RGD-7/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W GDA Ń SKU 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346-29-32, T EL /F AX (058) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (058) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.411-16/02/03/MLM Gda ń sk, dnia 20 maja 2003r. DECYZJA nr RGD.7/2003 Na podstawie art. 18 ust. 1, w zwi ą zku z art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 122, poz. 1319 ze zmianami) oraz stosownie do tre ś ci art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Pre- zesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miej- scowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek ICTSI Z M , i po spe ł nieniu, w dniu 13 maja 2003r. przez wnioskodawc ę zobowi ą zania (warunku) polegaj ą cego na wprowadzeniu do umowy wspó ł pracy go- spodarczej, zawartej dnia 2002r., pomi ę dzy Spó ł k ą ZMPG a ICTS, w § 11 ust. 4 pkt 2, zapisu o tre ś ci: „ ….” w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyra ż a si ę zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Spó ł k ę ICTSI kontroli nad Spó ł k ą z o.o. BCT w Gi. UZASADNIENIE I. P OST Ę POWANIE W dniu 24 grudnia 2002r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Kon- sumentów wp ł yn ął wniosek Spó ł ki ICTSI (zwanej dalej ICTSI) w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu, w trybie art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej, kontroli nad Spó ł k ą z o.o. BCT w G poprzez nabycie 100% jej udzia ł ów od Spó ł ki (ZMPG S.A.) w Gi. Do zg ł oszenia, dokonanego zgodnie z art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy antymo- nopolowej, do łą czono kwestionariusz zg ł oszeniowy (WID), który opracowany zosta ł w oparciu o wytyczne zawarte w rozporz ą dzeniu RM z dnia 3 kwietnia 2002r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji (Dz.U. Nr 37, poz. 334). Organ antymonopolowy ustali ł , ż e przedmiotowa operacja podlega obo- wi ą zkowi jej notyfikacji, bowiem łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, obliczony zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 15 ustawy o ochronie [...], w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia, przekracza ł a równowarto ść 50.000.000 euro. Ponadto, jak na to wskazywa ł y wst ę pne ustalenia stanu faktycznego, w przedmiotowej sprawie nie zachodzi ł y przes ł anki, które wobec zg ł aszanej koncentra- cji uzasadnia ł yby zastosowanie wy łą czenia, o którym mowa w art. 13 ustawy anty- monopolowej, gdy ż obroty przedsi ę biorcy, nad którym ma zosta ć przej ę ta kontrola, wyliczone w sposób, w jaki przewiduje to art. 15 ustawy, w ka ż dym z dwu lat po- przedzaj ą cych zg ł oszenie by ł y wy ż sze od warto ś ci okre ś lonej w ust. 1 tego przepisu i – jednocze ś nie – udzia ł nabywanej Spó ł ki, w krajowym rynku prze ł adunku kontene- rów w obrocie portowo-morskim, przekracza ł poziom ….%. II. U ZASADNIENIE KONCENTRACJI Artyku ł 3 ustawy z dnia 18 czerwca 1999r. o zmianie ustawy o portach i przystaniach morskich (Dz.U. Nr 62, poz. 685) stanowi, ż e podmiot zarz ą dzaj ą cy por- tem (tu: ZMPG), posiadaj ą cy udzia ł y w spó ł kach dzia ł aj ą cych w sferze eksploatacji (portu) powinien je zby ć do dnia 31 grudnia 2003r. W przedmiotowej sprawie, reali- zacja tak okre ś lonego, ustawowego obowi ą zku prywatyzacji oznacza, ż e z chwil ą jej przeprowadzenia grupa kapita ł owa, zorganizowana wokó ł ZMPG (obecnie tworzy j ą … przedsi ę biorców zale ż nych, w tym nabywana Spó ł ka BCT) przestanie funkcjono- wa ć jako holding przedsi ę biorców, dotychczas kontrolowanych przez jednego w ł a ś ci- ciela. Z punktu widzenia ICTSI planowane przedsi ę wzi ę cie stanowi d ł ugotrwa łą inwestycj ę kapita ł ow ą . Jak wynika z uzasadnienia wniosku „…”. Podstawowym celem gospodarczym, jaki leg ł u podstaw podj ę cia decyzji o koncentracji jest dalszy rozwój dotychczas prowadzonej przez BTC dzia ł alno ś ci, przy za ł o ż eniu kontynuacji wspó ł pracy z wszystkimi uczestnikami obrotu portowego i osi ą - gania przez Spó ł k ę przejmowan ą wymaganego progu rentowno ś ci. B ę dzie to mo ż liwe m.in. poprzez wykorzystanie mo ż liwo ś ci p ł yn ą cych z deklarowanych inwestycji i know-how w zarz ą dzaniu, wprowadzanych tak, by sprawnie „…”. III. S TRONY Aktywny uczestnik koncentracji, tj. Spó ł ka ICTSI, jest publiczn ą spó ł k ą ak- cyjn ą … w M. Wnioskodawca jest przedsi ę biorc ą dominuj ą cym w grupie kapita ł owej ICTSI, w sk ł ad której wchodzi …. spó ł ek dzia ł aj ą cych g ł ównie: na F (…) Drugim (bezpo ś rednim) uczestnikiem zg ł oszonej operacji jest BCT Sp. z o.o. w G. Spó ł ka BCT ś wiadczy w morskim porcie w G, us ł ugi prze ł adunkowo- sk ł adowe kontenerów i pojazdów samochodowych. Przedsi ę biorc ą dopuszczonym, na podstawie art. 95 ust. 1 pkt 2 ustawy antymonopolowej, do udzia ł u w post ę powaniu w charakterze podmiotu zaintereso- wanego jest Spó ł ka ZMPG S.A. w G (zbywca udzia ł ów BCT). Przedmiotem dzia ł ania ZMPG, okre ś lonym w art. 7 ust. 1 ustawy o portach [...] jest: zarz ą dzanie gruntami i infrastruktur ą portow ą , prognozowanie, programo- wanie i planowanie rozwoju portu, budowa, rozbudowa, utrzymanie i modernizacja infrastruktury portowej i pozyskiwanie gruntów na potrzeby rozwoju portu oraz ś wiadczenie us ł ug zwi ą zanych z udost ę pnianiem infrastruktury portowej. 2 IV. R YNEK W Ł A Ś CIWY ICTSI Wed ł ug informacji zawartych w kwestionariuszu zg ł oszeniowym, Spó ł ka ICTSI eksploatuje i zarz ą dza: 9 na F –MICT w porcie M i trzema innymi portami, oraz magazynem kon- tenerowym obs ł ugiwanym kolej ą , po ł o ż onym wewn ą trz kraju (F), 9 w Bi – Terminalem Kontenerowym w porcie S. MICT obs ł uguje ok. ….% wszystkich mi ę dzynarodowych prze ł adunków kontenerów przechodz ą cych przez port w M (najwi ę kszy port na F). Terminal ma …. Terminal Kontenerowy w porcie S w B zajmuje powierzchni ę …. W ł a ś ciwym rynkiem produktowym ICTSI jest ś wiadczenie us ł ug w zakresie prze ł adunku kontenerów w imporcie ze statków na place sk ł adowe, b ą d ź w eksporcie za ś rodków transportu l ą dowego na statki. Przedsi ę biorca ten prowadz ą c dzia ł alno ść gospodarcz ą na F i w B oraz za- rz ą dzaj ą c maj ą tkiem przestrzennie rozlokowanym w tych cz ęś ciach ś wiata jest uczestnikiem dwu, tak delimitowanych, geograficznie odr ę bnych rynków. Udzia ł wnioskodawcy w zakresie prze ł adunków kontenerów wykonywanych na F wynosi ok. ….%. Zgodnie z danymi zawartymi we wniosku zg ł oszeniowym (jako ź ród ł o informacji wskazano oficjalne dane publikowane na stronie internetowej fili- pi ń skiej, pa ń stwowej administracji portowej) łą czna wielko ść tego rynku (ok. … por- tów morskich), w roku 2001, wynios ł a ok…. TEU. W tym samym okresie ICTSI prze- ł adowa ł …. TEU. Udzia ł ICTSI w rynku w ł a ś ciwym w B wynosi ok. ….