RKT-10/2004

1 DELEGATURA UOKIK W KATOWICACH Katowice, dnia 19.02.2004r. RKT-421-01/04/MK DECYZJA nr RKT- 10/2004 Na podstawie art. 17 w zwi ą zku z art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zmian. Dz.U. z 2003r. Nr 60, poz. 535, Dz.U. z 2003 Nr 170, poz. 1652), oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 ze zmian. Dz.U. Nr z 2003r. Nr 6 poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek United Utilities Europe Holdings BV w Amsterdamie, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: wyra ż a si ę zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez United Utilities Europe Holdings BV w Amsterdamie po ś redniej kontroli nad „AQUA” S.A. w Bielsku-Bia ł ej, poprzez nabycie przez United Utilities Europe Holdings BV w Amsterdamie, udzia ł ów stanowi ą cych 50% kapita ł u zak ł adowego International Water UU Holdings BV w Amsterdamie. Uzasadnienie W dniu 27.11.2003r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej organem antymonopolowym) wp ł yn ął op ł acony wniosek United Utilities Europe Holdings BV w Amsterdamie (zwany dalej United Utilities) dotycz ą cy zamiaru koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez tego przedsi ę biorc ę po ś redniej kontroli nad „AQUA” S.A. w Bielsku-Bia ł ej (zwana dalej AQUA S.A.), poprzez nabycie przez United Utilities udzia ł ów stanowi ą cych 50% kapita ł u zak ł adowego International Water UU Holdings BV w Amsterdamie (zwana dalej International Water), co w ś wietle przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zmian. Dz.U. z 2003r. Nr 60, poz. 535, Dz.U. z 2003 Nr 170, poz. 1652 - zwana dalej ustaw ą antymonopolow ą ), jest koncentracj ą o jakiej mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Zg ł oszenie zamiaru w/w koncentracji zosta ł o dokonane w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy sprzeda ż y udzia ł ów z dnia 20.11.2003r. (karty od nr 33 do nr 38). Zamierzona koncentracja polega na nabyciu przez United Utilities 50% udzia ł ów International Water od International Water (Poland) B.V. Pozosta ł e 50% udzia ł ów International Water posiada obecnie spó ł ka nale żą ca do grupy United Utilities tj. United Utilities B.V. (karta nr 11) Tym samym w wyniku dokonania zamierzonej koncentracji grupa United Utilities b ę dzie posiada ć ca ł o ść udzia ł ów w International Water. Po dokonaniu tej operacji United Utilities b ę dzie posiada ć poprzez International Water wraz z Gmin ą Bielsko-Bia ł a po ś redni ą kontrol ę nad AQUA S.A. Obecnie International Water posiada 33,18% akcji AQUA S.A. natomiast Gmina Bielsko-Bia ł a 51,06 % akcji (karta nr 13). Zgodnie z tre ś ci ą umowy o wspó ł pracy z dnia 16.01.1999r. zawartej pomi ę dzy Gmin ą Bielsko-Bia ł a, International Water (UK) Limited i International Water UU Holdings B.V, (karty od nr 140 do nr 200), strony tej umowy okre ś li ł y zasady dzia ł ania i podejmowania decyzji w spó ł ce AQUA S.A. Z uzgodnie ń tych wynika, i ż wszelkie kluczowe decyzje Rady Nadzorczej oraz Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy AQUA S.A. (zdefiniowane w za łą czeniu nr 3 do tej umowy - karty nr 190 do 192) maj ą by ć podejmowane po odbyciu spotkania w celu ustalenia wspólnego stanowiska wobec uchwa ł y dotycz ą cej kluczowej decyzji. Ponadto zarz ą d spó ł ki AQUA S.A. stanowi dwóch cz ł onków zarz ą du, jeden powo ł ywany przez International Water a drugi przez Gmin ę Bielsko-Bia ł a. Powy ż sze ustalenia dowodz ą , i ż International Water oraz 2 Gmina Bielsko-Bia ł a wspólnie ustalaj ą kluczowe decyzje dla tej spó ł ki i tym samym posiadaj ą wspóln ą kontrol ę nad AQUA S.A. Nabycie przez