RGD-34/2000

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346-29-32, T EL /F AX (058) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (058) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.5002-21/00/MLM Gdańsk, 6 grudnia 2000r. DECYZJA NR RGD. 34/00 Na postawie art. 104 § 1 K.p.a. i art. 8 ust. 1, w związku z art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów kon- sumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547 z późniejszymi zmianami), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu przeciwko Spół- kom z o.o.: SeCeS-Pol w Gdańsku oraz Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej GPEC w Gdańsku, nie stwierdza się stosowania przez w/w przedsiębiorców praktyki mono- polistycznej polegającej na zawarciu sprzecznej z art. 4 pkt 4 ustawy o przeciwdziałaniu […] umowy wspólników z dnia 27 marca 2000r. UZASADNIENIE W miesiącu marcu br. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Gdańsku prowadził postępowanie notyfikacyjne, w trybie art. 11 ust. 2 pkt 3a ustawy antymonopolowej, w sprawie zgłoszenia zamiaru łączenia kapitałowego, pole- gającego na objęciu przez Spółkę z o.o. SeCeS-Pol w Gdańsku i Spółkę z o.o. Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej GPEC w Gdańsku udziałów nowo tworzonego przed- siębiorcy, tj. Zakład Usług Ciepłowniczych Spółka z o.o. w Gdańsku. Przedmiotowe łącznie polegało na objęciu przez GPEC i SeCeS-Pol udziałów, po- wodując uzyskanie odpowiednio: 51% i 49% głosów na Zgromadzeniu Wspólników Spółki Zakład Usług Ciepłowniczych Sp. z o.o. 2 Organ antymonopolowy, po rozpatrzeniu sprawy w oparciu o złoŜone materiały, dnia 28 marca 2000r. zawiadomił strony, na podstawie art. 11a ust.3, o braku zastrzeŜeń do zamiaru łącznia polegającego na objęciu przez Spółki GPEC i SeCeS-Pol udziałów Spółki z o.o. Zakład Usług Ciepłowniczych. Po dacie wydania zawiadomienia, organ antymonopolowy powziął wiadomość, m.in. na podstawie enuncjacji prasowych ukazujących się w lokalnych gazetach, o dodat- kowej umowie łączącej wspólników, zawartej w dniu 27 marca br., czyli jeszcze w czasie trwania postępowania notyfikacyjnego. Dokument ten nie został dołączony do akt sprawy, związanej z łączeniem kapitałowym opiniowanym przez Prezesa UOKiK. W pierwotnej ocenie przedmiotowa umowa – dostarczona przez strony dopiero na wezwanie Urzędu w dniach 23 maja (SeCeS-Pol) i 29 maja (GPEC), a więc po dacie wydania zawiadomienia o braku zastrzeŜeń do zamiaru łączenia – miała charakter porozu- mienia, które w następstwie realizacji opiniowanej operacji koncentracji kapitałowej mogło mieć waŜkie konsekwencje rynkowe, i które mogło jednocześnie stanowić naruszenie art. 4 pkt 4 ustawy o przeciwdziałaniu [...]. Analiza treści zawartego kontraktu, a w szcze- gólności zapis § 3, przewidujący uzyskiwanie przez Zakład Usług Ciepłowniczych określo- nych preferencji przy uzyskiwaniu zleceń i ułatwień w dostępie do rynku usług sieciowych wykonywanych na rzecz GPEC, uprawdopodobniał domniemanie, iŜ tego rodzaju ob- warowania umowne mogą ustanawiać bariery wejścia na rynek, a przez to zakłócać i ha- mować rozwój konkurencji na nim. Z tych teŜ względów w dniu 6 czerwca 2000r. zostało wszczęte, z urzędu, postępowanie administracyjne w sprawie zawarcia i funkcjonowania przedmiotowego porozumienia, dopuszczalności i legalności jego stosowania z punktu wi- dzenia celów chronionych ustawą antymonopolową. W odpowiedzi na wszczęcie skarŜeni podnieśli, iŜ rynek którego dotyczy poro- zumienie naleŜy określić jako „rynek właścicielski” . U podstaw tej charakterystyki, zdaniem skarŜonych, „spoczywa okoliczność, iŜ Przedsiębiorstwo (GPEC) jest właścicielem sieci. Jest to rynek usług kreowanych wyłącznie przez Przedsiębiorstwo, adresowanych do ściśle określonego systemu urządzeń Przedsiębiorstwa i słuŜących zapewnieniu sprawnego funk- cjonowania tych urządzeń oraz finansowanych wyłącznie z własnych środków Przedsię- biorstwa”. 