%. Łą czna wielko ść prze ł adunków na tym rynku (…. terminale kontenerowe), za rok 2001r., wynios ł a ….. TEU, z czego ….. TEU, to prze ł adunki wykonane przez wnioskodawc ę . W ś wietle danych przedstawionych przez bezpo ś redniego, aktywnego uczestnika koncentracji, tj.: Spó ł k ę ICTSI. z M, na ż adnym – ze wskazanych – rynku w ł a ś ciwym, na którym przedsi ę biorca ten funkcjonuje jako uczestnik obrotu gospo- darczego, nie posiada on pozycji dominuj ą cej, a jego udzia ł w ka ż dym z rynków nie przekracza warto ś ci ….%. V. R YNEK W Ł A Ś CIWY BCT Podstawowym przedmiotem dzia ł ania Spó ł ki przejmowanej (BCT) jest ś wiadczenie us ł ug prze ł adunkowo-sk ł adowych w obrocie portowo-morskim, kontene- rów i pojazdów samochodowych. Bior ą c pod uwag ę wielko ść prze ł adunków krajo- wych w tym zakresie udzia ł BCT wynosi odpowiednio: ….% (kontenery) i ….% (po- jazdy samochodowe). G terminal stanowi najwi ę ksz ą baz ę prze ł adunków kontenerów w po ł udniowej cz ęś ci Morza Ba ł tyckiego. G ł ównymi konkurentami BCT w Polsce s ą przedsi ę biorcy prowadz ą cy po- dobn ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w pozosta ł ych, krajowych portach morskich, tj.: w G – Spó ł ka GTK S.A., w S– Spó ł ka z o.o. DPS. W porcie g wykonywanych jest ok. ….% prze ł adunków kontenerów w obrocie portowo-morskim, natomiast w zespole porto- wym S ok….%. Port w G posiada wielofunkcyjny terminal na Nabrze ż u S, przy którym prze ł adowywane s ą kontenery. Obs ł uga przebiega przez dwa ganki i sk ł ad nabrze ż ny mieszcz ą cy ok. ….TEU. Port obs ł uguje g ł ównie paliwa p ł ynne i w ę giel. Zespó ł portowy S jest najwi ę kszym, masowym portem polskim. Prze ł ado- wuje si ę w nim g ł ównie w ę giel, rud ę ż elaza i zbo ż e (informacje z za łą cznika do zg ł o- szenia – ….). 3 Wed ł ug ustale ń dokonanych przez organ antymonopolowy w obu portach, tj.: w G i S, planowane s ą , b ą d ź ju ż s ą realizowane, zamierzenia inwestycyjne ukie- runkowane na zwi ę kszenie mo ż liwo ś ci prze ł adunku kontenerów. Pierwszy ze wskaza- nych portów prowadzi aktualnie, znajduj ą ce si ę w ko ń cowej fazie, ….. Data rozpo- cz ę cia inwestycji uzale ż niona jest od uzyskania zgody w ł a ś ciwego Ministra na dzier- ż aw ę gruntów pod inwestycj ę , której planowany okres realizacji okre ś la si ę na ok. 4 lata. Niezale ż nie od tego, w porcie rozwa ż any jest dodatkowo projekt przed ł u ż enia aktualnie wykorzystywanego do prze ł adunków kontenerów nabrze ż a, a to z uwagi na potrzeb ę utworzenia drugiego stanowiska statkowego. ZMPS aktualnie rozpocz ął budow ę nowoczesnego terminalu prze ł adunku kontenerów i innych ł adunków zjednostkowanych (planowana data zako ń czenia rok 2005). Przewidywana zdolno ść prze ł adunkowa terminalu to ok. …. TEU. VI. R YNEK W Ł A Ś CIWY KONCENTRACJI Oferta polskich portów ukierunkowana jest na obs ł ug ę handlu zagranicz- nego i tranzytu 1 . Z uwagi jednak na odmienne uwarunkowania i limitowane mo ż liwo- ś ci obs ł ugi statków o du ż ej wyporno ś ci, co wynika m.in. z po ł o ż enia geograficznego, ok. ….% obrotu polskiego handlu zagranicznego w kontenerach trafia bezpo ś rednio do portów zachodnioeuropejskich drog ą l ą dow ą . Porty takie jak np.: Hamburg, Lube- ka, Antwerpia czy Rotterdam, maj ą charakter portów oceanicznych i dysponuj ą zde- cydowanie lepsz ą infrastruktur ą i po łą czeniami z innymi portami ś wiatowymi o po- dobnym znaczeniu 2 . Porty ba ł tyckie, w tym polskie, sytuowane s ą w roli pomocni- czych i skoncentrowanych g ł ównie na obs ł udze rynków lokalnych, ogniw ł a ń cuchów transportowych ( feedery). Stanowi ą one naturalne zaplecze dla europejskich portów oceanicznych, do których zawijaj ą przede wszystkim wielkie statki kontenerowe i gdzie – nast ę pnie – ł adunki prze ł adowuje si ę na mniejsze statki dowozowe (i od- wrotnie), lub dostarcza do odbiorcy, inn ą drog ą np. transportem drogowym lub kole- j ą . Z danych zawartych w materiale zg ł oszeniowym (tabela 14 – analiza rynku kontenerowego [...]) wynika, ż e polski rynek kontenerowy obs ł ugiwany jest w ok. ….% przez po łą czenia ż eglugowe portów polskich, pozosta ł e ….% przypada na po łą - czenia kolejowe i drogowe. Inaczej sytuacja przedstawia si ę w strukturze przewozów ł adunków w ca ł ym polskim handlu zagranicznym. W 2001r. drog ą morsk ą przewie- ziono ok. …. % ł adunków, a pozosta ł e ….% realizowane by ł o przez transport: kole- jowy (…%), drogowy (….%), lotniczy (….%) oraz ż eglug ę ś ródl ą dow ą (….%) 3 . Dane z tabeli nr 16 (kwestionariusz zg ł oszeniowy – analiza rynku konte- nerowego [...]) zawieraj ą cej zestawienie kosztów dla trzech tras (transport samo- chodowy, kolejowy i morski) od Hamburga do ró ż nych miejsc w Polsce wskazuj ą , ż e lokalizacja (po ł o ż enie geograficzne miejscowo ś ci) ma istotne znaczenie dla poziomu kosztów oraz mo ż e mie ć decyduj ą cy wp ł yw na wybór ś rodka transportu. Generalnie: 1 Ł adunki tranzytowe maj ą w strukturze prze ł adunków w portach polskich coraz to mniejszy udzia ł . Dotyczy to zarówno tranzytu na linii wschód-zachód, jak i pó ł noc-po ł udnie. Nie przewiduje si ę , aby w najbli ż szych latach nast ą pi ł o odwró- cenie tych tendencji. Wi ąż e si ę to z faktem, ż e budowana na bazie nowych inwestycji podejmowanych w portach niemieckich i we wschodniej cz ęś ci basenu Morza Ba ł tyckiego, sie ć powi ą za ń transportowych rozwija si ę w korytarzach transportowych nie obejmuj ą cych portów polskich. Podobnie ł adunki z terenów by ł ej Czechos ł owacji ekspediowane s ą bezpo ś rednio do portów niemieckich, co zwi ą zane jest m.in. z przyj ę tymi kierunkami prywatyzacji l ą dowych terminali kontenerowych w tych krajach. 2 W 1996r. w pierwszej dwudziestce najwi ę kszych, pod wzgl ę dem wielko ś ci prze ł adunków, portów kontenero- wych ś wiata znalaz ł y si ę 3 porty europejskie, tj.: Rotterdam (4 miejsce), Antwerpia (9 miejsce) i Felixstowe (15 miejsce). Por. S. Szwankowski, Funkcjonowanie i rozwój Portów Morskich, Uniwersytet Gda ń ski, Gda ń sk 2000r., s. 104. 3 Ź ród ł o: Informator Gospodarki Morskiej 2003, Wyd. Promare Sp. z o.o., Gdynia 2003, s. 232 -233. 