłków, dobrowolne nieskorzystanie z części lub całości programu imprezy itp.”, w ocenie Prezesa Urzędu, jest tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycjami 1042 i 1086. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 28 grudnia 2006r. (sygn. akt XVII AmC 161/05) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „Organizator nie dokonuje zwrotu świadczeń, które nie zostały wykorzystane w pełni z przyczyn leżących po stronie uczestnika np. skrócenie pobytu, rezygnacja z części lub całości programu, spóźnienie na miejsce zbiórki itp.” (pozycja wpisu do Rejestru nr 1042) a w wyroku z dnia 29 stycznia 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 160/05), uznał za niedozwolone postanowienie o treści : „Niewykorzystanie któregokolwiek ze świadczeń przez Uczestnika nie upoważnia do żądania zwrotu zapłaconej kwoty”(pozycja wpisu do Rejestru nr 1086). W uzasadnieniu do wyroku z dnia 29 stycznia 2007 r. ww. Sąd stwierdził, iż ww. postanowienie narusza art. 385 1 § 1 k.c. i spełnia przesłanki niedozwolonych klauzul umownych określonych w art. 385 3 pkt. 15 12 k.c. zmierzając do wyłączenia obowiązku zwrotu konsumentowi uiszczonej zapłaty za świadczenie nie spełnione w całości lub części w przypadku rezygnacji konsumenta z zawarcia umowy lub jej wykonania. Cena imprezy turystycznej jest wynikiem zsumowania opłat za poszczególne świadczenia realizowane na rzecz klienta. Zapis ten nie różnicuje przyczyn nie wykorzystania świadczenia objętego umową, rażąco narusza interes konsumenta, gdyż prowadzi do obciążenia konsumenta całością umówionego świadczenia w sytuacji, gdy organizator turystyki nie realizując na jego rzecz świadczenia albo oszczędził z powodu niewykonywania świadczenia wpłaconą przez klienta kwotę, albo odzyskał jakąś część z kosztów jakie planował ponieść na realizację tego świadczenia. Tym samym postanowienie kwestionowane oraz postanowienie wpisane do Rejestru pod pozycją 1086 mogą zostać uznane za tożsame. Również postanowienie wpisane do Rejestru pod pozycją 1042, ze względu na takim sam cel i skutek należy uznać za tożsame z ww. postanowieniami. Każde z wyżej wymienionych postanowień wyłącza obowiązek zwrotu konsumentowi uiszczonej zapłaty za świadczenie nie spełnione w całości lub części, jeżeli konsument zrezygnuje z wykonania umowy lub jej części. Ponadto, zarówno Agnieszka Gałkiewicz, której został postawiony zarzut w przedmiotowym postępowaniu, jak i przedsiębiorca, który stosował we wzorcu umowy postanowienie uznane za niedozwolone na mocy cytowanego wyżej wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzili działalność gospodarczą na rynku usług turystycznych. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy o usługach turystycznych cena ustalona w umowie nie może być podwyższona chyba, że umowa wyraźnie przewiduje możliwość podwyższenia ceny, a organizator turystyki udokumentuje wpływ na podwyższenie ceny jednej z następujących okoliczności: 1) wzrostu kosztów transportu; 2) wzrostu opłat urzędowych, podatków lub opłat należnych za takie usługi, jak lotniskowe, załadunkowe lub przeładunkowe w portach morskich i lotniczych; 3) wzrostu kursów walut. Agnieszka Gałkiewicz w Warunkach uczestnictwa jednostronnie ustaliła w pkt 3.4., że „Gandalf Travel zastrzega sobie możliwość podwyższenia ceny imprezy na skutek wzrostu kursów walut oraz cen transakcyjnych stanowiących podstawę kalkulacji ceny imprezy turystycznej” . Porównanie treści wzorca umowy z zapisami art. 17 ust. 1 ustawy o usługach turystycznych wskazuje, że kształtuje on prawa konsumenta w sposób sprzeczny z obowiązującym prawem. Zapis ten umożliwia Przedsiębiorcy podwyższenie ceny usługi w innych przypadkach niż określone w ustawie o usługach turystycznych. Rozszerza zamknięty ustawowy katalog przyczyn podniesienia ceny imprezy turystycznej nie tylko do udokumentowanych przyczyn wskazanych w ustawie o usługach turystycznych, ale i do wszystkich przyczyn podniesienia ceny, które Przedsiębiorca zaliczy do cen transakcyjnych stanowiących element kosztów danej imprezy turystycznej. Należy nadmienić, że w wyroku z dnia 22 czerwca 2005 r., sygnatura akt: XVII Amc 90/2004 Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, że „Biuro podróży nie ma prawa dowolnie wskazywać okoliczności, na skutek których cena wycieczki może zostać podwyższona (…).”