RGD-9/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346-29-32, T EL /F AX (058) 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.61-54/08/09/CF Gdańsk, dnia 15 maja 2009r. D ECYZJA N R RGD.9/2009 I. Na podstawie art. 28 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lu- tego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), sto- sownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko przedsiębiorcy Czesławowi Kukowskiemu, prowadzącemu działalność gospodar- czą pod firmą „VEGA INVEST” z siedzibą w Wejherowie przy ul. Gdańskiej 100, - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - po uprawdopodobnieniu stosowania przez tego przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na stosowaniu we wzorcu umownym o nazwie „P ROJEKT U MOWY ” postanowień o treści: 1) „ Ostateczne ustalenie powierzchni użytkowej (…). Strony dopuszczają od- chylenie od ustalonej wstępnie powierzchni lokalu o +/-4% (zmiana po- wierzchni w wyżej określonych granicach nie powoduje zmiany ceny). Po przekroczeniu dopuszczalnej zmiany powierzchni KUPUJĄCY może odstąpić (…).” - zapis zawarty w § 3 ust. 2, 2) „Cena nabycia przedmiotu umowy określona w § 3 ust. 1 ulegnie zmianie w następujących przypadkach: (…).Zmiany obowiązującej stopy podatku VAT na sprzedaż lokali mieszkalnych - cena ulegnie zmianie o ewentualną różnicę wartości należnego podatku VAT.” - zapis zawarty w § 5 ust. 2, 3) „INWESTOR zastrzega sobie prawo do ewentualnej korekty projektu bu- dowlanego, z zastrzeżeniem, że ewentualna korekta nie zmieni standardu lo- kalu i budynku, planu zagospodarowania terenu oraz do realizacji tych zmian.” - zapis zawarty w § 7 ust. 4, 4) „W sytuacji, gdy KUPUJĄCY nie stawił się na odbiór mieszkania mimo sku- tecznego wyznaczenia daty odbioru i skutecznego zawiadomienia o tym ter- minie KUPUJĄCEGO, INWERSTOR ma prawo dokonać jednostronnego odbio- ru, sporządzając na tę okoliczność PPM i podpisując go jednostronnie. Cięża- ry i ryzyka związane z lokalem przechodzą na KUPUJĄCEGO z chwilą doko- nania odbioru, także jednostronnego.” - zapis zawarty w § 11 ust. 2, 2 5) „(…) Dwukrotny brak podjęcia korespondencji przez KUPUJĄCEGO wysłanej listem poleconym lub za potwierdzeniem odbioru pod „adres do korespon- dencji” uważa się jako skutecznie doręczone. Kupujący zobowiązuje się do poinformowania INWESTORA o każdorazowej zmianie adresu do korespon- dencji.” - zapis zawarty w § 16, które są postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Kodeksu postę- powania cywilnego do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone; i przyjęciu zobowiązania ww. przedsiębiorcy do podjęcia działań zmierzających do zaniechania naruszenia zbiorowych interesów konsumentów poprzez podjęcie działań ma- jących na celu aneksowanie umów istniejących już obrocie prawnym, nakłada się na przedsiębiorcę Czesława Kukowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „VEGA INVEST” z siedzibą w Wejherowie, obowiązek wykonania tego zobowiązania w ter- minie dwóch tygodni od uprawomocnienia się niniejszej decyzji. II. Na podstawie art. 28 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939) - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - nakłada się na przedsiębiorcę Czesława Kukowskiego, prowadzącego działalność gospo- darczą pod firmą „VEGA INVEST” z siedzibą w Wejherowie, obowiązek przekazania – w terminie miesiąca od uprawomocnienia się niniejszej decyzji - informacji o realizacji przyję- tego zobowiązania. UZASADNIENIE W 2007r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej także Prezesem Urzędu lub organem antymonopolowym) przeprowadził badania rynku usług deweloperskich. W ramach przeprowadzonych badań Delegatura UOKiK w Gdańsku pod- dała analizie wzorce umowne stosowane w obrocie konsumenckim przez deweloperów prowadzących działalność gospodarczą na terenie objętym jej właściwością miejscową. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego (sygn. akt RGD-405-28/07/IW) [Karty akt postępowania 6 - 18]. