RKT-12/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH ___________________________________________________________________________ 40-024 Katowice, ul. Powsta ń ców 41a Tel./Fax (0-32) 256-46-96, Tel/Fax (0-32) 255-26-47, Tel. /Fax (0-32) 255-44-04 E-mail: katowice@uokik.gov.pl Katowice, 24.04.2003r. RKT-411/01/03/MK Decyzja nr RKT-12/2003 Na podstawie art. 104 k.p.a, art. 28 ust. 6 oraz art. 17 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000r. Nr 122, poz.1319 oraz Dz.U. z 2001r. Nr 110, poz. 1189, Dz.U. Nr 154, poz. 1800, Dz.U. z 2002r. Nr 129, poz. 1102, Dz.U. z 2002r. Nr 166 poz.1360) w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydaje si ę zgod ę na dokonanie koncentracji o jakiej mowa w art.12 ust.2 pkt 2 w/w ustawy, polegaj ą cej na przej ę ciu przez "SFW Energia" Sp. z o.o. w Gliwicach kontroli nad "Miejskim Przedsi ę biorstwem Energetyki Cieplnej" Sp. z o.o. w Piekarach Ś l ą skich, poprzez nabycie przez "SFW Energia" Sp. z o.o. w Gliwicach, 74,5% udzia ł ów w "Miejskim Przedsi ę biorstwie Energetyki Cieplnej" Sp. z o.o. w Piekarach Ś l ą skich. Uzasadnienie W dniu 28.02.2003r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej organem antymonopolowym) wp ł yn ął wniosek "SFW Energia" Sp. z o.o. w Gliwicach (zwana dalej SFW Energia) dotycz ą cy zamiaru koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez tego przedsi ę biorc ę bezpo ś redniej kontroli nad "Miejskim Przedsi ę biorstwem Energetyki Cieplnej" Sp. z o.o. w Piekarach Ś l ą skich (zwana dalej MPEC) poprzez nabycie przez SFW Energia 74,5% udzia ł ów w MPEC, co w ś wietle przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000r. Nr 122, poz.1319 oraz Dz.U. z 2001r. Nr 110, poz. 1189, Dz.U. Nr 154, poz. 1800, Dz.U. z 2002r. Nr 129, poz. 1102, Dz.U. z 2002r. Nr 166 poz.1360-zwana dalej ustaw ą antymonopolow ą ) jest koncentracj ą o jakiej mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Jak wynika z przekazanych przez SFW Energia informacji (karta nr 24), celem zbycia przez Gmin ę Piekary Ś l ą skie, która do tej pory by ł a jedynym udzia ł owcem MPEC, wi ę kszo ś ciowego pakietu udzia ł ów w tej spó ł ce by ł o pozyskanie powa ż nego inwestora dla tej spó ł ki, który zobowi ą za ł by si ę do dokonania niezb ę dnych inwestycji zmierzaj ą cych do unowocze ś nienia dotychczas istniej ą cego systemu wytwarzania i dystrybucji energii cieplnej. Z uwagi m.in. na posiadane przez SFW Energia nowoczesnego know-how w zakresie obni ż ania kosztów ogrzewania, oferta tej spó ł ki dotycz ą ca nabycia pakietu kontrolnego MPEC, spotka ł a si ę z przyj ę ciem Gminy Piekary Ś l. W efekcie czego w dniu 21.02.2003r. dosz ł o do zawarcia umowy zbycia 1160 udzia ł ów (karty nr 100 do nr 114) stanowi ą cych 74,5% kapita ł u zak ł adowego tej spó ł ki. 1 Aby zamiar koncentracji o jakiej mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 podlega ł obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du, zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy, łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru musi przekroczy ć 50 mln euro z uwzgl ę dnieniem przepisów art. 15 ustawy antymonopolowej. Ponadto zamiar koncentracji nie mo ż e podlega ć wy łą czeniu z obowi ą zku zg ł oszenia na podstawie art. 13 pkt 1a oraz pkt 2 w/w ustawy. Jak wynika z przekazanych przez SFW Energia informacji, łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w rozumieniu art. 