4 im bardziej na po ł udnie kraju, tym bardziej op ł acalna jest ekspedycja towarów trans- portem kolejowym. Nie winno budzi ć wi ę c merytorycznych w ą tpliwo ś ci, ż e substytu- tem dla prze ł adunków kontenerów w obrocie portowo-morskim, dokonywanych w portach dowozowych jest transport l ą dowy (kolej i transport drogowy), na co wska- zuje si ę w literaturze przedmiotu 4 , i co potwierdzaj ą opinie wyra ż one przez przedsie- biorców-uczestników rynków transportowych, zebrane przez organ antymonopolowy w trakcie trwania post ę powania. Z tych te ż powodów uzna ć nale ż y, i ż rynkiem w ł a- ś ciwym, w wymiarze produktowym, jest rynek us ł ug prze ł adunkowych kontenerów w obrocie l ą dowo-morskim, którego uczestnikami s ą przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy w ró ż - nych, konkurencyjnych wzgl ę dem siebie ga łę ziach transportu. Rynek prze ł adunku kontenerów jest rynkiem komplementarnym do rynku przewozu kontenerów. Oba te rynki s ą ze sob ą ś ci ś le powi ą zane, ale to rynek trans- portu wyznacza zakres rynku prze ł adunku kontenerów. W uj ę ciu geograficznym rynek transportu kontenerów jest rynkiem o za- si ę gu ś wiatowym, gdy ż obejmuje on obrót towarami w zakresie realizowanego han- dlu zagranicznego, zarówno ich eksport i import. Polska handluje przede wszystkim z Europ ą przy czym handel z krajami Unii Europejskiej stanowi ponad …% eksportu oraz ponad …% importu. (z raportu dot. analizy rynku kontenerowego opracowanej przez ICTSI). Najwi ę kszym partnerem handlowym Polski s ą Niemcy, na które przy- pada ok. …% polskiego eksportu i ok…..% importu. W 2001r. udzia ł transportu mor- skiego w obrotach z tym krajem wyniós ł ….% w imporcie i ….% w eksporcie 5 . Jak ju ż wskazano, alternatyw ą dla przewozów kontenerów drog ą morsk ą jest mo ż liwo ść ich prze ł adunku i ekspedycja drog ą l ą dow ą . Wzrost kosztów prze ł a- dunku w „porcie feederowym” (na co wskazali tak ż e przedsi ę biorcy ankietowani w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego) mo ż e mie ć istotne znaczenie na kszta ł towanie si ę struktury rynku przewozów kontenerów, a tym samym i na rynek wykonywanych us ł ug prze ł adunkowych. Podniesienie op ł at w portach zmniejszy konkurencyjno ść morskiej drogi przewozu i skutkowa ć b ę dzie odp ł ywem ł adunków do konkurencyj- nych ga łę zi transportu, nie powoduj ą c jednak ż e zmiany globalnej wielko ś ci towarów dowo ż onych z Polski do portów oceanicznych (tzw. „hub”). Aczkolwiek koszty us ł ug portowych s ą tylko jednym z elementów – i to o relatywnie niewielkim udziale – w łą cznych kosztach ca ł ego ł a ń cucha transportowego, to jednak szczególnie w przy- padku kontenerów i ł adunków wysokowarto ś ciowej drobnicy, armatorzy, przy plano- waniu dróg transportowych, musz ą bra ć pod uwag ę kszta ł towanie si ę wysoko ś ci op ł at prze ł adunkowych w portach. Równocze ś nie, jak podniesiono wcze ś niej, istotn ą alternatyw ę dla przewozów morskich czy l ą dowo-morskich stanowi ą l ą dowe systemy transportu multimodalnego, wypieraj ą ce w europejskim handlu Wschód-Zachód przewozy l ą dowo-morskie. Dalsze wyst ę powanie konkurencji mi ę dzyga łę ziowej nie jest ju ż jednak mo ż liwe na trasach transkontynentalnych, ju ż po wyekspediowaniu kontenerów. Z kolei, sam wzrost op ł at w „portach hubowych”, przy za ł o ż eniu niezmienno ś ci innych warunków, pozostanie bez wp ł ywu na kszta ł towanie si ę struktury rynku przewozu kontenerów. Taka rola portów polskich w transporcie towarów z Polski do portów oce- anicznych (lub odwrotnie), pozwala na przyj ę cie stwierdzenia, ż e porty oceaniczne i dowozowe nie s ą dla siebie bezpo ś rednimi konkurentami, a ich aktywno ść gospodar- 4 Por. S. Szwankowski, Funkcjonowanie ..., s. 121 i dalsze. 5 Informator Gospodarki Morskiej 2003, Wyd. Promare Sp. z o.o., Gdynia 2003, s. 131-135. 5 cza zwi ą zana z prze ł adunkiem kontenerów, realizowana jest w zasadniczo ró ż nych, kolejnych ogniwach (poziomach) w zintegrowanym pionowo ł a ń cuchu transporto- wym (ró ż ne szczeble obrotu gospodarczego). Docelowo bowiem, ostatnim portem europejskim dla ł adunku nadawanego w Polsce, adresowanego do odbiorcy w kraju le żą cym na innym kontynencie, jest zachodnioeuropejski port oceaniczny (np. Ham- burg, Bremenhaven, Rotterdam, Antwerpia) i to niezale ż nie od tego, czy ł adunek b ę dzie dostarczony do niego drog ą l ą dow ą , czy l ą dowo-morsk ą . Z tych te ż powodów uzna ć nale ż y, ż e w przedmiotowej sprawie wymiar te- rytorialny w ł a ś ciwego rynku koncentracji, wyznaczony jest przez, b ę d ą ce cz ęś ci ą d ł u ż szych, mi ę dzynarodowych ci ą gów transportowych, trasy transportowe okre ś lone miejscami: wysy ł ki kontenerów z Polski do zachodnioeuropejskich portów oceanicz- nych (i na odwrót). Za tak ą delimitacj ą rynku geograficznego przemawia m.in. i ta okoliczno ść , ż e towary eksportowane np. z Niemiec, Holandii, czy Danii, z ekono- micznych cho ć by wzgl ę dów, b ę d ą kierowane do tych samych „portów hubowych”, ale transport do nich odbywa ć si ę b ę dzie po ca ł kowicie ró ż nych trasach. Tak wi ę c, bior ą c pod uwag ę dotychczasowe ustalenia, przyj ę to, ż e w ł a ś ci- wym rynkiem koncentracji jest rynek us ł ug prze ł adunkowych kontenerów w obrocie l ą dowo-morskim, terytorialnie wyznaczonym przez trasy transportowe realizowane w kierunkach: Polska – zachodnioeuropejskie porty oceaniczne, lub zachodnioeuropej- skie porty oceaniczne – Polska. Stan tego rynku jest silnie skorelowany z rynkiem transportu kontenerów, z wielko ś ci ą handlu zagranicznego (wyznaczaj ą c ą jego aktu- aln ą pojemno ść ), a tak ż e ze skal ą globalizacji procesów gospodarczych i poziomem liberalizacji w handlu mi ę dzynarodowym oraz zmianami technologii w transporcie. G ł ównymi konkurentami BCT na tak wyznaczonym rynku (oprócz wymie- nionych spó ł ek prowadz ą cych dzia ł alno ść w portach G i S), s ą przedsi ę biorcy doko- nuj ą cy przewozów transportem drogowym oraz transportem kolejowym. Do najwi ę k- szych z nich nale ż y Spó ł ka z o.o. P w Warszawie, która posiada w kraju …. l ą dowe terminale kontenerowe (…) Ł adunki do Polski dostarczane s ą w przewa ż aj ą cej cz ęś ci drog ą kolejow ą , g ł ównie z portów; H i B, a nast ę pnie (po prze ł adowaniu) odwo ż one s ą transportem samochodowym do magazynów odbiorców, lub odwrotnie. Poci ą gi P kursuj ą codziennie mi ę dzy H, B i D a…. o ś rodkami zlokalizowanymi w ró ż nych rejo- nach Polski. Spó ł ka oferuje dowóz kontenerów do i z wszystkich miejscowo ś ci w Pol- sce, na U, w R , B i w K oraz na L poprzez terminal w S. Drug ą Spó ł k ą o znacznym udziale rynkowym (szacuj ą c ą swój udzia ł na ok. …%) na rynku przewozów kontenerowych w Polsce jest Spó ł ka C z W. Spó ł ka ta ob- s ł uguje kontenery, które transportowane s ą z/do portu: w R, G, S. C posiada termi- nal kontenerowy w W oraz organizuje i wykonuje przewozy wewn ą trzkrajowe kole- jowe i samochodowe (w …%, w promieniu …. km od Warszawy). Obserwuj ą c obrót towarami stanowi ą cymi przedmiot