United Utilities 50% udzia ł ów International Water spowoduje, i ż United Utilities b ę dzie za po ś rednictwem International Water wraz z Gmin ą Bielsko-Bia ł a sprawowa ć po ś redni ą kontrol ę nad AQUA S.A. United Utilities przynale ż y do grupy kapita ł owej United Utilities PLC (karta nr 25). Grupa kapita ł owa United Utilities PLC posiada w swojej strukturze wiele firm dzia ł aj ą cych praktycznie na ca ł ym ś wiecie. Dzia ł alno ść tej grupy skupia si ę na m.in. ś wiadczeniu us ł ug finansowych a tak ż e na us ł ugach wodno- kanalizacyjnych i dystrybucji energii elektrycznej. Obecnie grupa ta nie prowadzi bezpo ś rednio dzia ł alno ś ci w Polsce. Natomiast International Water nale ż y do grupy kapita ł owej International Water Holdings B.V. w Amsterdamie. Udzia ł owcami tej spó ł ki jest Baywater Holdings B.V. (przedsi ę biorca zale ż ny od Bechtel Group Inc.) oraz Edison S.p.A., (przedsi ę biorca zale ż ny od Italenergia Bis SpA - karta nr 138). Grupa kapita ł owa International Water posiada w swojej strukturze wiele firm dzia ł aj ą cych praktycznie na ca ł ym ś wiecie (karta nr 26). Dzia ł alno ść tej grupy skupia si ę przede wszystkim na rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Natomiast przedmiotem dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy nad którym przejmowana jest po ś rednia kontrola tj. AQUA S.A. jest g ł ównie dostawa wody i odprowadzanie ś cieków. W dniu 20.11.2003r. zosta ł a zawarta pomi ę dzy spó ł kami grupy International Water oraz United Utilities umowa sprzeda ż y 50% udzia ł ów w International Water UU Holdings BV (karty nr od 33 do nr 38). Jak wskazano powy ż ej International Water (Poland) B.V., posiada obecnie 50% udzia ł ów w International Water UU Holdings BV. Pozosta ł e 50% udzia ł ów posiada spó ł ka grupy United Utilities. Z kolei International Water UU Holdings B.V. posiada 33,18% akcji AQUA S.A. Tym samym nabycie przez United Utilities przedmiotowych udzia ł ów spowoduje przej ę cie przez tego przedsi ę biorc ę po ś rednio kontroli nad AQUA S.A. W ś wietle przepisów ustawy antymonopolowej powy ż ej opisane nabycie udzia ł ów stanowi koncentracj ę o jakiej mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, polegaj ą c ą na przej ę ciu przez United Utilities po ś redniej kontroli nad AQUA S.A. Aby zamiar koncentracji o jakiej mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 podlega ł obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du, zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy antymonopolowej, łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru koncentracji musi przekroczy ć równowarto ść 50 mln euro z uwzgl ę dnieniem przepisów art. 15 ustawy antymonopolowej oraz rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz.U. z 2001r. Nr 60, poz. 611). Ponadto zamiar koncentracji nie mo ż e podlega ć wy łą czeniu z obowi ą zku zg ł oszenia na podstawie art. 13 pkt 1a oraz pkt 2 w/w ustawy. Jak wynika z informacji i dokumentów przekazanych w trakcie post ę powania przez United Utilities, obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru koncentracji wyniós ł : -dla grupy kapita ł owej, do której nale ż y United Utilities w roku obrotowym zako ń czonym 31.03.2003r. - oko ł o (…) GBP tj. oko ł o (…) euro (rok obrotowy United Utilities ko ń czy si ę 31 marca, karty nr 39 oraz nr 138). -dla grupy kapita ł owej, do której nale ż y AQUA S.A. w 2002r. wyniós ł - oko ł o (…) PLN tj. oko ł o (…) euro (karty nr 235 oraz od nr 237 do nr 240). Powy ż sze oznacza, i ż zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy antymonopolowej łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia czyli w 2002r. wyniós ł oko ł o (…) euro i tym samym przekroczy ł równowarto ść 50.000.000 euro. Ponadto zamiar tej koncentracji nie podlega ł wy łą czeniu z obowi ą zku zg ł oszenia na podstawie art. 13 pkt 1a ustawy antymonopolowej, gdy ż obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli tj. AQUA S.A. z uwzgl ę dnieniem art. 15 tej ustawy, wyniós ł w 2002r. równowarto ść oko ł o (…) euro. Jak wynika z przekazanych przez United Utilities informacji AQUA S.A. posiada na lokalnym rynku dostawy wody w Gminie Bielsko-Bia ł a oko ł o (…)% udzia ł u w rynku, natomiast na rynku odprowadzania ś cieków w tej Gminie posiada oko ł o (…)% udzia ł u w rynku. W zwi ą zku z czym AQUA S.A. posiada w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej, na rynku dostawy wody i odprowadzania ś cieków w 3 Gminie Bielsko-Bia ł a pozycj ę dominuj ą c ą . Wobec powy ż szego zamiar tej koncentracji nie podlega ł równie ż wy łą czeniu z obowi ą zku zg ł oszenia na podstawie art. 13 pkt 2 ustawy antymonopolowej. Przyczyn ą dokonania planowanej koncentracji jest dla United Utilities rozwijanie istniej ą cych us ł ug w zakresie dzia ł alno ś ci wodno-kanalizacyjnej w skali mi ę dzynarodowej. Jak wynika z podanych powy ż ej informacji United Utilities jest spó ł ka holdingow ą zajmuj ą ca si ę m.in. prowadzeniem dzia ł alno ś ci w zakresie us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków. W chwili dokonania zg ł oszenia zamiaru niniejszej koncentracji nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci w Polsce. Drugi bezpo ś redni uczestnik koncentracji tj. AQUA S.A. prowadzi dzia ł alno ść ś wiadczenia us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Bielsko-Bia ł a oraz 13 innych pobliskich Gmin. Tym samym pomimo prowadzenia dzia ł alno ś ci na tych samych rynkach produktowych brak jest wspólnego rynku geograficznego w tej sprawie. Dlatego te ż w rozumieniu pkt 7.2.1 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji (Dz.U. nr 37, poz. 334), brak jest w niniejszej sprawie rynku w ł a ś ciwego, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym. Ponadto z uwagi na brak pomi ę dzy United Utilities oraz AQUA S.A. powi ą za ń typu dostawca/odbiorca, w rozumieniu pkt 7.2.2 w/w rozporz ą dzenia, brak jest rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym. W przypadku niniejszej koncentracji wyst ę puj ą jednak ż e rynki, na które koncentracja mo ż e mie ć wp ł yw w uj ę ciu konglomeratowym w rozumieniu pkt 10.1.1. w/w rozporz ą dzenia. United Utilities Water PLC jest licencjonowanym przedsi ę biorc ą wodno-kanalizacyjnym dla geograficznie okre ś lonego obszaru pó ł nocno-zachodniej Anglii. Na obj ę tym licencj ą obszarze nie istnieje, co do zasady, alternatywne ź ród ł o dostaw dla krajowych odbiorców. Pomimo tego, ż e du ż e przedsi ę biorstwa maj ą swobod ę wyboru dostawcy, United Utilities nadal obs ł uguje wi ę kszo ść przedsi ę biorstw na obszarze obj ę tym udzielon ą mu licencj ą . Ponadto United Utilities Electricity PLC jest licencjonowanym operatorem przedsi ę biorstwa zwi ą zanego z dystrybucj ą energii elektrycznej w cz ęś ci pó ł nocno-zachodniej Anglii. Na wi ę kszo ś ci obj ę tego licencj ą obszaru nie istnieje alternatywne ź ród ł o dystrybucji energii elektrycznej, chocia ż wzd ł u ż jego granic odbiorcy mog ą wybiera ć dystrybutora. Ponadto United Utilities wraz z International Water, sprawuje łą czn ą kontrol ę nad talli ń sk ą spó ł k ą wodn ą AS Tallinna Vesi. AS Tallinna Vesi zawar ł a 15-letni kontrakt na us ł ugi wodno-kanalizacyjne dla tego miasta. Talli ń scy odbiorcy nie maj ą alternatywnych