. Należy podkreślić, iż taka interpretacja przepisów ustawy o usługach turystycznych, jest zgodna z Dyrektywą 90/314/EWG w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek (dalej jako: „dyrektywa 90/314”). Powołany wyżej przepis ustawy o usługach turystycznych stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 4 ust. 4 pkt a) dyrektywy 90/314. Zgodnie z art. 4 ust. 4 pkt a) dyrektywy 90/314, ceny ustalone w umowie nie podlegają zmianie, chyba że umowa wyraźnie przewiduje możliwość podwyższenia lub obniżenia ceny i precyzyjnie określa sposób jej kalkulacji, dopuszczając zmiany w: 16 – wysokości kosztów transportu, w tym kosztów paliwa, – wysokości opłat, podatków i narzutów obciążających pewne usługi, jak opłaty lotniskowe lub opłaty za wejście na pokład i zejście na ląd, – kursach wymiany walut, które dotyczą danej imprezy turystycznej. Z ww. przepisów dyrektywy 90/314 wynika w sposób jednoznaczny, iż cena za imprezę turystyczną należy do istotnych postanowień umowy oraz, że jej zmiana może nastąpić jedynie z przyczyn wskazanych w tej dyrektywie. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż przedmiotowa Dyrektywa jest jedną z dyrektyw wchodzących w skład acquis konsumenckiego i wyznacza ona minimalny zakres ochrony dla konsumentów. Oznacza to, że państwo członkowskie implementując jej przepisy do krajowego porządku prawnego, może wprowadzić jedynie wyższy zakres tej ochrony. Obniżenie zakresu ochrony jest natomiast niedopuszczalne i stanowiłoby błędną implementację przepisów dyrektywy. Powyższy charakter dyrektywy 90/314 został potwierdzony w jej art. 8, który stanowi, że w celu ochrony konsumenta Państwa Członkowskie mogą przyjąć lub przywrócić obowiązywanie bardziej surowych przepisów w zakresie objętym niniejszą dyrektywą. Interpretowanie więc art. 17 ust. 1 ustawy o usługach turystycznych w sposób odmienny od przedstawionego byłoby niezgodne z ww. przepisami dyrektywy i jednoznaczne z błędną ich implementacją do polskiego porządku prawnego. Z treści art. 14 ust. 6 ustawy o usługach turystycznych wynika, że „Jeżeli klient, zgodnie z ust. 5, odstępuje od umowy lub jeżeli organizator odwołuje imprezę turystyczną z przyczyn niezależnych od klienta, klient ma prawo, według swojego wyboru: 1) uczestniczyć w imprezie zastępczej o tym samym lub wyższym standardzie, chyba że zgodzi się na imprezę o niższym standardzie za zwrotem różnicy w cenie; 2) żądać natychmiastowego zwrotu wszystkich wniesionych świadczeń.”. Natomiast zgodnie z art. 14 ust. 7 ustawy o usługach turystycznych „ W wypadkach określonych w ust. 6 klient może dochodzić odszkodowania za niewykonanie umowy, chyba że odwołanie imprezy turystycznej nastąpiło z powodu: 1) zgłoszenia się mniejszej liczby uczestników niż liczba minimalna określona w umowie, a organizator powiadomił o tym klienta na piśmie w uzgodnionym terminie; 2) siły wyższej. Agnieszka Gałkiewicz w Warunkach uczestnictwa jednostronnie ustaliła w pkt 6.9., że „ Gandalf Travel zastrzega sobie możliwość odwołania imprezy w razie zbyt małej ilości uczestników, nie później jednak niż 5 dni przed terminem wyjazdu, a w każdym razie w każdym terminie w przypadku: - szczególnych zagrożeń życia i zdrowia Uczestników, - istotnej zmiany krajowych i zagranicznych przepisów wizowych i dewizowych. O odwołaniu imprezy Gandalf Travel niezwłocznie powiadamia Uczestnika, a wniesioną przez Niego opłatę zwraca w ciągu 7 dni. W takich przypadkach Klientowi nie przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania za niewykonanie umowy.”, Porównanie treści wzorca umowy z zapisami art. 14 ust. 7 ustawy o usługach turystycznych wskazuje, że przedsiębiorca kształtuje prawa konsumenta w sposób sprzeczny z obowiązującym prawem. Wyłącza on prawo konsumenta do dochodzenia odszkodowania za niewykonanie umowy również o sytuacje egzoneracyjne, nie wskazane w ustawie o usługach turystycznych. Wskazane przez Przedsiębiorcę sytuacje wyłączające prawo do odszkodowania jak szczególne zagrożenie życia i zdrowia uczestników lub sytuacje związane z istotną zmianą