produktowego rynku uzna ć nale ż y, i ż stron ę poda ż ow ą rynku reprezentuj ą wszystkie firmy ś wiadcz ą ce us ł ugi prze ł adunku i transportu kontenerów, natomiast popyt reprezentuj ą w ł a ś cicie- le kontenerów tj. armatorzy, którzy tworz ą „siatk ę ” przewozów pomi ę dzy poszcze- gólnymi portami przez sta ł e po łą czenia dalekomorskie lub te ż feedery. Szacowana, przypadaj ą ca na Polsk ę , obecna wielko ść tego rynku to ok…. TEU, z czego – w roku 2001 – BCT prze ł adowa ł a …TEU, co daje tej spó ł ce ok. …% udzia ł w prze ł adunkach krajowych 6 Analiza wykonana przez firm ę konsultingow ą M (dla ICTSI) wskazuje, ż e polski rynek kontenerowy znajduje si ę w fazie rozwoju. Zak ł adaj ą c, ż e polski PKB wzrasta obecnie o …% rocznie, mo ż na konkludowa ć , „i ż …. W zwi ą zku z powy ż szym uzna ć mo ż na, ż e rynek prze ł adunku kontenerów jest rynkiem wschodz ą cym o nieustabilizowanej strukturze i znajduj ą cym si ę w fazie rozwoju. VII. O CENA Bezpo ś redni uczestnicy koncentracji dzia ł aj ą na odr ę bnych terytorialnie rynkach w ł a ś ciwych. Spó ł ka BCT, wchodz ą ca dotychczas w sk ł ad grupy kapita ł owej ZMP G S.A., prze ł adowuje kontenery wychodz ą ce/wchodz ą ce g ł ównie z/do Polski i z/do portów Europy Zachodniej, natomiast nabywca Spó ł ka ICTSI w ogóle nie pro- wadzi dzia ł alno ś ci na rynku europejskim. W tych okoliczno ś ciach uzna ć nale ż y, ż e w wyniku koncentracji nie powstanie, ani nie umocni si ę pozycja dominuj ą ca na rynku, jak równie ż brak jest podstaw do twierdzenia, ż e w efekcie tej operacji kapita ł owej zajd ą jakiekolwiek zmiany ograniczaj ą ce dotychczasow ą konkurencj ę , czy swobod ę gospodarcz ą aktualnych konkurentów uczestników koncentracji. Co do zasady mo ż na przyj ąć za uprawnione stanowisko reprezentowane przez wnioskodawc ę o braku negatywnych dla konkurencji skutków planowanej ope- racji kapita ł owej na rynku w ł a ś ciwym koncentracji, na którym nie nast ą pi kumulacja udzia ł ów rynkowych przedsi ę biorców nabywanego i nabywaj ą cego. Wed ł ug Inwestora „koncentracja ….”. Konsekwencj ą urzeczywistnienia zg ł aszanego zamiaru koncentracji b ę d ą zmiany w ł asno ś ciowe, a nie zmiany o charakterze strukturalnym. Nale ż y si ę przy tym liczy ć , ż e w horyzoncie czasowym kilku najbli ż szych lat stosunkowo silna pozycja BCT w rynku b ę dzie poddana silniejszej konkurencji ze strony innych polskich portów morskich, co jest zwi ą zane z planowan ą realizacj ą nowych zamierze ń inwestycyjnych w tych portach. Okoliczno ś ci te wskazuj ą , ż e rynek prze ł adunku kontenerów w obro- cie l ą dowo-morskim znajduje si ę w fazie rozwoju, co oznacza m.in., ż e w przysz ł o ś ci, nawet przy zwi ę kszonym wolumenie prze ł adunków, udzia ł BTC w tak okre ś lonym rynku mo ż e ulec zmniejszeniu. Maj ą c wi ę c na uwadze ustalenia dotycz ą ce rynku w ł a ś ciwego koncentracji, brak jest zastrze ż e ń dla wyra ż enia zgody na jej przeprowadzenie. VIII. D ODATKOWE ZOBOWI Ą ZANIA STRON W dniu … 2002r. pomi ę dzy ZMPG (zbywca udzia ł ów) a Inwestorem ICTSI- zosta ł a zawarta umowa …, w której strony uzgodni ł y okres jej obowi ą zywania na …. lat i przewidzia ł y wiele wzajemnych zobowi ą za ń , w tym m.in. o nast ę puj ą cej tre ś ci: 9 § …. 9 § ….. Ponadto Inwestor, …., zobowi ą zany jest do: 9 prowadzenia 9 utrzymania ICTSI b ę dzie natomiast móg ł …, w nast ę puj ą cych sytuacjach: 9 je ś li … 9 w … Inwestor przyj ął na siebie tak ż e inne zobowi ą zania umowne, zawarte w …. 7 IX. I NNE RYNKI , NA KTÓRYCH KONCENTRACJA WYWIERA WP Ł YW W funkcjonowaniu portów mo ż na wyró ż ni ć kilka poziomów konkurencji, która mo ż e wyst ę powa ć pomi ę dzy odr ę bnymi portami, mi ę dzy przedsi ę biorstwami ś wiadcz ą cymi us ł ugi portowe, tak w ró ż nych portach, jak i dzia ł aj ą cych w obr ę bie tego samego portu 6 . Zgodnie z obowi ą zuj ą c ą doktryn ą oraz literatur ą przedmiotu 7 , oceniaj ą c procesy zmian kapita ł owych, zachodz ą cych w gospodarce narodowej Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowi ą zany jest nie tylko uwzgl ę dni ć wszyst- kie, w tym tak ż e potencjalne, skutki, jakie mog ą wyst ą pi ć na rynku w ł a ś ciwym dla danej koncentracji, ale tak ż e wzi ąć pod uwag ę równie ż i nast ę pstwa takich zamie- rze ń wyst ę puj ą ce na innych, wspó ł zale ż nych rynkach. W praktyce ich ź ród ł em s ą zwykle ró ż nego rodzaju, towarzysz ą ce planowanej koncentracji, umowne uzgodnie- nia i porozumienia dodatkowe, które w efekcie mog ą ustanawia ć bariery dost ę pu do rynków i skutkowa ć ograniczeniem swobody konkurencji. Z tych te ż powodów organ antymonopolowy, przy rozpatrywaniu danej operacji kapita ł owej, winien dokona ć identyfikacji tych rynków, na których dana koncentracja mo ż e wywiera ć wp ł yw. Wy- móg ten rozci ą ga si ę równie ż na konieczno ść analizy wszystkich zawartych porozu- mie ń dodatkowych, oceny ich zakresu przedmiotowego, a tak ż e okresu, na który da- ne porozumienia, czy ograniczenia zosta ł y ustanowione. Dla potrzeb identyfikacji i delimitacji rynków innych ni ż w ł a ś ciwy rynek koncentracji, pomocnym wydaje si ę by ć odwo ł anie si ę do wskazówek metodologicz- nych pochodz ą cych m.in. z orzecznictwa unijnego z zakresu spraw odnosz ą cych si ę do dzia ł alno ś ci portów morskich, w którym przyjmuje si ę , ż e obszar pojedynczego portu mo ż na przyj ąć za dostatecznie wyodr ę bniony i autonomiczny rynek. Takie sta- nowisko wyrazi ł te ż Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci w wyroku z dnia 10 grudnia 1991r. 8 uznaj ą c za rynek w ł a ś ciwy w sprawie port w Gi: „uzasadniaj ą c w szczególno ś ci nat ę - ż enie ruchu w tym porcie i jego znaczenie dla funkcjonowania importu i eksportu drog ą morsk ą jako ca ł o ś ci w rozpatrywanym Pa ń stwie Cz ł onkowskim, mo ż na uzna ć ten rynek za stanowi ą cy znacz ą c ą cz ęść wspólnego rynku” (pogl ą d ten konsekwent- nie podtrzymywany jest przez Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci tak ż e w innych, pó ź niejszych wyrokach 9 ). Podobnie w innej sprawie dot. odmowy dost ę pu do urz ą dze ń portu R Ko- misja w decyzji 10 uzna ł a za rynek relewantny (w ł a ś ciwy) rynek organizacji us ł ug por- towych w Di dla przewozów promowych na trasie R (przewóz pasa ż erów i pojazdów samochodowych). Ponadto, jak to wynika z odpowiedzi z dnia 11 i 14 kwietnia 2003r. uzy- skanych z Ministerstwa Infrastruktury – Departamentu Transportu Morskiego, do któ- rego organ antymonopolowy wyst ą pi ł w trakcie niniejszego post ę powania, polityka portowa jest przedmiotem zainteresowania i koordynacji Komisji Europejskiej. Szcze- gólne znaczenie dla Komisji ma zapewnienie dost ę pu do rynku us ł ug portowych, bo- wiem jak na to wskazuj ą wyniki analizy sytuacji w portach europejskich jest to rynek zmonopolizowany, zamkni ę ty na konkurencj ę , dyktuj ą cy wysokie ceny za us ł ugi, nie- 6 Por. St. Szwankowski. Funkcjonowanie ..., str. 118-132). 