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów usta- lił, że przedsiębiorca Czesław Kukowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „VEGA INVEST” z siedzibą w Wejherowie przy ul. Gdańskiej 100 (zwany dalej także VEGA INVEST lub Przedsiębiorcą) stosuje we wzorcu umownym pod nazwą „P ROJEKT U MOWY ” (zwanym dalej także U MOWĄ ) postanowienia, których treść można uznać za tożsamą z po- stanowieniami wzorców umownych, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzor- ców umów uznanych za niedozwolone (zwany dalej Rejestrem), o których mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. W związku z powyższym, postanowieniem Nr 273 z dnia 19 czerwca 2008 r., wszczęte zostało z urzędu postępowanie w sprawie stosowania przez przedsiębiorcę Cze- sława Kukowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „VEGA INVEST” z siedzibą w Wejherowie, ul. Gdańska 100, praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsu- ment ó w, zdefiniowanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), polegającej na umieszczeniu we wzorcu umownym pod nazwą „P ROJEKT U MOWY ” postanowień, które zostały wpisane do 3 Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Postanowieniem Nr 82 z dnia 12 marca 2009r. postanowienie Nr 273 zostało zmienione. Odpowiadając na zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie praktyk na- ruszających zbiorowe interesy konsumentów Przedsiębiorca, pismem z dnia 8 lipca 2008r., wniósł o jego umorzenie, wyjaśniając jednocześnie, iż:
Działalność deweloperską i inwestycyjną rozpoczął w 2006r., a pierwsze umowy z konsumentami zaczął zawierać w 2007r. W tymże roku zawarł 28 umów, zaś w 2008r. - 6. Zawarcie każdej umowy było poprzedzone negocja- cjami, a każda osoba zamierzająca nabyć mieszkanie otrzymywała pełną in- formację o realizacji inwestycji i projekt umowy, do której mogła propono- wać zmiany. Umowy były negocjowane indywidualnie w odniesieniu do każ- dego z zawartych w nich warunków, czego potwierdzeniem jest zapis § 17 umowy. Spośród 34 umów zawartych do m-ca lipca 2008r. (do tej daty żad- na z umów nie została zrealizowana) tylko jedna osoba zaproponowała zmiany w umowie i zostały one uwzględnione. Pozostali kupujący, po otrzy- maniu wyczerpujących wyjaśnień, podpisywali umowy bez zmian.
Rynek, na którym prowadzi on działalność cechuje się dużą podażą mieszkań i pomimo zabiegania o klientów i prowadzenia akcji reklamowej do m-ca lip- ca 2008r. nie udało mu się sprzedać 24 mieszkań.
Projekt budowlany nie uległ zmianie w trakcie inwestycji i w związku z tym powierzchnia oddawanych mieszkań nigdy nie była mniejsza od planowanej, a w przypadku większych mieszkań nie powstał obowiązek dopłaty. Nie zmienił się również podatek VAT.
Nie zdarzyła się sytuacja jednostronnego odbioru mieszkania i nie wystąpiły warunki, o których mowa w § 16 umowy.
W toku postępowania Przedsiębiorca uwzględnił uwagi zgłoszone przez Pre- zesa Urzędu do zapisów wzorca umowy, będącego przedmiotem prowadzo- nego postępowania. Na poparcie tej okoliczności załączył nowo opracowany wzorzec, z którego wykreślono wszystkie zakwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia. [k. 19 - 61] Przedsiębiorca w toku postępowania poinformował ponadto, iż zawarł 4 umowy z wykorzystaniem poprawionego, nowo opracowanego wzorca, przy czym pierwsza z nich została zawarta w dniu 2 października 2008r. [k. 78] Do materiału dowodowego Przedsiębiorca złożył kopię zeznania o wysokości osią- gniętego dochodu PIT - 36L i PIT B za 2007r. oraz wyciąg z księgi przychodów i rozcho- dów za 2008r. [k. 67 - 68] Pismem z dnia 6 kwietnia 2009r. Przedsiębiorca zobowiązał się do sporządzenia aneksów do umów zawartych z wykorzystaniem wzorca zawierającego zakwestionowane postanowienia, informując jednocześnie, że z 34 umów zwartych z wykorzystaniem tego wzorca, 23 zostały do daty pisma wykonane, tj. zawarto akty notarialne, a 1 uległa roz- wiązaniu powodu nieotrzymania przez kupującego kredytu hipotecznego. [k. 80] W toku prowadzonego postępowania Prezes Urzędu zaliczył w poczet dowodów ma- teriały zebrane w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym pod sygn. akt Nr RGD-405- 28/07/IW. [k. 5] 4 P REZES U RZĘDU