ź róde ł zaopatrzenia. Ponadto United Utilities ś wiadczy us ł ugi dostawy wody i odbioru ś cieków w Sofii i Manili, z uwagi na brak alternatywnych ź róde ł zaopatrzenia, United Utilities posiada ponad 40% udzia ł u w tych rynkach. Spó ł ki grupy United Utilities wchodz ą w sk ł ad konsorcjów posiadaj ą cych umowy koncesyjne w miejscowo ś ciach Szkocji, Kanady i Australii na finansowanie, projektowanie, budow ę i eksploatacj ę wodoci ą gów lub oczyszczalni i zwi ą zanych z tym sieci. United Utilities posiada ponadto 4-letni ą wy łą czn ą umow ę na eksploatacj ę i konserwacj ę urz ą dze ń wodno- kanalizacyjnych w Walii. Natomiast drugi z bezpo ś rednich uczestników niniejszej koncentracji tj. AQUA S.A. prowadzi dzia ł alno ść na rynku dostawy wody oraz odprowadzania i oczyszczania ś cieków. AQUA S.A. ś wiadczy swoje us ł ugi na terenie 14 gmin. W pi ę ciu z tych Gmin, oprócz AQUA S.A. us ł ugi dostawy wody i odprowadzania ś cieków w sposób zarobkowy ś wiadcz ą równie ż inni przedsi ę biorcy. Odbiorcy, którzy nie s ą obs ł ugiwani przez AQUA S.A. lub innych przedsi ę biorców pobieraj ą wod ę z w ł asnych uj ęć i odprowadzaj ą ś cieki we w ł asnym zakresie. Bior ą c pod uwag ę procent obs ł ugiwanych w wod ę odbiorców w poszczególnych gminach, AQUA S.A. posiada udzia ł w rynku od kilku do (…)%. Natomiast na rynkach lokalnych odprowadzania ś cieków AQUA S.A. posiada od kilku do (…)%. Bior ą c pod uwag ę , i ż odbiorca pod łą czony do istniej ą cej sieci wodoci ą gowo-kanalizacyjnej nie posiada mo ż liwo ś ci innego, alternatywnego ź ród ł a zapatrzenia, przyjmuje si ę , i ż na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug dostawy wody oraz odprowadzania ś cieków, zakre ś lonym geograficznie do terenu, na którym funkcjonuje sie ć danego przedsi ę biorcy wodoci ą gowo-kanalizacyjnego, przedsi ę biorca ten nie spotyka si ę z konkurencj ą ze strony innych przedsi ę biorców. Wobec tego nale ż y uzna ć , i ż AQUA S.A. na obszarze prowadzenia dzia ł alno ś ci poprzez sie ć wodoci ą gowo-kanalizacyjn ą nie spotyka si ę z konkurencj ą ze strony innych przedsi ę biorców. Dlatego te ż posiada na tym rynku w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej pozycj ę dominuj ą c ą . 4 Przepis art. 17 ustawy antymonopolowej stanowi, i ż organ antymonopolowy wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji, w wyniku której nie powstanie lub nie umocni si ę pozycja dominuj ą ca na rynku i wskutek czego konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona. Wobec tego warunkiem koniecznym do wydania przez organ antymonopolowy zgody na dokonanie koncentracji jest wykazanie, i ż nie spowoduje ona powstania pozycji dominuj ą cej na rynku ani jej umocnienia oraz, i ż dokonanie koncentracji nie spowoduje istotnego ograniczenia konkurencji na rynku. Jak wykazano powy ż ej w niniejszej koncentracji brak jest rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja ta wywiera ł aby wp ł yw w uj ę ciu horyzontalnym i wertykalnym. Istniej ą natomiast rynki, na które koncentracja ta mog ł aby wywrze ć skutek w uj ę ciu konglomeratowym. AQUA S.A. posiada na lokalnych rynkach ś wiadczenia us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków w danych Gminach pozycj ę dominuj ą c ą , mo ż na ponadto stwierdzi ć , i ż przedsi ę biorca ten posiada tzw. „monopol naturalny”, gdy ż na rynku geograficznym zakre ś lonym do obszaru ś wiadczenia przez niego us ł ug dostawy i odprowadzania ś cieków, jest ona jedynym przedsi ę biorc ą ś wiadcz ą cym w sposób zarobkowy i profesjonalny tego rodzaju us ł ugi. Tym samym dokonanie tej koncentracji nie powoduje umocnienia