7 Por. T. Skoczny. Prawo Konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Tom I, W-wa 2002, str. 499-509). 8 Wyrok z dania 10 grudnia 1991r. w sprawie C-179/90 Merci Convenzionali Porto di Genova SpA przeciwko Si- derurgia Gabrielli SpA. Zob. Harmonizacja Prawa Polskiego z Prawem Wspólnot Europejskich. Prawo Przedsi ę biorstw Publicz- nych. Przedsi ę biorstwa Publiczne I., DW ELIPSA W-wa 1998r., str. 95. 9 Wyrok z dnia 17 maja 1994r. w sprawie C-18/93Corsica Feries Italia Srl przeciwko Corpo dei Piloti di Genova, Harmonizacja Prawa Polskiego …, str. 109-121. 10 Decyzja Komisji Wspólnot Europejskich; z dnia 21 grudnia 1993r., sygn. 94/119/WE. 8 przejrzysty z punktu widzenia przep ł ywów finansowych i form udzielanej pomocy publicznej. Maj ą c na uwadze konieczno ść uregulowania tych kwestii, Komisja Euro- pejska przygotowa ł a projekt dyrektywy o dost ę pnie do rynku us ł ug portowych 11 , któ- rej celem jest zapewnienie swobody w dost ę pnie do rynku us ł ug portowych, przy zachowaniu warunków bezpiecze ń stwa morskiego, ochrony ś rodowiska i wykonywa- nia us ł ug u ż yteczno ś ci publicznej. W ocenie organu antymonopolowego, w przedmiotowej sprawie, maj ą c na uwadze wskazane wy ż ej aqui comunaitere, stanowi ą ce dorobek organów Unii Euro- pejskiej z zakresu stosowania przez nie regu ł konkurencji, oprócz w ł a ś ciwego rynku koncentracji nale ż y jeszcze wyró ż ni ć rynek wewn ą trzportowy, którego przedmiotem jest organizacja i ś wiadczenie us ł ug portowych, polegaj ą cych m.in. na umo ż liwianiu zainteresowanym przedsi ę biorcom (operatorom) dost ę pu do infrastruktury portowej, a tak ż e udost ę pnianiu, na zasadzie dzier ż awy, gruntów dla prowadzenia przez nich dzia ł alno ś ci gospodarczej. Terytorialnie, rynek ten ograniczony jest obszarem portu w G, za czym przemawiaj ą nie tylko specyficzne uwarunkowania wynikaj ą ce z po ł o ż enia geogra- ficznego (ograniczono ść terenów przylegaj ą cych do nabrze ż y), ale równie ż szczegól- ne uregulowania prawne odnosz ą ce si ę do gospodarki gruntami w porcie. Otó ż , zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996r. o portach i przystaniach mor- skich (tekst jednolity: Dz.U. z 2002r. Nr 110, poz. 967 ze zmianami) „w ł asno ść akwe- nów portowych, w ł asno ść infrastruktury zapewniaj ą cej dost ę p do portów lub przy- stani morskich przys ł uguje Skarbowi Pa ń stwa i jest wy łą czona z obrotu”, natomiast art. 4 ust. 1 tej ustawy stanowi, ż e „podmiot zarz ą dzaj ą cy portem (tu. ZMPG) ma prawo pierwokupu przy sprzeda ż y lub przeniesieniu u ż ytkowania wieczystego oraz pierwsze ń stwo przy oddaniu w u ż ytkowanie wieczyste – nieruchomo ś ci gruntowych znajduj ą cych si ę w granicach portów lub przystani morskich”, a w sytuacji rezygnacji z prawa pierwokupu, prawo to przys ł uguje Skarbowi Pa ń stwa. Ustawa stworzy ł a wi ę c domkni ę ty system obrotu gruntami w obr ę bie por- tów, w którym prawo pierwokupu przys ł uguje przedsi ę biorcy zarz ą dzaj ą cemu por- tem, niezale ż nie od tego kto jest zbywc ą i komu chce on zby ć swe prawa rzeczowe. ZMPG ma wi ę c z mocy prawa zapewnion ą znaczn ą przewag ę konkurencyjn ą nad potencjalnymi nabywcami nieruchomo ś ci gruntowych w porcie 12 . Tacy wi ę c przed- si ę biorcy, jak np. …. musz ą si ę liczy ć z tego typu ograniczeniami przy rozwa ż aniu zamiaru sprzeda ż y cz ęś ci, lub ca ł o ś ci u ż ytkowanych przez nich gruntów. Sposób za- gospodarowania, wykorzystania i udost ę pnienia pozyskanych w ten sposób, lub po- zostaj ą cych w dyspozycji ZMPG, nieruchomo ś ci gruntowych zale ż e ć b ę dzie od decyzji zarz ą dzaj ą cego portem, uwarunkowanej, co prawda, konieczno ś ci ą uzyskania zgody w ł a ś ciwego Ministra przy dzier ż awie przekraczaj ą cej okres…. lat. W tych okoliczno ś ciach Zarz ą d uzyskuje wi ę c rzeczywisty, realny, wp ł yw na kszta ł towanie podmiotowej struktury rynku. Stanowi to o istnieniu ogranicze ń i barier dost ę pu, co z kolei wskazuje na istotn ą odr ę bno ść tego obszaru od innych, s ą siaduj ą cych z nim. 11 Amended proposal for a Directive of the European Parliment and of the Council on Market Acces to Port Ser- vices – COM (2002) 101 final 19.2.2002. 12 Po wej ś ciu w ż ycie z dniem 14 marca 2003r. przepisów rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury, z dnia 30 stycznia 2003r. w sprawie ustalenia granic portu morskiego w Gdyni od strony l ą dowej (Dz.U. Nr 35 poz. 294), nast ą pi ł o zmniej- szenie obszaru portu z ok. 645 ha do ok. 492 ha, z granic administracyjnych portu wy łą czone zosta ł y tereny u ż ytkowane przez Spó ł k ę DALMOR oraz Stoczni ę Marynarki Wojennej. 9 Granice portu morskiego w G zosta ł y ukszta ł towane w 1936r., a ich prze- bieg obowi ą zywa ł do dnia 13 marca 2003r. Ca ł o ść wyznaczonego pierwotnie obszaru portu wynios ł a …, z czego …% stanowi ł y grunty l ą dowe (o powierzchni ….), a pozo- sta ł e ….% to akweny portowe (o obszarze równym …). Po wej ś ciu w ż ycie, w dniu 14 marca 2003r., nowych uregulowa ń prawnych 13 dokonano zmiany przebiegu gra- nicy portu i z terenów portowych wy łą czono grunty, których zagospodarowanie dla procesów obrotu portowo-morskiego by ł oby trudne, oraz grunty których funkcje „ci ążą do dzia ł alno ś ci komunalnej” (informacje uzyskane od ZMPG; por. pismo z dnia 8 maja 2003r.). 1. Struktura w ł asno ś ciowa gruntów wed ł ug stanu na dzie ń 13 marca 2003r., czyli przed dokonaniem zmiany administracyjnych granic portu, przedstawia si ę nast ę puj ą co:…. W granicach terytorialnych portu dzia ł a … u ż ytkowników, z których naj- wi ę kszym, posiadaj ą cym …% ca ł o ś ci gruntów l ą dowych, jest ZMPG. Teren ten, obejmuj ą cy … pozostanie w u ż ytkowaniu wieczystym ZMPG do roku …. Pozostali u ż ytkownicy gruntów to:….. Łą czna d ł ugo ść nabrze ż y portowych (linia cumownicza) wynosi …. m.b. Zestawienie danych dot. d ł ugo ś ci nabrze ż y posiadanych przez poszczególnych u ż yt- kowników prezentuje tabela 1. Tabela1 D ł ugo ść i struktura nabrze ż y portowych (linia cumownicza) w porcie morskim w G, stan na dzie ń 13 marca 2003r. L P . U Ż YTKOWNIK - NAZWA D Ł UGO ŚĆ NABRZE Ż Y [ M . B .] S TRUKTURA [%] 9 9 *aktualnie tereny wy łą czone z obszaru portu Na terenach najwi ę kszego u ż ytkownika portu, tj. Spó ł ki ZMPG, dzia ł a… spó ł ek portowych, z których… realizuj ą zadania w zakresie obrotu portowo-morskie- go. S ą to: …, a pozosta ł ych … pe ł ni funkcje us ł ugowe. S ą to spó ł ki: …. Dane dot.: powierzchni gruntów zajmowanych przez poszczególne spó ł ki portowe oraz dzier ż awionych innym przedsi ę biorcom dzia ł aj ą cym w porcie G oraz d ł ugo ś ci linii cumowniczej dost ę pnego nabrze ż a, prezentuje tabela 2. 