USTALIŁ NASTĘPUJĄCY STAN FAKTYCZNY : Przedsiębiorca Czesław Kukowski prowadzi działalność gospodarczą pod firmą „VE- GA INWEST” z siedzibą w Wejherowie przy ul. Gdańskiej 100 na podstawie wpisu do ewi- dencji działalności gospodarczej pod Nr 10881/2006, prowadzonej przez Prezydenta Mia- sta Wejherowa. [k. 21] W kontaktach z klientami pozwany posługuje się projektami umów, które następnie - jeżeli konsumenci zdecydują się skorzystać z jego oferty - są podpisywane. Projekty umów przedstawiane konsumentom, przygotowane z góry przed zawar- ciem umowy, zawierają gotowe, jednolite postanowienia, wpisywane następnie do kon- kretnych umów podpisywanych z klientami, stanowiąc tym samym wzorzec umowy w ro- zumieniu art. 384 § 1 k.c. Wzorzec umowny pod nazwą „P ROJEKT U MOWY ”, stosowany przez przedsiębiorcę Czesława Kukowskiego do m-ca lipca 2008r., zawierał miedzy innymi zapisy o treści: 1) „Ostateczne ustalenie powierzchni użytkowej (…). Strony dopuszczają odchy- lenie od ustalonej wstępnie powierzchni lokalu o +/-4% (zmiana powierzch- ni w wyżej określonych granicach nie powoduje zmiany ceny). Po przekro- czeniu dopuszczalnej zmiany powierzchni KUPUJĄCY może odstąpić (…).” - zapis zawarty w § 3 ust. 2, 2) „Cena nabycia przedmiotu umowy określona w § 3 ust. 1 ulegnie zmianie w następujących przypadkach: (…).Zmiany obowiązującej stopy podatku VAT na sprzedaż lokali mieszkalnych - cena ulegnie zmianie o ewentualną różnicę wartości należnego podatku VAT.” - zapis zawarty w § 5 ust. 2, 3) „INWESTOR zastrzega sobie prawo do ewentualnej korekty projektu bu- dowlanego, z zastrzeżeniem, że ewentualna korekta nie zmieni standardu lo- kalu i budynku, planu zagospodarowania terenu oraz do realizacji tych zmian.” - zapis zawarty w § 7 ust. 4, 4) „W sytuacji, gdy KUPUJĄCY nie stawił się na odbiór mieszkania mimo sku- tecznego wyznaczenia daty odbioru i skutecznego zawiadomienia o tym ter- minie KUPUJĄCEGO, INWERSTOR ma prawo dokonać jednostronnego odbio- ru, sporządzając na tę okoliczność PPM i podpisując go jednostronnie. Cięża- ry i ryzyka związane z lokalem przechodzą na KUPUJĄCEGO z chwilą doko- nania odbioru, także jednostronnego.” - zapis zawarty w § 11 ust. 2, 5) „(…) Dwukrotny brak podjęcia korespondencji przez KUPUJĄCEGO wysłanej listem poleconym lub za potwierdzeniem odbioru pod „adres do korespon- dencji” uważa się jako skutecznie doręczone. Kupujący zobowiązuje się do poinformowania INWESTORA o każdorazowej zmianie adresu do korespon- dencji.” - zapis zawarty w § 16, O dnia 2 października 2008 r. Przedsiębiorca stosuje nowy wzór umowy, który nie zawiera klauzul wskazanych powyżej w punktach 1- 5. M AJĄC NA UWADZE ZEBRANY MATERIAŁ DOWODOWY , P REZES U RZĘDU ZWAŻYŁ , CO NA- STĘPUJE : Możliwość rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konku- rencji […] uzależniona jest od uprzedniego stwierdzenia, czy zagrożony został w niej inte- res publicznoprawny. Jeżeli przesłanka taka nie występuje, Prezes Urzędu nie jest upo- ważniony do realizacji zasadniczego celu ustawy, którym, zgodnie z zapisem art. 1 ust 1, 5 jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w inte- resie publicznoprawnym ochrony interes ó w przedsiębiorców i konsument ó w. W ocenie organu antymonopolowego rozpatrywana sprawa ma charakter publicz- noprawny, albowiem wiąże się i dotyczy ochrony interesu szerszej grupy konsumentów, którzy są lub mogą być klientami przedsiębiorcy Czesława Kukowskiego. Zbiorowe interesy konsumentów podlegają ochronie przed działaniami przedsiębiorców, które są sprzeczne z prawem, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami. Skarżonemu Przedsiębiorcy postawiono zarzut naruszenia art. 24 ust 1 ustawy o ochronie […], który stanowi o tym, że „ Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. ” Zgodnie z ust. 2 tegoż artykułu „Przez praktykę naru- szającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego. […] .” Aby działania przedsiębiorcy mogły zostać uznane za sprzeczne z powołanym wyżej przepisem art. 24 ustawy antymonopolowej, należy wykazać, że spełniają one łącznie na- stępujące przesłanki:  ujawniają