pozycji AQUA S.A. na rynku. Ponadto wej ś cie do tej spó ł ki inwestora zagranicznego, funkcjonuj ą cego w innych rejonach geograficznych na tych samych rynkach produktowych, nie zmieni sytuacji na rynkach geograficznych, na których AQUA S.A. ma tzw. „monopol naturalny” pod k ą tem os ł abienia konkurencji, gdy ż w chwili obecnej nie funkcjonuj ą na tym rynku ż adni przedsi ę biorcy b ę d ą cy konkurentami AQUA S.A. tym samym przedsi ę biorca ten nie posiada konkurencji na tym rynku. O konkurencji na tych rynkach mo ż na by mówi ć w przypadku pojawienia si ę na tym samym obszarze nowego przedsi ę biorcy zdolnego do zaoferowania odbiorcom ś wiadczenia us ł ug rozprowadzania wody i odprowadzania ś cieków, które to by ł yby dla odbiorców alternatyw ą do us ł ug ś wiadczonych obecnie przez AQUA S.A. Jednak ż e bariery techniczne, finansowe i organizacyjne, oraz do ś wiadczenia spo ł eczno ś ci lokalnych na ca ł ym ś wiecie wskazuj ą , i ż pojawienie si ę konkurencji na tych rynkach jest praktycznie ma ł o prawdopodobne. Jak wynika z do ś wiadczenia, istnieje niewielkie prawdopodobie ń stwo, i ż pojawi si ę na danym rynku nowy przedsi ę biorca, który oferowa ł by ka ż demu odbiorcy drugie alternatywne pod łą czenie do sieci. Wi ąż e si ę to z brakiem mobilno ś ci sieci wodoci ą gowo-kanalizacyjnej, trwa ł ym zwi ą zaniem sieci z gruntem oraz zniszczeniem infrastruktury na powierzchni przy przeprowadzaniu tego typu inwestycji. Wobec tego wej ś cie nowego przedsi ę biorcy na ten rynek jest mo ż liwe jedynie poprzez nabycie obecnej sieci, jej dalsz ą modernizacj ę oraz ewentualn ą rozbudow ę . Ponadto zdaniem organu antymonopolowego dokonanie zamierzonej koncentracji nie b ę dzie mia ł o wp ł ywu na rynki konglomeratowe, na których spó ł ki nale żą ce do grupy United Utilities posiadaj ą pozycj ę dominuj ą c ą . Dokonanie tej koncentracji nie spowoduje równie ż uzyskania pozycji dominuj ą cej na innych rynkach. Jak wynika z art. 17 w/w ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy nie móg ł by wyda ć zgody na dokonanie danej koncentracji, je ś li w jej wyniku dosz ł oby do uzyskania lub umocnienia pozycji dominuj ą cej na rynku przez przedsi ę biorc ę posiadaj ą cego ju ż tak ą pozycj ę , na skutek czego konkurencja zosta ł aby istotnie ograniczona. Jak wykazano powy ż ej pomimo posiadania przez AQUA S.A. oraz United Utilities pozycji dominuj ą cej m.in. na rynkach lokalnych dostawy wody i odprowadzania ś cieków, niniejsza koncentracja nie spowoduje wzmocnienia posiadanej przez nich pozycji dominuj ą cej na danych rynkach konglomeratowych z uwagi na brak konkurencji na tych rynkach. Ponadto z racji nie posiadania przez AQUA S.A. oraz United Utilities konkurencji na rynkach lokalnych ś wiadczenia przez tych przedsi ę biorców us ł ug m.in. rozprowadzania wody i odprowadzania ś cieków, dokonanie zamierzonej koncentracji nie spowoduje uzyskania pozycji dominuj ą cej na rynku oraz istotnego ograniczenia konkurencji. Podsumowuj ą c nale ż y stwierdzi ć , i ż dokonanie zamierzonej koncentracji nie spowoduje uzyskania ani umocnienia pozycji dominuj ą cej na rynku oraz istotnego ograniczenia konkurencji na tym rynku. Tym samym brak jest przeciwwskaza ń do wydania zgody na dokonanie niniejszej koncentracji. Wobec powy ż szego zdaniem organu antymonopolowego wydanie zgody na dokonanie powy ż szej koncentracji jest uzasadnione. St ą d organ antymonopolowy orzek ł si ę jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy antymonopolowej, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem 5 Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach ALICJA KRAL