13 Rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 30 stycznia 2003r. w sprawie ustalenia granicy portu morskiego w Gdyni od strony l ą du (Dz.U. Nr 35, poz. 294). 10 Tabela 2 Powierzchnia gruntów zajmowanych przez spó ł ki portowe oraz dzier ż awionych przez innych przedsi ę biorców oraz d ł ugo ść linii cumowniczej dost ę pnego nabrze ż a L P . P RZEDSI Ę BIORCA P OWIERZCHNIA W [ M 2 ] L INIA CUMOWNICZA [ M . B .] Obszar gruntów dzier ż awionych od ZMPG przez przedsi ę biorców oraz spó ł - ki portowe stanowi ok. …% obszaru ca ł o ś ci cz ęś ci l ą dowej portu, przy czym tereny u ż ytkowane przez spó ł ki portowe to ok. ….% powierzchni l ą du w porcie. W odniesie- niu do nabrze ż y; w dyspozycji przedsi ę biorców i spó ł ek portowych znajduje si ę ok. …% ca ł o ś ci nabrze ż y, z czego ok. …% stanowi ą nabrze ż a spó ł ek portowych. Grunty b ę d ą ce w u ż ytkowaniu wieczystym ZMPG przeznaczone s ą pod wynajem przedsi ę biorcom prowadz ą cym dzia ł alno ś ci gospodarcz ą w porcie. Zgodnie z postanowieniami § … statutu ZMPG S.A. wszystkie tereny (grunty i place) wynaj- mowane s ą po przeprowadzeniu post ę powania przetargowego, w którym uczestni- czy ć mog ą wszystkie zainteresowane podmioty. Obecnie ZPMG wynajmuje ok. …% u ż ytkowanych gruntów. Pozosta ł a cz ęść nie jest wynajmowana, z czego ok. ….% stanowi ą grunty niezagospodarowane, rozmieszczone w … ró ż nych miejscach. W sk ł ad tych gruntów wchodz ą m.in. tereny (wewn ę trzne, bez dost ę pu do wody) granicz ą ce z obszarem dzier ż awionym przez spó ł k ę BTC. W przysz ł o ś ci, zgodnie z za ł o ż eniami opracowanego na okres … lat pla- 11 nu rozwoju przestrzennego portu, zak ł adane jest przeznaczenie tych gruntów pod….. W basenie …, gdzie zlokalizowany jest terminal kontenerowy, w blisko ś ci Nabrze ż a B (nabrze ż e wraz z przyleg ł ym terenem stanowi w ł asno ść firmy ….) znaj- duje si ę grunt ZMPG, który zgodnie z planem Zarz ą du Portu zostanie przeznaczony pod rozwój Bazy P. Baza P umiejscowiona jest w zachodniej cz ęś ci Portu i zajmuje teren o powierzchni …., d ł ugo ść linii cumowniczej wykorzystywanego nabrze ż a wy- nosi …. m. Zabudowana powierzchnia Bazy zajmuje obszar stanowi ą cy ok. ….% u ż ytkowanego terenu, pozosta ł e…% stanowi plac manewrowy i manipulacyjny dla obs ł ugi ruchu osobowego i towarowego. Teren ten nie jest wynajmowany i pozostaje w dyspozycji ZMPG. X. S KUTKI KONCENTRACJI NA RYNKU US Ł UG PORTOWYCH W G Dokumentem zawieraj ą cym dodatkowe uzgodnienia, towarzysz ą ce przed- miotowej koncentracji jest porozumienie, o którym mowa w pkt VIII niniejszej decy- zji. Oceniaj ą c poszczególne zapisy umowy odnosz ą ce si ę do ….. Za przyj ę - ciem takiego stanowiska przemawiaj ą ograniczenia czasowe wynikaj ą ce z przepisów prawa. Otó ż , jak wy ż ej wskazano, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 18 czerwca 1999r. o zmianie ustawy o portach i przystaniach morskich, podmiot zarz ą dzaj ą cy portem, posiadaj ą cy udzia ł y w spó ł kach dzia ł aj ą cych w sferze eksploatacji portu zobligowany jest je zby ć do dnia 31 grudnia 2003r. (przygotowywana ostatnio nowelizacja prze- suwa t ę cezur ę czasow ą na 2005r.). Tak wi ę c, z chwil ą dokonania si ę procesów pry- watyzacji grupa kapita ł owa zorganizowana wokó ł ZMPG przestanie istnie ć , a dotych- czasowy przedsi ę biorca dominuj ą cy b ę dzie mia ł bardzo ograniczony wp ł yw na dal- sz ą dzia ł alno ść spó ł ek portowych. Poniewa ż w tym przypadku umowne zobowi ą za- nia do powstrzymywania si ę od konkurencji dotycz ą de facto grupy kapita ł owej, za- kazy o tym charakterze obowi ą zywa ć b ę d ą w ograniczonym okresie, do czasu wyj ś cia z grupy przedsi ę biorców zale ż nych, dla których, od tego momentu, tak sformu ł owa- ne zakazy nie b ę d ą ju ż w ż aden sposób wi ążą ce. Z tych m.in. powodów uzna ć nale- ż a ł o, ż e nie wykraczaj ą one poza granice tego, co w przypadku przedmiotowej kon- centracji, mo ż e by ć racjonalnie traktowane, jako konieczne i uzasadnione. Dokonuj ą c oceny innych klauzul umowy o wspó ł pracy, w szczególno ś ci sformu ł owanych w § …., Prezes Urz ę du stan ął na stanowisku, ż e zawarte w tym pa- ragrafie ograniczenia, w powi ą zaniu z ustanowion ą prawem zasada pierwokupu przy- s ł uguj ą c ą ZMPG, ….. Podj ę te przez uczestników koncentracji uzgodnienia obowi ą zywa ć maj ą w d ł ugim horyzoncie czasowym, nominalnie w okresie… lat. W tym czasie mog ą zaj ść istotne zmiany zarówno w strukturze podmiotowej portu (niektórzy u ż ytkownicy por- tu mog ą wyj ść z rynku) , jak i w zakresie technologii prze ł adunków, poci ą gaj ą ce za sob ą zmiany w funkcjonowaniu rynków, dla rozwoju których wskazane zakazy wyni- kaj ą ce z umowy stanowi ć mog ą istotny hamulec wzrostu. Przedsi ę biorcy, którzy kieruj ą c si ę rozwojowym charakterem rynków (a do takich nale ż y w Polsce z pewno ś ci ą rynek kontenerów), chcieliby – potencjalnie cho- cia ż by – podj ąć si ę prze ł adunków i nawi ą za ć skuteczn ą konkurencj ę z funkcjonuj ą - cymi ju ż na rynku operatorami, pozbawieni zostaliby wi ę c jakiejkolwiek mo ż liwo ś ci realizacji swojego zamiaru, a to ze wzgl ę du na d ł ugookresowe domkni ę cie si ę ryn- ków, wynikaj ą ce tak z uwarunkowa ń obiektywnych (ograniczony obszar portu), ba- 12 rier dost ę pu ustanowionych przez obecnych uczestników obrotu portowego jak i ure- gulowa ń prawnych, daj ą cych ZMPG przywilej pierwokupu gruntów znajduj ą cych si ę w obszarze portu, a u ż ytkowanych obecnie przez niezale ż nych od Zarz ą du przedsi ę - biorców. Okoliczno ś ci te powoduj ą , ż e dwustronnie zaakceptowany …. co stoi w sprzeczno ś ci z regu ł ami chronionymi prawem antymonopolowym. Oceniaj ą c …, organ antymonopolowy uzna ł , i ż mo ż e on doprowadzi ć do skutecznego zablokowania rozwoju dzia ł alno ś ci konkurencyjnej w zakresie prze ł a- dunku kontenerów w porcie w G w d ł ugim okresie czasu. Z tych te ż powodów, dnia 7 kwietnia br., Prezes UOKiK przedstawi ł wnio- skodawcy swoje stanowisko w sprawie oraz przed ł o ż y ł stronie do akceptacji propo- nowany warunek skrócenia okresu obowi ą zywania kwestionowanego zapisu umowy wspó ł pracy [...], z … do maksimum …. lat. Formu ł uj ą c ten warunek wzi ął pod uwag ę uregulowania zawarte w Roz- porz ą dzeniu Rady EWG Nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989r. w sprawie kontroli po łą - cze ń przedsi ę