krajowych i zagranicznych przepisów wizowych i dewizowych, które to zdarzenia nie koniecznie będą lub mogą być uznane za siłę wyższą, to jest za zdarzenia niezwykłe i nie dające się przewidzieć okoliczności niezależne od strony, która się na nie powołuje i których konsekwencji mimo zachowania należytej staranności nie można było uniknąć. Na przykład za szczególne zagrożenie 17 życia i zdrowia można uznać, występujące tylko w ciepłych krajach choroby, wysokie temperatury, czy potrawy zupełnie odmienne od naszych mogące być przyczyną biegunek czy alergii. Nie są to jednak zdarzenia których występowania nie można było przewidzieć i nie można było uniknąć, podejmując odpowiednie działania jak: informacja o szczepieniach-ze wskazaniem zasadności szczepień, o obowiązku używania kremów z filtrem, dobór właściwych potraw, itp. Natomiast wprowadzenie istotnych zmian krajowych i zagranicznych przepisów wizowych i dewizowych dla organizatora usług turystycznych nie powinno być zaskoczeniem dla Przedsiębiorcy. Jako profesjonalista w zakresie świadczonych usług turystycznych, zobowiązany jest on do dołożenia należytej staranności przy ich świadczeniu. Przedsiębiorca winien więc śledzić zmiany przepisów i znać je na bieżąco, gdyż bez tych informacji nie można organizować zagranicznych imprez turystycznych. Tym samym należy przyjąć, że Przedsiębiorca rozszerzył ustawowy zamknięty katalog przyczyn wyłączenia swojej odpowiedzialności odszkodowawczej z powodu odwołania imprezy turystycznej o przyczyny inne niż wskazane w ustawie o usługach turystycznych. Należy podkreślić, iż taka interpretacja przepisów ustawy o usługach turystycznych, jest zgodna z Dyrektywą 90/314/EWG w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek (dalej jako: „dyrektywa 90/314”). Powołany wyżej przepis ustawy o usługach turystycznych stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 4 ust. 6 dyrektywy 90/314. Zgodnie z art. 4 ust. 6 dyrektywy 90/314, „Jeżeli konsument, zgodnie z punktem 5 odstąpi od umowy lub jeśli z jakiejkolwiek przyczyny organizator odwołuje usługę przed uzgodnioną datą rozpoczęcia podróży konsument jest uprawniony: a) albo do skorzystania z pakietu zastępczego tej samej lub wyższej jakości, jeżeli organizator lub sprzedawca-detalista może zaoferować taka usługę zastępczą; Jeśli standard oferowanego pakietu zastępczego jest niższy od standardu oryginalnego pakietu, organizator zwróci konsumentowi różnicę w cenie. b) albo do żądania zwrotu całości kwot wpłaconych w ramach umowy. W takim przypadku konsument ma prawo - stosownie do okoliczności - do odszkodowania od organizatora lub sprzedawcy-detalisty, w zależności od przepisów praw Państwa Członkowskiego regulujących zasady odpowiedzialności z tytułu niewykonania umowy, chyba że odwołanie imprezy wynika z: i) braku minimalnej liczby uczestników wymaganych do odbycia się imprezy, a konsument został powiadomiony na piśmie o jej odwołaniu w terminie wskazanym w opisie pakietu, lub ii) z wyłączeniem przebukowania, z siły wyższej tzn. niezwykłych i nie dających się przewidzieć okoliczności niezależnych od strony, która się na nie powołuje i których konsekwencji mimo zachowania należytej staranności nie można było uniknąć. Interpretowanie więc art. 14 ust. 7 ustawy o usługach turystycznych w sposób odmienny od przedstawionego byłoby niezgodne z ww. przepisami dyrektywy i jednoznaczne z błędną ich implementacją do polskiego porządku prawnego w ustawie o usługach turystycznych. W związku z powyższym, Prezes Urzędu stwierdził, że druga przesłanka niezbędna dla uznania działań przedsiębiorcy za niezgodne z zawartym w ustawie zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów została spełniona . Ad c) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie podaje definicji „zbiorowego interesu 18 konsumentów”, przepis art. 24 ust. 3 wskazuje jednak, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów oznacza zatem narażenie na uszczerbek interesów znacznej grupy lub wszystkich konsumentów, poprzez stosowaną przez przedsiębiorcę praktykę, obejmującą tak działania, jak i zaniechania. Ponadto, godzenie w zbiorowe interesy konsumentów może polegać zarówno na ich naruszeniu, jak i na