3 Z wyjaśnień skarŜonych wynika, iŜ przyznanie utworzonej Spółce ZUC preferen- cji w dostępie do usług sieciowych wiąŜe się ściśle ze zrealizowaniem przez przedsiębior- stwo koncepcji obsługi sieci, w ramach której: 1. ze struktur GPEC wyodrębniono komórki organizacyjne zajmujące się obsługą sieci, nadając im status prawny spółki zaleŜnej od Gdańskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. oraz wyposaŜając ją w cały majątek ruchomy i nieruchomy, 2. utworzoną spółkę (ZUC) doinwestowano w ten sposób, Ŝe drugi uczest- nik łączenia, tj. SeCeS-Pol wniósł do niej kapitał oraz zespół urządzeń do produkcji rur ciepłowniczych, umoŜliwiających zwiększenie zakresu usług świadczonych przez nowy podmiot, 3. spółce powierzono „misję obsługi sieci”. Jak wynika ze stanowiska zaprezentowanego przez SeCeS-Pol w piśmie z dnia 21 czerwca 2000r. „Preferencjom nadano sformalizowany charakter – zamieszczając je w treści umowy wspólników – ze względu na konieczność instytucjonalnego zabezpieczenia interesów wspólnika mniejszościowego (SeCeS-Pol) , który zaangaŜował w Spółkę znaczny kapitał, zgadzając się na wysunięte przez Przedsiębiorstwo Ŝądania udzielenia przez Spół- kę gwarancji zatrudnienia (dla byłych pracowników GPEC) i odpowiedniego wynagrodze- nia. Dla obu wspólników było oczywiste, Ŝe bez łatwiejszego dostępu do usług sieciowych, nowopowstała Spółka, nie ma Ŝadnej moŜliwości utrzymania choćby znaczącej części tego personelu. Pomijając brak doświadczeń i praktyki rynkowej, Spółka dysponować mogła na starcie jedynie takim wyposaŜeniem i taką załogą, które są ukierunkowane na świadczenie usług sieciowych”. W trakcie trwania postępowania Urząd przeprowadził badania rynkowe, których podstawowym celem było zebranie informacji o rodzaju świadczonych na rzecz GPEC usług, wartości realizowanych zleceń, jak równieŜ uzyskanie oceny dotychczasowych i po- tencjalnych kooperantów nt. wpływu przyznanych Spółce ZUC preferencji na konkuren- cyjność i kondycję finansową badanych przedsiębiorców. Badaniami objęto 38 firm działających w branŜy ciepłowniczej. Z liczby tej 23 przedsiębiorców negatywnie oceniło fakt przyznania wyłączności na wykonywanie usług sieciowych Spółce ZUC, wyraŜając opinię, iŜ taki sposób funkcjonowania rynku, poprzez stworzenie istotnych utrudnień w dostępie do niego, pogorszy ich kondycję finansową (14), a w niedalekiej przyszłości prostą konsekwencją domykania się rynku będzie spadek jakości oraz wzrost kosztów świadczonych usług. Pozostali (15) albo nie byli zainteresowa- 4 nia współpracą z GPEC, albo zaistniała sytuacja pozostaje bez wpływu na ich kondycję tak finansową jak i rynkową. O RGAN ANTYMONOPOLOWY USTALIŁ I ZWAśYŁ , CO NASTĘPUJE . Dla zastosowania sankcji przewidzianych w ustawie o przeciwdziałaniu […] za- rzut stosowania praktyk monopolistycznych musi być udowodniony. Według orzecznictwa w sprawie wszczętej ex officio , a taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu, cięŜar dowodu spoczywa na Urzędzie Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. Gronow- ski S., Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1996, s. 104 ). Zgodnie z art. 2 ust.3 ustawy antymonopolowej przez porozumienia rozumie się sprzeczne z ustawą m.in. umowy zawierane między przedsiębiorcami albo niektóre posta- nowienia tych umów. Przepisem określającym, jakiego rodzaju porozumienia stoją w sprzeczności z chronionymi prawem regułami konkurencji jest m.in. art. 4 pkt. 4 ustawy, uznający za nielegalne ograniczenie dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przed- siębiorców nie objętych porozumieniem, przy czym ustawa nie rozróŜnia, nie graduje i nie wyłącza spod zakazu koordynacji działań ze względu na ich charakter i płaszczyzny obo- wiązywania. Tradycyjnie rozróŜnia się dwa rodzaje porozumień ograniczających konkurencję: poziome (horyzontalne) oraz pionowe (wertykalne). Pierwsze zawierane są pomiędzy kon- kurentami, a więc podmiotami funkcjonującymi na tym samym szczeblu produkcji lub ob- rotu, drugie zaś przez partnerów rynkowych (kontrahentów), znajdujących się na róŜnych szczeblach produkcji lub obrotu. Na gruncie ustawy antymonopolowej zakazane są zarów- no porozumienia, których rezultatem lub celem jest ograniczenie bądź zniekształcenie kon- kurencji na rynku, jak i takie, które są przejawem innej formy eksploatowania pozycji ryn- kowej zajmowanej przez jego uczestników, z tym, Ŝe bez względu na to, czy mamy do czynienia z porozumieniami poziomymi czy pionowymi, mogą one dojść do skutku jedynie w stosunkach pomiędzy niezaleŜnymi podmiotami. W istniejącym stanie faktycznym bezsporne są następujące okoliczności; • pomiędzy skarŜonymi przedsiębiorcami nie istnieje stosunek zaleŜności i do- minacji, 