biorstw, w którym, w punkcie 25 preambu ł y stanowi si ę , i ż „ niniejsze Rozporz ą dzenie znajduje zastosowanie tak ż e w przypadku, gdy zaanga ż owane przedsi ę biorstwa akceptuj ą ograniczenia, które s ą bezpo ś rednio zwi ą zane z po łą cze- niem i konieczne dla jego dokonania” 14 . Ograniczenia te mog ą przybra ć form ę do- datkowych porozumie ń zawieraj ą cych klauzule niekonkurowania, maj ą cych na celu ochron ę warto ś ci, które przenoszone s ą w ramach koncentracji. Uzgodnienia o takim charakterze musz ą by ć jednak konieczne dla wprowadzenia koncentracji w ż ycie, co oznacza, ż e bez ich zawarcia, nie dosz ł aby ona do skutku lub zosta ł aby przeprowa- dzona na niepewnych warunkach 15 . Co do zasady, za dopuszczalny termin, obowi ą zywania wy łą cze ń o takim charakterze, przyjmuje si ę okres do …. lat, a d ł u ż sze okresy obowi ą zywania takich klauzul mog ą by ć usprawiedliwione tylko w ograniczonych przypadkach. W odpowiedzi na przedstawion ą propozycj ę , Spó ł ka ICTSI, w pi ś mie z dnia … 2003r., uzna ł a, ż e taki warunek nie powinien mie ć zastosowania do obecnego przypadku, gdy ż postanowienie …. umowy wspó ł pracy gospodarczej nie odnosi si ę do „ …. W ocenie wnioskodawcy zaproponowany warunek (skrócenia okresu obowi ą - zywania zakazu konkurencji do … lat) „ jest ….”. Zdaniem ICTSI, Spó ł ka ZMPG nie mo ż e by ć traktowana jako rynek w ł a- ś ciwy, a najmu lub dzier ż awy gruntów nie mo ż na uzna ć za produkt. Pomimo, i ż zgodnie z przepisami ustawy o portach i przystaniach morskich, ZMPG zobowi ą zany jest dopu ś ci ć wszystkie zainteresowane strony do infrastruktury, to nie ma on obo- wi ą zku, z mocy tej ustawy, „ bez jakichkolwiek ogranicze ń wszelkim zainteresowanym osobom wynajmowa ć grunty b ę d ą ce przedmiotem jego u ż ytkowania wieczystego”. Ponadto, w ocenie wnioskodawcy, „ ustawa o …”. Zg ł aszaj ą cy zamiar podniós ł równie ż , ż e „zgodnie ze Statutem ZSMPG grunty mo ż na oddawa ć w najem wy łą cznie na podstawie publicznych przetargów. Tym samym, do tej konkretnej sfery, nie maj ą odniesienia zagadnienia ochrony kon- kurencji”. Ponadto z uwagi na fakt, i ż „teren Zarz ą du nie pokrywa si ę z terenem ca- 14 Prawo Konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Ź ród ł a, Tom I: Regu ł y generalne, Wybór i opracowanie T. Skocz- ny, Wydawnictwa Naukowe Wydzia ł u Zarz ą dzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2002, s. 371-395. 15 Por. Obwieszczenie Komisji w sprawie ogranicze ń bezpo ś rednio zwi ą zanych z koncentracj ą i koniecznych dla jej przeprowadzenia ( Dz. Urz. WE 2001 C 188/3), t ł umaczenie Prawo Konkurencji …, s. 499 – 509. 13 ł ego portu G (ZMPG zajmuje ok. …% ca ł ej powierzchni portu)”, z czego nale ż a ł oby wywie ść wniosek, ż e „ praktycznie bior ą c….”. Dodatkowo, dla przyk ł adu, Spó ł ka ICTSI powo ł a ł a si ę na wybrane decyzje Komisji Europejskiej i Trybuna ł u Europejskiego, w których zaakceptowano …-letnie okresy wy łą czno ś ci tj. sprawy: COMP/D2/37.939 P&O Stena Line, 96/180/EC umowa IV/35.545 – Lufthansa/SAS 16 stycznia 1996r. (OJ.L.054, 05/03/1996), 94/663/EC – EEA umowa IV/34.600-Night Services z dnia 27 lipca 1994r. (OJ.L 224, 30/08/1994). Ponadto wnioskodawca wskaza ł , ż e spó ł ki prowadz ą ce porty lotnicze otrzyma ł y jesz- cze d ł u ż sze okresy wy łą czenia spod stosowania regu ł konkurencji, co m.in. mia ł o miejsce w przypadku niemieckiej firmy Hochtieff, prowadz ą cej lotnisko w Atenach, która uzyska ł a zezwolenie na … lat. Podobnie inny przedsi ę biorca otrzyma ł taki sam okres przy eksploatacji Mi ę dzynarodowego Portu Lotniczego Düsseldorf. Zdaniem ICTSI „ nawet ….”. W ocenie wnioskodawcy inwestycja ta przy- niesie wymierne korzy ś ci gospodarce narodowej, w szczególno ś ci ….. Innym argumentem podniesionym przez ICTSI by ł fakt zaakceptowania wszystkich warunków umowy przez ….”. Dowodz ą c racjonalno ś ci zaj ę tego przez siebie stanowiska Inwestor, pi- smem z dnia …2003r., przed ł o ż y ł analiz ę ekonomiczn ą ….. Pismem otrzymanym dnia … 2003r. wnioskodawca, korzystaj ą c z mo ż liwo- ś ci przewidzianych w art. 18 ust. 2 ustawy antymonopolowej, przedstawi ł w ł asne zobowi ą zanie (warunek o charakterze samoograniczaj ą cym) dokonania zmiany spor- nego przepisu umowy, poprzez przeredagowanie …..” X. W NIOSKI KO Ń COWE Organ antymonopolowy bior ą c pod uwag ę wszystkie aspekty sprawy, po dokonaniu szczegó ł owej analizy zarówno skutków rynkowych samej koncentracji jak i ewentualnych skutków porozumienia dodatkowego, w ostatecznym brzmieniu uzgod- nionym przez sygnatariuszy umowy, przyj ął zaproponowane przez stron ę zobowi ą za- nie i uzna ł , ż e eliminuje ono istotne przeszkody dla wyra ż enia zgody na dokonanie zg ł aszanej koncentracji. Chocia ż analizowane wy ż ej zapisy umowy …nie dotycz ą bezpo ś rednio w ł a- ś ciwego rynku koncentracji, to jednak z uwagi na zawarte pomi ę dzy jej uczestnikami uzgodnienia o charakterze „ oko ł okoncentracyjnym”, które maj ą , lub mie ć mog ą , zna- cz ą ce nast ę pstwa dla funkcjonowania rynku wewn ą trzportowego, Prezes Urz ę du - w niniejszej decyzji – przy ocenie zg ł aszanego zamiaru koncentracji uwzgl ę dni ł i rozwa- ż y ł równie ż i te okoliczno ś ci sprawy. Przemawiaj ą za tym nast ę puj ą ce powody: 9 w czasie trwania post ę powania notyfikacyjnego …., 9 wskazówki, p ł yn ą ce z uregulowa ń …. 16 . Wydaj ą c przedmiotowe rozstrzygni ę cie Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów opar ł si ę na nast ę puj ą cych przes ł ankach: I. Ustawa antymonopolowa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym [podkr. UOKiK] ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Zgodnie z art. 17 ustawy organ antymonopolowy wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji je ż eli w jej wyniku nie powstanie, ani nie umocni si ę pozycja dominuj ą ca 16 Por. art. 8 ust. 2 drugi akapit, zdanie drugie, a tak ż e art. 6 ust. 1 lit b zdanie drugie Rozporz ą dzenia Rady EWG Nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989r. w sprawie kontroli po łą cze ń przedsi ę biorstw 14 na rynku, wskutek czego konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona. W przedmiotowej sprawie nie budzi zastrze ż e ń nabycie przez Spó ł k ę ICTSI….