się w obrocie konsumenckim, a więc dotyczą relacji przedsiębiorca - konsument,  stanowią działanie bezprawne,  naruszają zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 12 ustawy o ochronie konkurencji […] i art. 22 1 Kodeksu cywil- nego za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej nie związa- nej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. W niniejszej sprawie fakt zawierania umów sprzedaży lokali mieszkalnych z konsumentami pozostaje poza sporem, co przesądza o uznaniu, iż pierwsza z ww. przesłanek jest spełniona. Co do drugiej przesłanki, tj. bezprawności, rozumianej jako działanie sprzeczne z przepisami prawa podnieść należy, iż Przedsiębiorcy postawiony został zarzut naruszenia art. 24 ust 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji […], polegający na stosowaniu w umowach zawieranych z konsumentami postanowień wzorców umów, które zostały wpi- sane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. Zakaz stosowania postanowień wpisanych do Rejestru dotyczy nie tylko tego przed- siębiorcy, przeciwko któremu zapadł wyrok w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, lecz również innych przedsiębiorców. Art. 479 43 K.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie, tj. innych przedsiębiorców. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do Rejestru, prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w Rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do Rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „… stosowa- nie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za nie- dozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Kon- 6 kurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…)”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.ik. obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przesta- wieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postano- wienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stoso- wanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.ik. znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektyw- ności (…)”. Nie jest zatem konieczna dokładna oraz literalna identyczność klauzuli wpisanej do Rejestru i klauzuli z nią porównywanej. Stąd też niedozwolone będą również postanowie- nia umów, mieszczące się w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści tak samo godzi w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do Rejestru. Prezes Urzędu, oceniając skutki stosowania zakwestionowanych postanowień, po- równał je z klauzulami wpisanymi do Rejestru i uznał, że: Ad.1. Zapis zawarty w § 3 ust. 2 o treści: „ Ostateczne ustalenie powierzchni użytkowej …. Strony dopuszczają odchylenie od ustalonej wstępnie powierzchni lokalu o +/- 4% (zmiana powierzchni w wyżej określonych granicach nie powoduje zmiany ceny). Po prze- kroczeniu dopuszczalnej zmiany powierzchni KUPUJĄCY może odstąpić (…).” uznać należy za tożsamy klauzulą wpisaną do rejestru pod pozycją 155, na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 9 września 2004r. (sygn. akt XVII Amc 12/04). W przywołanym wyroku Sąd uznał za niedozwolone postanowienie umowne o tre- ści: „Cena nabycia nieruchomości (lokalu mieszkalnego) ulegnie zmianie, jeżeli po zakoń- czeniu budowy okaże się, że zakupione powierzchnie lokalu mieszkalnego ulegną zmianie w stosunku do powierzchni przewidzianej w projekcie o więcej niż 2,5%.” , uznając, że postanowienie to narusza „… zasadę ekwiwalentności świadczeń poprzez nierównomierne rozłożenie praw obowiązków stron z korzyścią dla pozwanej Spółki” Wprowadzenie takiego zapisu do wzorca zwalnia w praktyce przedsiębiorcę z od- powiedzialności za dotrzymanie ustalonego w umowie warunku dotyczącego powierzchni lokalu, nie gwarantując konsumentowi prawa odstąpienia od umowy, jeżeli warunek ten ulegnie zmianie. W rezultacie będzie on zmuszony/zobowiązany do kupna lokalu mającego inne cechy niż te, które zadecydowały o jego wyborze na etapie podpisywania umowy, co w sposób oczywisty godzi w jego interesy i naraża na dodatkowe obciążenia finansowe. Konkluzja ta znajduje potwierdzenie