4 pkt 14 i 15 oraz art. 15 ustawy antymonopolowej, w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia tj. w 2002r. przekroczy ł 50 mln euro wyniós ł łą cznie (karty nr 179 i nr 160) oko ł o (…) euro. Ponadto jak wynika z informacji przekazanych przez SFW Energia (karty nr 160 i nr 172 ) zamiar koncentracji nie podlega ł równie ż wy łą czeniu z obowi ą zku zg ł oszenia na podstawie art.13 pkt 1a oraz pkt 2 ustawy antymonopolowej. Organ antymonopolowy ustali ł i zwa ż y ł co nast ę puje: Przepis art. 17 ustawy antymonopolowej stanowi, i ż organ antymonopolowy wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji, w wyniku której nie powstanie lub nie umocni si ę pozycja dominuj ą ca na rynku i wskutek czego konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona. Wobec tego warunkiem koniecznym do wydania przez organ antymonopolowy zgody na koncentracj ę jest wykazanie, i ż jej dokonanie nie spowoduje powstania pozycji dominuj ą cej na rynku ani jej umocnienia, oraz i ż dokonanie koncentracji nie spowoduje ograniczenia konkurencji na rynku. Tym samym warunkiem koniecznym do wydania przez organ antymonopolowy zgody na dokonanie koncentracji jest wykazanie, i ż uzyskanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku nie b ę dzie skutkowa ł o istotnym ograniczeniem konkurencji. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej, przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów, domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Wobec powy ż szego warunkiem koniecznym do stwierdzenia czy dana koncentracja nie spowoduje uzyskania lub umocnienia pozycji dominuj ą cej na rynku jest wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie. Rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie jest zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty, oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Zamierzona koncentracja polega na przej ę ciu przez przedsi ę biorc ę prowadz ą cego dzia ł alno ść na rynku energii cieplnej kontroli nad przedsi ę biorc ą dzia ł aj ą cym równie ż na tym samym rynku produktowym, jednak ż e na innym rynku geograficznym tj. na terenie Gminy Piekary Ś l ą skie. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę organ antymonopolowy stwierdzi ł , i ż rynkiem geograficznym, na którym ta koncentracja mo ż e wywrze ć wp ł yw jest teren Gminy Piekary Ś l ą skie. Dlatego te ż organ antymonopolowy stwierdzi ł , i ż rynkiem w ł a ś ciwym w tej sprawie jest rynek wytwarzania i dystrybucji energii cieplnej na terenie Gminy Piekary Ś l ą skie. Jak wynika z art. 17 w/w ustawy organ antymonopolowy nie móg ł by wyda ć zgody na dokonanie danej koncentracji, je ś li w jej wyniku dosz ł oby do umocnienia pozycji dominuj ą cej na rynku przez przedsi ę biorc ę posiadaj ą cego ju ż tak ą pozycj ę . Przedsi ę biorcami bezpo ś rednio uczestnicz ą cymi w tej koncentracji jest SFW Energia oraz MPEC. Obaj w/w przedsi ę biorcy s ą cz ł onkami grup kapita ł owych w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy antymonopolowej. SFW Energia jest cz ł onkiem grupy kapita ł owej koncernu 2 RAG AG w Niemczech (karta nr 181). Przedmiotem dzia ł alno ś ci tego koncernu jest m.in. wydobycie i sprzeda ż w ę gla, rynek nieruchomo ś ci, gospodarka energetyczna, chemia i tworzywa sztuczne. Jeden z pionów tego koncernu, który jest zarz ą dzany przez RAG Saarberg AG zajmuje si ę m.in. energi ą . RAG Saarberg AG