% udzia ł ów przedsi ę biorcy BTC, bowiem nie spo- woduje to ż adnych istotnych zamian, poza w ł a ś cicielskimi, na w ł a ś ciwym rynku koncentracji. II. Rozwa ż aj ą c kwesti ę legalno ś ci zakazu sformu ł owanego w umowie wska- za ć nale ż y, ż e w prawie konkurencji zawieranie porozumie ń skutkuj ą cych ograniczeniem w dost ę pie do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę - biorców nieobj ę tych porozumieniem, jest bezprawne i stanowi ć mo ż e przejaw zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę poprzez narusze- nie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, ale tylko wówczas gdy dane porozumienie wi ąż e sob ą okre ś lon ą cz ęść rynku i przekracza usta- lony w prawie próg istotno ś ci. Zgodnie z zapisem art. 6 ustawy o ochro- nie [...] zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do: 1. porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%, 2. porozumie ń zawieranych miedzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie prze- kracza 10%. W analizowanej sprawie z uwagi na fakt, i ż obaj uczestnicy zawartego porozumienia dzia ł aj ą na odr ę bnych rynkach w ł a ś ciwych, nie prowadz ą c wzgl ę dem siebie dzia ł alno ś ci konkurencyjnej, uzna ć nale ż y, i ż jest to po- rozumienie o charakterze wertykalnym, mog ą ce podlega ć regule de mi- nimis zawartej w art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy. …. Z tych te ż wzgl ę dów or- gan antymonopolowy stan ął na stanowisku, ż e …. W ż adnej mierze za- warta w aktualnym brzmieniu umowa, nie b ę dzie ogranicza ł a mo ż liwo ś ci przeznaczenia…. Maj ą c to na uwadze, Prezes Urz ę du Ochrony Konkuren- cji i Konsumentów uzna ł , i ż w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy spe ł nione zosta ł o kryterium wy łą czenia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie [...], a przyj ę cie zobowi ą zania …. ż e próg istotno ś ci nie zostanie przekroczony. III. Obszar u ż ytkowany obecnie przez ZMPG jest w wi ę kszo ś ci wykorzysty- wany przez spó ł ki portowe, które w najbli ż szym czasie zostan ą sprywaty- zowane. ZMPG wyst ę puj ą cy w podwójnej roli; zbywcy udzia ł ów i zarz ą d- cy portu wymaga od przysz ł ych inwestorów, aby zachowany zosta ł przedmiot i poziom dotychczas ś wiadczonych us ł ug, co nie oznacza, ż e dana spó ł ka nie b ę dzie mog ł a ś wiadczy ć dodatkowo us ł ug prze ł adunku kontenerów, bowiem kwestionowany zapis umowy ( …) nie ogranicza mo ż liwo ś ci ś wiadczenia takich us ł ug przez innych, poza BCT, operatorów, ….. IV. Dla oceny ustalonego wy łą czenia nie bez znaczenia jest usytuowanie geograficzne portu w G w niewielkiej odleg ł o ś ci od portu w G. W porcie gda ń skim ś wiadczone s ą us ł ugi prze ł adunku kontenerów, a w ci ą gu kilku najbli ż szych lat powsta ć ma nowy terminal, o planowanej mo ż liwo ś ci prze ł adunkowej okre ś lonej na …. TEU. Z racji s ą siedniego po ł o ż enia oba porty (G i G) znajduj ą si ę w tym samym korytarzu transportowym, b ę d ą c 15 substytucyjnymi ogniwami ł a ń cucha transportowego, zabiegaj ą o tego samego klienta, jak i o obs ł ug ę tych samych grup ł adunkowych, b ą d ź ty- pów statków. O ile w pocz ą tkowym okresie transformacji pomi ę dzy obo- ma portami decyduj ą ce znaczenie mia ł a konkurencja o charakterze ce- nowym, o tyle „ w pó ź niejszym …. Porty w G i G oferuj ą tego samego rodzaju us ł ugi portowe, zachowuj ą c jednocze ś nie zbli ż ony poziom cen. Z punku widzenia odbiorców us ł ug brak jest jakichkolwiek przes ł anek wyró ż niaj ą cych dany port przy podej- mowaniu decyzji o wyborze miejsca realizacji transakcji, zarówno pod wzgl ę dem wysoko ś ci ponoszonych op ł at, jak i przewidywanych czy pono- szonych kosztów transportu (dostawy/odbioru towarów). Uzasadnia to przyj ę cie stanowiska, ż e w tych okoliczno ś ciach realnie wyst ę puje konku- rencja mi ę dzyportowa, przejawiaj ą ca si ę w rywalizacji nie tylko o pozy- skanie ł adunków, ale i inwestorów. Dla przyk ł adu, w porcie g stworzono od podstaw nowy terminal promowy, który przej ął obs ł ug ę statków typu … oraz promów armatora …, z którym Zarz ą d Portu w G prowadzi ł dale- ko zaawansowane rozmowy na obs ł ug ę jego promów w porcie w G. In- nym przyk ł adem wskazuj ą cym na swobod ę podejmowania konkurencyj- nych inwestycji portowych mo ż e by ć budowa E w G, przeznaczonego do ś wiadczenia us ł ug prze ł adunkowych zbó ż . Przedsi ę wzi ę cie by ł o „ oprote- stowane” przez ówczesne w ł adze ZMPG, a to ze wzgl ę du na fakt, ż e zdolno ść prze ł adunkowa oddanego niedawno do eksploatacji nowego terminalu zbo ż owego w porcie w G by ł a wykorzystywana na poziomie ok. ….%. Dalszym potwierdzeniem istnienia relacji o takim charakterze mo ż e by ć te ż wspomniana ju ż inwestycja polegaj ą ca na budowie w G nowego terminalu kontenerowego. Gdyby przyj ąć , a istniej ą po temu stosowne przes ł anki, i ż opisane wy ż ej okoliczno ś ci s ą zbli ż one do tych, które sta ł y si ę podstaw ą wydania przez Komisj ę Europejsk ą w dniu 21 grudnia 1993r. decyzji dotycz ą cej dost ę pu do urz ą dze ń portu R, uznaj ą cej za naruszenie przez rz ą d du ń ski art. 90 ust. 1 w zwi ą zku z art. 96 TWE, poprzez odmow ę wydania zezwolenia na budow ę nowego portu w najbli ż szym s ą siedztwie tego portu lub wyko- nywania przewozów przy wykorzystaniu istniej ą cych urz ą dze ń porto- wych, to nale ż a ł oby uzna ć , i ż powód, dla którego Komisja zaj ęł a takie stanowisko, tj. ograniczenie swobody konkurencji, nie ma miejsca w ni- niejszej sprawie. Porozumienie zawarte pomi ę dzy ZMPG a ICTSI nie wy- klucza, zdaniem organu antymonopolowego, mo ż liwo ś ci powstania kon- kurencji w porcie g. Ponadto, na co wskazuje si ę wyra ź nie w przywo ł anej ju ż w niniejszej decyzji literaturze przedmiotu, obecnie w dobie rozwoju transportu multimodalnego, globalizacji i deregulacji rynków transporto- wych, konkurencja wewn ą trzportowa zast ę powana jest, jako bardziej efektywn ą , konkurencj ą miedzyportow ą , nastawion ą g ł ównie na uzyska- nie przewagi konkurencyjnej w uk ł adzie nie tylko mi ę dzy portami dane- go kraju, ale ró ż nych krajów. Prezes UOKiK, wydaj ą c przedmiotow ą decyzj ę wzi ął pod uwag ę dodatko- wo, ż e inwestor anga ż uj ą c si ę w przedsi ę wzi ę cie oraz ponosz ą c w zwi ą zku z nim znaczne nak ł ady finansowe, powinien mie ć zagwarantowane: 16 9 pewien stopie ń ochrony przed konkurencyjnymi zachowaniami zbywcy, tak, aby nabywca otrzyma ł rzeczywist ą warto ść ca ł ego przenoszonego na ń maj ą tku (aktywów materialnych i niematerialnych), 9 pewno ść , przy za ł o ż eniu okre ś lonych warunków brzegowych, op ł acal- no ś ci ekonomicznej realizowanego zamierzenia inwestycyjnego, bez konieczno ś ci ponoszenia zb ę dnego i dodatkowego ryzyka gospodarcze- go, i wobec powy ż szego stan ął na stanowisku, i ż racjonalnym i uzasadnionym jest przy- znanie inwestorowi mo ż liwo ś ci skorzystania z klauzul …. Maj ą c na uwadze powy ż sze orzeczono jak w sentencji. z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Roman Jarz ą bek Dyrektor Delegatury UOKiK w Gda ń sku 17