w także w uzasadnieniu wyroku Sądu z dnia 12 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII Amc 108/07), w którym Sąd uznał za niedozwolone po- stanowienie umowne, o treści: „Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku, gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr … po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 niniejszej umowy nie będzie przekraczać 7 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzch- ni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt 1 lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze doko- nanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projek- towanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem po dokonanym obmia- rze .”, które następnie zostało wpisane do rejestru pod poz. 1540 . W odniesieniu do części postanowienia stanowiącej o tym, iż różnica w powierzchni lokalu nie przekraczająca 3% nie będzie powodowała zmiany jego ceny, Sąd w przywoła- nym wyroku uznał, że spełnia ono przesłanki abuzywności, bowiem kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco narusza je- go interesy. Zastosowanie owej klauzuli „.. we wzorcu umowy z konsumentem powoduje, że konsument będzie zobowiązany do zaakceptowania faktu, że powierzchnia zakupionego lokalu będzie inna od powierzchni przewidzianej w umowie”, przy czym prawa konsumenta zostaną naruszone zarówno w przypadku, gdy powierzchnia przedmiotowego lokalu będzie mniejsza od powierzchni określonej w umowie, jak i większa niż ustalono. W pierwszym przypadku konsument otrzyma i zapłaci za lokal, który - szczególnie przy dużym metrażu mieszkania - będzie o kilka metrów mniejszy od umówionego (tu: np. o 4 m 2 przy zakupie mieszkania o powierzchni 100m 2 ). Sąd uznał także, że „… możliwość przeniesienia na kon- sumenta własności mieszkania o mniejsze powierzchni, niż to, za które zapłacił pozosta- je/stoi w rażące sprzeczności z jego interesem.” W drugim zaś przypadku, ze względu na skalę różnicy „.. może to też odbić się na sytuacji ekonomicznej konsumenta, który polega- jąc uprzednio na prawdziwości ściśle określonej w umowie powierzchni lokalu będzie zmu- szony do zakupienia odpowiednio większej ilości materiałów wykończeniowych, zmiany uprzednio zaplanowanej aranżacji wnętrz itp., a biorąc pod uwagę „.. stałą kubaturę bu- dynku mieszkalnego, powierzchnia, którą zyska jeden konsument zostanie zapewne ode- brana innemu konsumentowi”. W ocenie Sądu stosowanie powyższej klauzuli we wzorcu umowy (tu: U MOWA ) zawieranej z konsumentem powoduje, że będzie on zmuszony do za- akceptowania faktu, że powierzchnia zakupionego lokalu będzie inna niż przewidziana w umowie. Zmniejszenie powierzchni lokali wydzielonych w określonym budynku będzie sta- nowiło dla sprzedającego znaczny, niczym nie uzasadniony zysk, otrzymany/zdobyty kosz- tem konsumentów, co stoi w rażącej sprzeczności z zasadami uczciwości i przyzwoitości. Sąd uznał, że zapis o takiej treści stawia konsumenta na pozycji strony niepewnej rzetel- ności świadczenia, zaś różnica po między powierzchnią projektowaną a rzeczywistą miesz- kania - przy możliwościach współczesnej techniki budowlanej - jest niczym nie uzasadnio- na ze względów technicznych. Wyniki analizy porównawczej treści kwestionowanego postanowienia umownego, zawartego w § 3 ust. 2 U MOWY , z klauzulą wpisaną do rejestru, wskazują na jednoznacz- ność treści i skutków stosowania obu klauzul, pomimo odmienności w zakresie użytych sformułowań i wartości liczbowych dotyczących powierzchni lokalu, przekroczenie których powoduje zmianę ceny, co pozwala na stwierdzenie ich tożsamości. Nie zmienia przyjętej oceny fakt, że w tym samym paragrafie zawarty jest zapis stanowiący, że „ Po przekrocze- niu dopuszczalnej zmiany powierzchni mieszkania KUPUJĄCY może odstąpić od umowy bez żadnych obciążeń, za zwrotem przez INWESTORA w terminie 30 dni wpłaconych kwot”. W żadnym bowiem wypadku nie można uznać, że obwarowanie to wyłącza abu- 8 zywność zakwestionowanej przez Prezesa Urzędu klauzuli, gdyż nie chroni on konsumenta i nie daje mu możliwości odstąpienia od umowy w sytuacji, kiedy