jest 100% udzia ł owcem SFW GmbH w Niemczech, która to spó ł ka jest jedynym udzia ł owcem SFW Energia Sp. z o.o. w Gliwicach. Natomiast do chwili dokonania niniejszej koncentracji, jedynym udzia ł owcem MPEC jest Gmina Piekary Ś l ą skie. Oprócz MPEC, Gmina ta jest równie ż przedsi ę biorc ą dominuj ą cym w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy antymonopolowej, dla Zak ł adu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Piekarach Ś l. oraz Miejskiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. (karta nr 160), których przedmiotem dzia ł alno ś ci jest dostawa wody i odprowadzanie ś cieków oraz oczyszczanie miasta (karta nr 154). Przedmiotem dzia ł alno ś ci jednego z bezpo ś rednich uczestników koncentracji tj. SFW Energia Sp. z o.o. jest przede wszystkim produkcja i dystrybucja energii cieplnej (karta nr 21). Wprawdzie SFW Energia w zg ł oszeniu podaje równie ż inne przedmioty dzia ł alno ś ci, jednak ż e jak wynika informacji przekazanej w pi ś mie z dnia 14.03.2003r. (karta nr 152), zg ł aszaj ą cy o ś wiadczy ł , i ż obecnie nie jest prowadzona dzia ł alno ść w innych dziedzinach. Ponadto jak wynika z informacji przes ł anej w pi ś mie z dnia 11.04.2003r. (karta nr 172 i nr 173) przedmiotem dzia ł alno ś ci pozosta ł ych przedsi ę biorców zale ż nych nale żą cych do koncernu RAG AG i dzia ł aj ą cych w Polsce jest ś wiadczenie us ł ug rozliczeniowych w zakresie podzia ł u kosztów centralnego ogrzewania, instalacji urz ą dze ń w budynkach, us ł ugi konsultingowe oraz w przemy ś le budowlanym i maszynowym (karta nr 165). Oznacza to, i ż SFW Energia jest jedynym przedsi ę biorc ą nale żą cym do koncernu RAG AG, dzia ł aj ą cym w kraju na rynku produkcji i wytwarzania energii. Natomiast przedmiotem dzia ł alno ś ci drugiego bezpo ś redniego uczestnika koncentracji tj. MPEC jest g ł ównie produkcja i dystrybucja ciep ł a (karta nr 23). Bior ą c pod uwag ę ilo ść wytworzonej i sprzedanej energii cieplnej przez tych przedsi ę biorców w stosunku do zapotrzebowania na ten no ś nik energii w danych Gminach, udzia ł SFW Energia oraz MPEC wynosi: Tabela nr 1. Udzia ł w rynku sprzeda ż y energii cieplnej w danej gminie (kary nr 30 i nr 171 i 172). Nazwa Gminy, Zapotrzebowanie na energi ę ciepln ą Nazwa Przedsi ę biorcy Gliwice: 500 MW Poniatowa: 27 MW Suchedniów: 25 MW Piekary Ś l ą skie: 95 MW SFW Energia (…) (…) (…) (…) MPEC (…) (…) (…) (…) Jak wykazano w tabeli nr 1, MPEC posiada oko ł o (…)% udzia ł u na rynku wytwarzania i dystrybucji energii cieplnej w Gminie Piekary Ś l. Z informacji przekazanych w zg ł oszeniu zamiaru koncentracji (karta nr 31) wynika, i ż jedynym konkurentem MPEC, na tym rynku jest Enmag-EG Sp. z o.o. w Piekarach Ś l. Spó ł ka tak pokrywa oko ł o (…)% zapotrzebowania na energi ę ciepln ą w Gminie Piekary Ś l ą skie (karty nr 31 i nr 157). Zdaniem Enmag-EG Sp. z o.o. zamierzona koncentracja nie stanowi zagro ż enia dla konkurentów i konsumentów na rynku produkcji i przesy ł u energii cieplnej na terenie Gminy Piekary Ś l ą skie, gdy ż obaj ci przedsi ę biorcy dzia ł aj ą na niezale ż nych i nie koliduj ą cych ze sob ą obszarach i systemach ciep ł owniczych. 