zagrożeniu ich naruszenia. Nie ulega wątpliwości, że działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Natomiast przez interes zbiorowy należy rozumieć interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Dla stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów istotne jest zatem ustalenie, że konkretne działanie przedsiębiorcy nie ma ściśle określonego adresata, lecz jest kierowane do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów lub gdy negatywnymi skutkami działań przedsiębiorcy dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku. Oznacza to, że nie ilość faktycznych, potwierdzonych naruszeń, ale przede wszystkim ich charakter, a w związku z tym możliwość, chociażby tylko potencjalna, wywołania negatywnych skutków wobec określonej zbiorowości przesądza o naruszeniu zbiorowego interesu konsumentów. W niniejszej sprawie bez wątpienia mamy do czynienia z naruszeniem lub zagrożeniem naruszenia praw znacznej, potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów – potencjalnych klientów Agnieszki Gałkiewicz. W omawianym przypadku naruszenie lub zagrożenie naruszenia praw znacznej, potencjalnie nieograniczonej grupy konsumentów przejawia się w możliwości zawarcia przez konsumentów umowy o świadczenie usługi turystycznej przez Agnieszkę Gałkiewicz na podstawie stosowanych wzorców umów. Jak wykazano w niniejszej decyzji, wzorzec umowy stosowany przez Przedsiębiorcę w obrocie konsumenckim zawiera postanowienia umowne tożsame z postanowieniami uznanymi przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone i wpisanymi do Rejestru oraz postanowienia sprzeczne z normą zawartą w art. 17 ust. 1 lub art. 14 ust. 7 ustawy o usługach turystycznych. Zbiorowy interes realizuje się natomiast poprzez fakt, iż potencjalnie wszyscy zainteresowani ofertą Przedsiębiorcy konsumenci lub też konsumenci, którzy korzystają z usług świadczonych przez Agnieszkę Gałkiewicz na podstawie zawartych z nią umów, są narażeni na niebezpieczeństwo związania wzorcem umowy, który zawiera postanowienia umowne tożsame z niedozwolonymi postanowieniami umownymi, a zatem postanowienia bezprawnie godzące w zbiorowe interesy konsumentów oraz sprzeczne z ustawą o usługach turystycznych. Należy podkreślić, że w rozpatrywanym stanie faktycznym bezprawne zachowanie Przedsiębiorcy nie dotyczyło interesów poszczególnych konsumentów, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nieporównywalny z innymi, lecz mieliśmy do czynienia z naruszonymi uprawnieniami szerokiego kręgu usługobiorców, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych jej kontrahentów. Interes konsumentów należy rozumieć jako interes prawny a nie faktyczny, zatem uznany przez ustawodawcę na zasługujący na ochronę i zabezpieczenie. W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, iż określenie stałego czy zamkniętego katalogu interesów konsumentów nie jest możliwe, ani też zasadne. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów powiązane jest z naruszaniem interesów gospodarczych konsumentów. Pod tym pojęciem należy rozumieć zarówno naruszenie interesów stricte ekonomicznych (o wymiarze majątkowym), jak również prawo konsumentów do uczestniczenia w przejrzystych i niezakłóconych przez przedsiębiorcę warunkach rynkowych, zapewniających konsumentom dokonywanie transakcji handlowych z przedsiębiorcami przy całkowitym zrozumieniu rzeczywistego sensu ekonomicznego i prawnego warunków dokonywanych czynności na etapie przedkontraktowym oraz w czasie 19 wykonywania umowy. Z przedstawionych powyżej rozważań znajdujących potwierdzenie zarówno w orzecznictwie, jak i literaturze przedmiotu wynika, że okoliczność faktycznego naruszenia dokonana w indywidualnych przypadkach nie jest czynnikiem decydującym dla oceny, czy dane działanie godzi w zbiorowy interes konsumentów. Działanie podejmowane w ramach niniejszego postępowania w ramach realizacji interesu publicznego nie dotyczy sytuacji pojedynczych konsumentów, lecz zaburzeń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzujących jego funkcjonowanie (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, sygn. VI ACa 196/06). Podejmowane przez Prezesa Urzędu działania mają przeciwdziałać