zmiana w powierzchni kupowanego przez niego mieszkania, która może ujawnić się po sporządzeniu pomiaru powykonawczego, będzie mieściła się granicach 4%. Przywołany zapis odnosi się wyłącz- nie do stanu, w którym różnica między powierzchnią mieszkania wybudowanego i po- wierzchnią mieszkania określoną w umowie przekracza wartość określoną w § 3 ust. 2 U MOWY . Ad. 2. Zapis zawarty w § 5 ust. 2 wzorca o treści: „Cena nabycia przedmiotu umowy okre- ślona w § 3 ust. 1 ulegnie zmianie w następujących przypadkach: (…).Zmiany obowiązują- cej stopy podatku VAT na sprzedaż lokali mieszkalnych - cena ulegnie zmianie o ewentu- alną różnicę wartości należnego podatku VAT.” uznać należy za tożsamy z klauzulą wpisaną do rejestru pod pozycją 885, na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 maja 2005 r. (sygn. akt XVII AmC 86/03). W przywołanym wyroku Sąd uznał za niedozwolone postanowienie umowne o tre- ści: „ Do ceny zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na dzień podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na garaż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nastąpi odpowiednia zmiana ceny .” W uzasadnieniu tego wyroku Sąd stwierdził iż, w jego ocenie, ta „klauzula narusza art.385 1 § 1 k.c. i art. 385 3 kpt. 20 k.c., gdyż przewidując możliwość podniesienia ceny pozwany nie przewidział możliwości odstąpienia od umowy przez konsumenta. Zda- niem Sądu wzrost stawki podatku stanowi wprawdzie zdarzenie niezależne od stron, jed- nak podatek VAT stanowi element ceny. Wzrost stawki podatku jest, zatem wzrostem ce- ny i konsument musi mieć bezwzględnie zapewnione, stosownie do art. 385 3 pkt 20 k.c., prawo do odstąpienia od umowy.” Oceniane postanowienie również nie zawiera zapisu przyznającego konsumentowi prawo odstąpienie od umowy, jeżeli finalna cena lokalu mieszkalnego zmieni się w związku ze zmianą stawki podatku VAT. Skutek jego stosowania jest identyczny do tego, jaki wy- nika ze stosowania ww. klauzuli, bowiem oba zapisy pozbawiają konsumenta możliwości rezygnacji z zakupu lokalu i odstąpienia, bez negatywnych skutków, od umowy w przy- padku zmiany ceny. Możliwość taka nie jest również zagwarantowane w żadnym innym postanowieniu wzorca stosowanego przez VEGA - INVEST. Pozwala to na uznanie tożsamości porównywanych klauzul, pomimo różnic w sformułowaniu treści. Ad.3. Zapis zawarty w § 7 ust. 4 wzorca o treści „INWESTOR zastrzega sobie prawo do ewentualnej korekty projektu budowlanego, z zastrzeżeniem, że ewentualna korekta nie zmieni standardu lokalu i budynku, planu zagospodarowania terenu oraz do realizacji tych zmian.” należy uznać za tożsamy z klauzulą wpisaną do rejestru na podstawie wyroku Są- du Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 paź- dziernika 2004 r., (sygn. akt XVII AmC 47/03) pod poz. 234 oraz z dnia 7 sierpnia 2006 r., (sygn. akt XVII AmC 73/05) pod poz. 852 . Sąd uznał za niedozwolone postanowienie umowne o treści: - „ Sprzedający zastrzega sobie możliwość dokonania zmian w projekcie Budynku dotyczących projektowanych technologii i rozwiązań” (wyrok z dnia 10 października 2004 r.), 9 - „ Spółdzielnia zastrzega, że ostateczne rozwiązania projektowe mogą odbiegać od wstępnej dokumentacji architektoniczno - funkcjonalnej ” (wyrok z dnia 7 sierpnia 2006 r.). Z analizy treści zakwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia wynika że jego stosowanie wywołuje skutki identyczne, jak posługiwanie ww. klauzulami, bowiem na ich podstawie przedsiębiorcy (tu: deweloperowi) przyznane zostają uprawnienia do jedno- stronnej, w zasadzie niczym nie ograniczonej, zmiany istotnej części jego świadczenia i wprowadzenia zmian w projekcie budowlanym, rzutujących na standard wykończenia i wyposażenia lokali, który będzie różny od tego, na który strony się umawiały. Zapis ten rażąco narusza prawa konsumenta, bowiem po podpisaniu umowy pozbawia go prawa do odmowy akceptacji wprowadzonych do projektu budowlanego zmian i nie daje mu możli- wości odstąpienia od umowy, bez negatywnych dla niego konsekwencji. Konsumenta, któ- ry chciałby odstąpić od U MOWY w takiej sytuacji