3 Z powy ż szego wynika, i ż MPEC pokrywa w (…)% zapotrzebowania na energi ę ciepln ą w Gminie Piekary Ś l. G ł ównymi odbiorcami MPEC s ą spó ł dzielnie mieszkaniowe, klienci indywidualni oraz odbiorcy instytucjonalni, którym dostarczana jest energia cieplna sieciami nale żą cymi do MPEC. Oznacza to, i ż przedsi ę biorca ten ś wiadczy swoje us ł ugi poprzez sie ć ciep ł ownicz ą , która tak jak w przypadku innych przedsi ę biorców na tym rynku produktowym jest na trwale zwi ą zana z gruntem. Skutkiem niskiej mobilino ś ci sieci ciep ł owniczej, jest bardzo niskie prawdopodobie ń stwo, i ż na tym samym obszarze geograficznym b ę dzie prowadzi ł tak ą sam ą dzia ł alno ść inny przedsi ę biorca. Dlatego te ż zwykle na tym samym obszarze geograficznym istnieje tylko jeden przedsi ę biorca dostarczaj ą cy energi ę ciepln ą . Wej ś cie na dany obszar innego, przedsi ę biorcy, oferuj ą cego potencjalnym odbiorcom, dostaw ę energii cieplnej z innej sieci ciep ł owniczej jest praktycznie ma ł o prawdopodobne. Dlatego te ż przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych swoje us ł ugi poprzez sieci np. ciep ł ownicze nazywamy tzw. "monopolistami naturalnymi". W zwi ą zku z powy ż szym pomimo tego, i ż MPEC pokrywa tylko (…)% zapotrzebowania na energi ę ciepln ą w Gminie Piekary Ś l ą skie, na obszarze swojej dzia ł alno ś ci w Gminie Piekary Ś l. nie spotyka si ę z zawodow ą konkurencj ą ze strony innych przedsi ę biorców. Dlatego te ż w ś wietle art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej, posiada na tym rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Wobec powy ż szego zgodnie z art. 17 ustawy antymonopolowej, w niniejszym przypadku organ antymonopolowy móg ł by zakaza ć dokonania zamierzonej koncentracji, w przypadku wykazania, i ż jej dokonanie spowoduje umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku uczestników koncentracji i wskutek czego konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona. Drugi z uczestników koncentracji tj. SFW Energia na rynku geograficznym ś wiadczenia us ł ug wytwarzania i dystrybucji energii cieplnej tj. na terenie Gminy Gliwice oraz miejscowo ś ci Poniatowa i Suchedniów posiada jak wykazano w tabeli nr 1 od (…)% do (…)% udzia ł u w rynku, jednak ż e tak jak w przypadku MPEC nale ż y przyj ąć , i ż SFW Energia na obszarze geograficznym swojej dzia ł alno ś ci jest tzw. "monopolist ą naturalnym". Co oznacza, i ż w ś wietle art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej posiada na tym rynku produktowym i geograficznym pozycj ę dominuj ą c ą . Jednak ż e do zakazania na podstawie art. 19 ustawy antymonopolowej, niniejszej koncentracji niezb ę dne jest wykazanie, i ż jej dokonanie mo ż e spowodowa ć wzmocnienie pozycji dominuj ą cej oraz istotne ograniczenie konkurencji na rynku wytwarzania i dystrybucji energii cieplnej na obszarze dzia ł alno ś ci MPEC w Gminie Piekary Ś l ą skie. Jak wykazano to w niniejszej decyzji, na obszarze swojej dzia ł alno ś ci na terenie Gminy Piekary Ś l ą skie, MPEC nie spotyka si ę z zawodow ą konkurencj ą . Drugi uczestnik koncentracji tj. SFW dzia ł a wprawdzie na tym samym rynku produktowym, ale na innych rynkach geograficznych. Wobec powy ż szego w ś wietle przepisów rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji (Dz.U. Nr 37, poz. 334) koncentracja ta ma charakter konglomeratowy. Jak wykazano powy ż ej obaj bezpo ś redni uczestnicy tej koncentracji posiadaj ą na obszarze swojej dzia ł alno ś ci na rynku produktowym wytwarzania i dostawy energii cieplnej pozycj ę dominuj ą c ą a nawet s ą tzw. "monopolistami naturalnymi". Oznacza to, i ż w praktyce na rynku swojej dzia ł alno ś ci nie spotykaj ą si ę z konkurencj ą . Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, i ż dokonanie zamierzonej koncentracji spowoduje ograniczenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Ponadto brak jest podstaw do stwierdzenia, i ż jej dokonanie spowoduje wzmocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku. Jak wynika z przekazanych przez uczestników koncentracji informacji, dokonanie tej koncentracji spowoduje dokapitalizowanie MPEC, a tym samym lepsz ą jako ść ś wiadczonych us ł ug oraz sprzedawanych towarów. Jednak ż e nie oznacza to, i ż przedsi ę biorca ten b ę dzie mia ł zamiar wzmocni ć swoj ą pozycj ę ma rynku, gdy ż jak to wykazano powy ż ej jest na obszarze swojej dzia ł alno ś ci w Gminie Piekary Ś l. tzw. "monopolist ą naturalnym", czyli nie spotyka si ę w praktyce z konkurencj ą na tym rynku. 4 Ponadto nale ż y zauwa ż y ć , i ż SFW Energia przejmuj ą c kontrol ę nad MPEC w sposób po ś redni uzyska pozycj ę dominuj ą c ą na rynku produkcji i dystrybucji energii cieplnej w Gminie Piekary Ś l ą skie, jednak ż e takie uzyskanie pozycji dominuj ą cej na rynku, zdaniem organu antymonopolowego nie spowoduje ograniczenia konkurencji na tym rynku w ł a ś ciwym. Jak wspomniano o tym powy ż ej rynek wytwarzania i dostawy energii cieplnej, jest rynkiem specyficznym. Ze wzgl ę dów technicznych i organizacyjnych tj. istnienia na danym obszarze jednej sieci ciep ł owniczej na trwale zwi ą zanej z gruntem, ma ł o prawdopodobne jest wej ś cie na ten rynek nowych inwestorów, chc ą cych rozpocz ąć na tym rynku dzia ł alno ść , poprzez budow ę ź róde ł wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej. Istnieje niewielkie prawdopodobie ń stwo, ż e pojawi si ę na danym rynku nowy przedsi ę biorca, który chcia ł by ka ż demu odbiorcy zaoferowa ć drugie alternatywne pod łą czenie do sieci ciep ł owniczej. Dlatego te ż przedsi ę biorcy chc ą cy inwestowa ć w t ę bran żę , przejmuj ą najcz ęś ciej przedsi ę biorców ju ż na tym rynku istniej ą cych, uzyskuj ą c tym samym na badanym obszarze pozycj ę dominuj ą c ą . Jednak ż e ze wzgl ę du na brak na tym samym obszarze konkurencji, trudno stwierdzi ć i ż dojdzie do ograniczenia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym. Dlatego te ż w przypadku koncentracji pomi ę dzy tzw. "monopolistami naturalnymi", brak jest przes ł anek o jakich mowa w art. 19 ustawy antymonopolowej tj. do stwierdzenia, i ż dokonanie zamierzonej koncentracji spowoduje istotne ograniczenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę organ antymonopolowy stwierdzi ł , i ż pomimo uzyskania przez SFW Energia po ś rednio pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku wytwarzania i dystrybucji energii cieplnej w Gminie Piekary Ś l ą skie, koncentracja nie spowoduje istotnego ograniczenia konkurencji na lokalnym rynku wytwarzania i dystrybucji energii cieplnej w tej Gminie. Tym samym brak jest przeciwwskaza ń do wydania zgody na dokonanie niniejszej koncentracji. Wobec powy ż szego zdaniem organu antymonopolowego wydanie zgody na dokonanie powy ż szej koncentracji jest uzasadnione. St ą d organ antymonopolowy orzek ł si ę jak w sentencji. Od niniejszej decyzji s ł u ż y odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za po ś rednictwem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. DYREKTOR DELEGATURY Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach ALICJA KRAL 5