tak rozumianym dysfunkcjom rynkowym także poprzez kształtowanie właściwych postaw rynkowych, wyznaczając wymagane i oczekiwane standardy zachowań uczestników rynku. Bezprawna praktyka, której dopuściła się Agnieszka Gałkiewicz godzi w pojmowane w ten abstrakcyjny sposób interesy konsumentów. W związku z powyższym, Prezes Urzędu stwierdził, że trzecia przesłanka niezbędna dla uznania działań przedsiębiorcy za niezgodne z zawartym w ustawie zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów została spełniona . Z ustaleń dokonanych w niniejszej decyzji wynika, że Przedsiębiorca zaprzestał stosowania kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień Warunków uczestnictwa. W trakcie postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Agnieszka Gałkiewicz zmieniła stosowany przez nią wzorzec umowy wprowadzając do obrotu gospodarczego w dniu 2 listopada 2009 r. nowy wzorzec nie zawierający postanowień w brzmieniu kwestionowanym przez Prezesa Urzędu. Ponadto nie zachodził obowiązek aneksowania wcześniej zawartych umów z konsumentami, gdyż ostatnie imprezy turystyczne organizowane przez Przedsiębiorcę zakończyły się we wrześniu br. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, iż nastąpiło zaniechanie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów przez Przedsiębiorcę w dniu 2 listopada 2009 r. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24 tej ustawy. W takim przypadku, Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania, przy czym ciężar udowodnienia okoliczności zaniechania stosowania zarzucanej praktyki spoczywa na przedsiębiorcy (art. 27 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Wobec spełnienia przesłanek koniecznych do stwierdzenia praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przesłanek wydania decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania wskazanych w art. 27 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Nałożenie kary pieniężnej. Zgodnie z art. 106 ust 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w swojej decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy o ochronie konkurencji 20 i konsumentów. Z treści powyższego przepisu wynika, iż ww. kara ma charakter fakultatywny, a zatem do Prezesa Urzędu zależy - w ramach uznania administracyjnego – uznanie w decyzji zasadności nałożenia kary pieniężnej wraz z określeniem jej wysokości. Wprawdzie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, nie zawiera katalogu przesłanek, od których uzależniona jest decyzja o nałożeniu kary, jednakże art. 111 wskazuje, że ustalając wysokość kary Prezes Urzędu winien wziąć pod uwagę okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Ustalając wysokość kary pieniężnej w decyzjach stwierdzających naruszenie zakazów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, należy zatem uwzględnić wagę tego naruszenia, rozmiar skutków stosowanej praktyki ograniczającej konkurencję, bądź praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, jak również zaistniałe okoliczności obciążające i łagodzące. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał za zasadne nałożenie na Przedsiębiorcę kary pieniężnej za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów opisane w punktach I.1 i I.2 sentencji decyzji. Ustalając wymiar kary za poszczególne praktyki Prezes Urzędu dokonał w pierwszej kolejności oceny wagi naruszenia, na podstawie której ustalono kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszej kalkulacji kary, a następnie uwzględniając wszystkie okoliczności łagodzące i obciążające odpowiednio modyfikował ustaloną wysokość kwoty bazowej. Podkreślić należy, iż nakładana przez Prezesa Urzędu kara finansowa pełnić powinna funkcje: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary Prezes Urzędu wziął przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zważyć należy na dużą skalę naruszeń zbiorowych interesów konsumentów przez przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie organizowania usług turystycznych. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kary o takiej wysokości, która zniechęci innych organizatorów turystyki do stosowania niedozwolonych postanowień umownych, a tym samym zobliguje ich do bieżącego monitorowania rejestru niedozwolonych postanowień umownych i uaktualniania, zgodnie z prawem, stosowanych przez siebie wzorców umów. Podkreślić należy, iż rynek usług turystycznych był już kilkakrotnie kompleksowo badany przez Prezesa Urzędu, a w jawnym Rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone znajduje się wiele klauzul dotyczących tego rynku. Podstawę do nałożenia kary stanowi przychód Przedsiębiorcy osiągnięty w 2008 r., to jest kwota 7.423.317,02 zł. W punkcie I.1 sentencji decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Agnieszkę Gałkiewicz czterech niedozwolonych postanowień umownych. Każde z postanowień stosowanych przez Przedsiębiorcę w istotny sposób wpływa na sytuację prawną konsumentów, jednakże postanowienie o treści zawartej w punkcie 1.b i 1.d pierwszej sentencji decyzji w sposób szczególnie niekorzystny wpływają na jego interesy ekonomiczne, bowiem stanowią przejaw nierównomiernego rozłożenia praw i obowiązków stron umowy, z uwagi na konsekwencje rezygnacji lub odstąpienia od realizacji umowy przerzucone są wyłącznie na konsumenta oraz zostaje wyłączona odpowiedzialność Przedsiębiorcy za nienależyte wykonanie umowy niezgodnie przepisami prawa. Postanowienie umowne o treści zawartej w punkcie 1.a pierwszej sentencji nie równorzędnie określa prawa i obowiązki uczestnika imprezy ze szkodą dla konsumenta a postanowienie o treści zawartej w punkcie 1.c pierwszej sentencji decyzji ogranicza prawo konsumenta do składania reklamacji a nawet może pozbawić konsumenta możliwości dochodzenia swoich praw na tej drodze. Konsekwencją stosowania powyższych praktyk jest pogorszenie sytuacji konsumentów. 21 Fakt, że kwestionowane zapisy funkcjonują w obrocie prawnym stwarza zagrożenie, że Przedsiębiorca może albo nadmiernie ograniczyć zakres swojej odpowiedzialności, albo nałożyć na konsumentów dodatkowe obowiązki i domagać się ich spełnienia. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, iż natura naruszenia i kumulacja naruszeń polegających na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych oraz zapisu sprzecznego z ustawą o usługach turystycznych uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie (tajemnica przedsiębiorcy)kwoty bazowej, co jest równe kwocie (tajemnica przedsiębiorcy)zł. Biorąc pod uwagę fakt, że ponad (tajemnica przedsiębiorcy)% przychodu Przedsiębiorcy stanowił przychód z wynajmu środków transportu a przychód ze świadczonych własnych imprez turystycznych mniej niż (tajemnica przedsiębiorcy)% Prezes Urzędu uznał za zasadne obniżenie kwoty stanowiącej dalszą podstawę do wyliczenia kary o (tajemnica przedsiębiorcy) to jest do kwoty 9.650,31 zł. Ponadto Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że Przedsiębiorca zaniechał stosowania zarzucanych mu praktyk już w początkowym stadium prowadzonego postępowania. Prezes Urzędu uznał to za okoliczność łagodzącą dającą podstawę do obniżenia kary o (tajemnica przedsiębiorcy) %, to jest do kwoty 6.755,22 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes Urzędu postanowił nałożyć na Agnieszkę Gałkiewicz karę w wysokości 6.755 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt pięć złotych), co stanowi około (tajemnica przedsiębiorcy)% kwoty przychodu Przedsiębiorcy osiągniętego w 2008 r. i równocześnie około (tajemnica przedsiębiorcy)% kary maksymalnej. W punkcie I.2 sentencji decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Agnieszkę Gałkiewicz praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, polegającej na stosowaniu postanowień wzorców umów, niezgodnych z przepisem art. 17 ust. 1 i 14 ust. 7 ustawy o usługach turystycznych, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co daje podstawę do nałożenia na Przedsiębiorcę kary pieniężnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Każde z dwóch postanowień stosowanych przez Przedsiębiorcę w istotny sposób wpływa na sytuację prawną konsumentów bowiem stanowi przejaw ograniczenia praw konsumenckich przyznanych na podstawie przepisów ww. ustawy. Stosowanie postanowienia sprzecznego z ustawą o usługach turystycznych negatywnie wpływa na sytuację ekonomiczną i prawną konsumentów. W ocenie