wiąże zapis § 9 ust. 2, który stanowi, że: „W przypadku odstąpienia przez KUPUJĄCEGO od umowy, KUPUJĄCY traci zadatek” , co oznacza, że ponosi określona stratę finansową z powodu naruszenia przez dewelopera, dokonanego uprzednio między stronami uzgodnienia, co do konkretnego sposobu wyko- nania zobowiązania. Pomimo zatem różnic w zakresie użytych sformułowań, zapis § 7 ust. 4 U MOWY na- leży uznać za tożsamy z wymienionymi klauzulami wpisanymi do rejestru. Ad. 4. Zapis zawarty w § 11 ust. 2 wzorca o treści: „W sytuacji, gdy KUPUJĄCY nie stawił się na odbiór mieszkania mimo skutecznego wyznaczenia daty odbioru i skutecznego za- wiadomienia o tym terminie KUPUJĄCEGO, INWERSTOR ma prawo dokonać jednostron- nego odbioru, sporządzając na tę okoliczność PPM i podpisując go jednostronnie. Ciężary i ryzyka związane z lokalem przechodzą na KUPUJĄCEGO z chwilą dokonania odbioru, tak- że jednostronnego.” uznać należy za tożsamy z klauzulą wpisaną do rejestru pod nume- rem 364 , na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów z dnia 22 listopada 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 55/03). W wymienionym wyroku Sąd uznał za niedozwolone postanowienia umowne o tre- ści: „W razie niestawiennictwa Kupującego w wyznaczonym terminie przekazania, sprzeda- jący dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i będzie to jednoznaczne z wykona- niem przez Sprzedającego umowy w tym zakresie. Strony zgodnie ustalają, że w takim przypadku Sprzedający upoważniony jest do wystawienia odpowiedniej faktury” oraz że „W sytuacji określonej w art. 6 tego paragrafu jednostronny protokół sporządzony przez Sprzedającego zastępuje protokół odbioru”. W uzasadnieniu do wyroku Sąd stwierdził, iż „Zapis postanowienia umownego (...) wzorca jest niedozwolony, gdyż umożliwia pozwa- nemu bez obecności konsumenta dokonać odbioru lokalu i zwolnić się z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wobec konsumenta, co w świetle art. 385 3 pkt 9 k.c. stanowi niedozwoloną klauzulę, gdyż postanowienie to rażąco narusza interes konsumenta.” Sąd wskazał jednocześnie, iż postanowienie umożliwiające, kosztem interesu konsumenta, uznanie sporządzonego pod jego nieobecność jednostronnego pro- tokołu odbioru lokalu za równoważny z protokółem podpisanym przez obie strony umowy, jest sprzeczne z treścią przepisu art. 385 § 1 k.c. i art. 385 3 pkt 9 k.c., gdyż przyznaje kon- trahentowi konsumenta prawo do dokonywania wiążącej interpretacji umowy. Biorąc pod uwagę treść omawianego postanowienia, pomimo różnicy w sformuło- waniu i użytych zwrotach, należy je uznać za tożsame z ww. zakazaną klauzulą, bowiem stosowanie obu klauzul wywołuje takie same skutki i ma ten sam cel, a mianowicie za- pewnienie deweloperowi możliwości jednostronnego odbioru lokalu. 10 Ad.5. Zapis zawarty w § 16 wzorca o treści: „(…) Dwukrotny brak podjęcia koresponden- cji przez KUPUJĄCEGO wysłanej listem poleconym lub za potwierdzeniem odbioru pod „ad- res do korespondencji” uważa się jako skutecznie doręczone. Kupujący zobowiązuje się do poinformowania INWESTORA o każdorazowej zmianie adresu do korespondencji.” uznać należy za tożsamy z klauzulą wpisaną do rejestru pod pozycją 1207 na podstawie wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 11 lipca 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 43/06.). Ww. wyrokiem Sąd uznał za niedozwolone postanowienie umowne o treści: „ W przypadku zmiany adresu, każda ze stron zobowiązana jest niezwłocznie powiadomić dru- gą stronę. W przypadku nie powiadomienia o zmianie adresu, korespondencja kierowana na ostatni znany adres będzie uznawana za skutecznie doręczoną. ” Oceniane postanowienie wprowadza identyczną do przywołanej wyżej, zakazanej klauzuli, instytucję domniemania złożenia skutecznego oświadczenia woli, uzależnionego jedynie od jego wysłania pod ostatnio znany adres. Tym samym skutek i konsekwencje jego stosowania są takie same, jak w przypadku klauzuli wpisanej do rejestru, bowiem oba zapisy w taki sam sposób kształtują prawa i obowiązki konsumenta. Fakt ten przesą- dza o ich tożsamości, pomimo