Prezesa Urzędu, posługiwanie się (pkt I. 2a sentencji decyzji) postanowieniem, które w sposób naruszający prawo kształtuje przyczyny zmiany ceny jest przejawem nierównorzędnego i nierzetelnego traktowania konsumentów, bezpośrednio naruszając ich interesy. Treść postanowienia wskazuje, że wprawdzie naruszenie nastąpiło na etapie zawierania kontraktu, jednak ma wpływ na wykonywanie kontraktu. Natomiast postanowienie wskazane w pkt I. 2b sentencji decyzji, które ma wpływ na jedynie na zwieranie kontraktu, ograniczając odpowiedzialność Przedsiębiorcy za niewykonanie umowy. Takie zachowanie jest szczególnie dotkliwe dla konsumenta biorąc pod uwagę cel wykupu przez konsumentów usług turystycznych. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, iż natura naruszenia i kumulacja naruszeń polegających na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych, które dotyczą ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie około (tajemnica przedsiębiorcy)kwoty bazowej, co jest równe kwocie 14.846,63 zł. Biorąc pod uwagę fakt, że ponad (tajemnica przedsiębiorcy) przychodu Przedsiębiorcy stanowił przychód z wynajmu środków transportu a przychód ze świadczonych własnych imprez turystycznych mniej niż (tajemnica przedsiębiorcy)% Prezes Urzędu uznał za zasadne obniżenie kwoty stanowiącej dalszą podstawę do wyliczenia kary o 50% to jest do kwoty 7.423,31 zł. 22 Ponadto Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że Przedsiębiorca zaniechał stosowania zarzucanych mu praktyk już w początkowym stadium prowadzonego postępowania . Uznano to za okoliczność łagodzącą dającą podstawę do obniżenia kary o 30%, to jest do kwoty 5.196,32 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes Urzędu postanowił nałożyć na Agnieszkę Gałkiewicz karę w wysokości 5.196 zł (słownie: pięć tysięcy sto dziewięćdziesiąt sześć złotych), co stanowi około (tajemnica przedsiębiorcy)% kwoty przychodu Przedsiębiorcy osiągniętego w 2008 r. i około (tajemnica przedsiębiorcy)% kary maksymalnej. Zdaniem Prezesa Urzędu tak określone kary za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wskazane w pkt I 1 i I 2 sentencji niniejszej decyzji spełnią zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i prewencyjną, zapobiegającą ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest też jej walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców prowadzących działalność organizatora turystyki przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że kary pieniężne nałożone na Agnieszkę Gałkiewicz są adekwatne do stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz możliwości finansowych Przedsiębiorcy. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli postępowanie zostało wszczęte z urzędu i w jego wyniku Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów tejże ustawy, przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców, który dopuścił się tego naruszenia, zobowiązany jest ponieść koszty postępowania. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte z urzędu. W jego wyniku Prezes Urzędu w punkcie I sentencji przedmiotowej decyzji stwierdził naruszenie przez Agnieszkę Gałkiewicz art. 24 ust. 1 i 2 oraz pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z prowadzoną w toku tego postępowania korespondencją. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił obciążyć Agnieszkę Gałkiewicz kwotą kosztów w wysokości 13 zł (słownie: trzynaście złotych). W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił jak w III sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną Przedsiębiorca jest zobowiązany do wpłaty w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Koszty niniejszego postępowania Przedsiębiorca jest obowiązany wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231 23 000000 w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Jednak w przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w pkt III sentencji niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z 479 32 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania cywilnego, przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Barbara Romańczak-Graca Otrzymuje: Agnieszka Gałkiewicz ul. Tuszyńska 69 95-030 Rzgów