odmienności wynikających z użytych sformułowań, wyrazów i szyku zdania. Podnieść również należy, iż podobnie sformułowane postanowienie zostało wpisane do rejestru jako niedozwolone pod pozycją 918 na podstawie wyroku Sądu Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów z dnia 17 sierpnia 2006 roku (sygn akt XVII Amc 100/05). W uza- sadnieniu tegoż wyroku Sąd stwierdził, iż: „ Instytucja doręczenia zastępczego należy do prawa procesowego i negatywnie należy ocenić próbę jej adoptowania do obrotu gospo- darczego, zwłaszcza gdy jedną ze stron umowy jest konsument oraz mając na uwadze art. 61 Kc, zgodnie z którym oświadczenie woli, które ma być złożone drugiej osobie jest zło- żone z chwilą gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jej treścią. Pod- kreślić należy, że instytucja doręczenia zastępczego nie jest gwarantem dojścia do konsu- menta oświadczenia woli pozwanego w w/w sposób. Reasumując uznać należy, iż wykazane zostało, że kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia, zawarte we wzorcu umownym o nazwie „P ROJEKT U MOWY ”, stoso- wanym przez Przedsiębiorcę przy zawieraniu umów z konsumentami, są tożsame z klauzu- lami wpisanymi do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, a mianowicie: 1/ treść § 3 ust. 2 wzorca jest tożsama z klauzulą z poz. 155 Rejestru, 2/ treść § 5 ust. 2 wzorca z klauzulą z poz. 885 Rejestru, 3/ treść § 7 ust. 4 wzorca z klauzulami z poz. 234 i 852 Rejestru, 4/ treść § 11 ust. 2 wzorca z klauzulą z poz. 364 Rejestru 5/ treść § 16 wzorca z klauzulą z poz. 1207 Rejestru. Także trzecią przesłankę, uznać należały za spełnioną. Mówiąc o zbiorowym intere- sie konsumentów należy zaznaczyć, że ustawa o ochronie konkurencji […] nie definiuje tego pojęcia, wskazując jedynie w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych in- teresów konsumentów. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów ma miejsce wte- dy, gdy działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów jako zbiorowości, to jest, sytuacji, gdy skierowane jest nie tylko do wyodrębnionej indywidualnie grupy konsumen- tów, lecz szerszego nieograniczonego liczbowo kręgu osób, do których dotarła i dotrzeć 11 może oferta określonego przedsiębiorcy. W rozpatrywanej sprawie wyżej wymienione wa- runki zostały spełnione. Oferta usług deweloperskich zawierająca niedozwolone klauzule adresowana jest bowiem przez Przedsiębiorcę nie do ściśle zindywidualizowanego kon- kretnego konsumenta, lecz do z góry nieokreślonej, niemożliwej do zidentyfikowania liczby aktualnych i przyszłych jego kontrahentów (konsumentów). Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji […], jeżeli w toku postępo- wania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie upraw- dopodobnione, że przedsiębiorca nim objęty stosuje praktykę o której mowa w art. 24 tej ustawy i zobowiąże się on do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, nałożyć obo- wiązek wykonania tych zobowiązań. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, bowiem w trakcie postępowania Przedsiębiorca zobowiązał się do usunięcia zakwestiono- wanych przez Prezesa Urzędu postanowień z umów, które zostały zawarte z wykorzysta- niem wzorca stosowanego przez tegoż przedsiębiorcę do dnia opracowania nowego, zmie- nionego wzorca, poprzez sporządzanie aneksów do umów, które nie zostały jeszcze wyko- nane. [k. 80]. Jednocześnie przedstawiony Prezesowi Urzędu i oferowany obecnie konsu- mentom nowy wzór umowy nie zawiera już postanowień sprzecznych z prawem. W związku powyższym, na podstawie art. 28 ust 3 ustawy o ochronie konkurencji […] Prezes Urzędu nałożył na ww. przedsiębiorcę obowiązek złożenia - w terminie miesią- ca od uprawomocnienia się niniejszej decyzji - informacji o realizacji przyjętego zobowią- zania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji […], w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgo- wego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodnio- wym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. O TRZYMUJE : Czesław Kukowski „VEGA INVEST” ul. Gdańska 100 84-100 Wejherowo