5 • SeCeS-Pol i GPEC zawarły między sobą porozumienie w formie umowy wspólników z dnia 27 marca 2000r., • niektóre postanowienia umowy, a w szczególności zapis § 3, poprzez przy- znanie szczególnych przywilejów przy pozyskiwaniu zleceń podmiotowi nie będącemu bezpośrednim sygnatariuszem porozumienia wprowadzają nie- równoprawne kryteria dostępu do rynku. Przesłanki powyŜsze w pełni uzasadniały podjęcie przez organ antymonopolowy decyzji o wszczęciu postępowania antymonopolowego. W trakcie jego trwania organ an- tymonopolowy, biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy, uznał, Ŝe acz- kolwiek kwestionowana umowa wspólników zawarta została przez niezaleŜnych uczestni- ków obrotu gospodarczego, tj. GPEC i SeCeS-Pol, tym niemniej zagroŜenie dla konkurencji rodzić mogą tylko te jej zapisy, które określają ustalone w niej zasady współpracy pomię- dzy GPEC a nowo tworzonym przedsiębiorcą, tj. Zakładem Usług Ciepłowniczych Sp. z o.o. Przy takim załoŜeniu, o porozumieniu monopolistycznym w okolicznościach fak- tycznych tej sprawy moŜna byłoby mówić wówczas, gdyby Spółka ZUC nie była zaleŜna od GPEC. W sytuacji podmiotowej zaleŜności obie Spółki (GPEC i ZUC) mimo, Ŝe są one od- rębnymi podmiotami prawa, z punktu widzenia podmiotowej struktury rynku, traktować naleŜy jak jeden organizm gospodarczy. W ustawodawstwie antymonopolowym obowią- zuje bowiem zasada, Ŝe wzajemne relacje pomiędzy przedsiębiorcami dominującym i za- leŜnym są, co do zasady, poza zainteresowaniem prawa konkurencji, a umowy regulujące ich wzajemne stosunki nie podlegają ocenie na gruncie przepisów ustawy antymonopolo- wej (por. np. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 2 grudnia 1998r., sygn. akt. XVII Ama 59/98). Ocenie takiej moŜe podlegać jedynie zachowanie podmiotów dominującego lub zaleŜnego w ich stosunkach zewnętrznych, przy czym kaŜdy z nich posiada wówczas przymiot przedsiębiorcy i moŜe być odrębnie legitymowany zarówno czynnie, jak i biernie w postępowaniu antymonopolowym. W ocenie organu antymonopolowego, konsekwencją zawartej umowy wspólni- ków, w części odnoszącej się do funkcjonowania konkurencji na rynku usług sieciowych, jest określenie na nim zasad współpracy obowiązujących w relacjach pomiędzy jedną stro- ną porozumienia, a przedsiębiorcą bezpośrednio od niej zaleŜnym. Gdyby więc GPEC, przy tworzeniu – z jego większościowym udziałem – nowej spółki zawarł z nią stosowną umowę ustalającą kryteria, na jakich oparta byłaby kooperacja obu podmiotów, to umowę tę nale- Ŝałoby traktować nie jako formę porozumienia rynkowego, ale jako ustalenie zasad kie- 6 rownictwa wewnętrznego, określających sposób zarządzania grupą kapitałową. Zdaniem organu antymonopolowego skutek podpisanych między SeCeS-Pol-em a GPEC-em uzgod- nień jest toŜsamy, a one same są częścią koordynacji działań związanych bezpośrednio z podjętym zamiarem łączenia, w efekcie którego SeCeS-Pol objął …% udziałów Spółki ZUC, o łącznej wartości …. (słownie: ….) i pokrył je wkładem pienięŜnym w wysokości …. oraz aportem w postaci ruchomego majątku trwałego, tj. linii produkcyjna rur o wartości …... Jak zostało to juŜ zaznaczone, przedmiotowe porozumienie naleŜy do kategorii porozumień pionowych traktowanych – w odróŜnieniu od porozumień poziomych, których wpływ na ograniczenie konkurencji jest z reguły silniejszy i bardziej bezpośredni – znacz- nie liberalniej przez prawo antymonopolowe. Niektóre z porozumień pionowych mogą się wręcz przyczyniać do promowania konkurencji, korzystnie wpływając na interesy przedsię- biorców i konsumentów. Sporna umowa to przykład porozumienia pionowego. Za takim stanowiskiem w zakresie jego interpretacji i kwalifikacji przemawia fakt, iŜ obaj jego syg- natariusze (GPEC i SeCeS-Pol) nie są względem siebie konkurentami, działają bowiem na odrębnych produktowo rynkach, pozostając we wzajemnych relacjach wyłącznie partne- rami rynkowymi. GPEC jest przedsiębiorstwem energetycznym zajmującym się produkcją i dystrybucją energii cieplnej, natomiast SeCeS-Pol produkuje i sprzedaje pompy i wymien- niki ciepła. W przedmiotowej sprawie, udzielenie Spółce ZUC – powstałej w związku z re- strukturyzacją GPEC – pomocy w postaci zagwarantowania dostępu do rynku usług sie- ciowych na preferencyjnych zasadach, uznać naleŜy za gospodarczo racjonalne i uza- sadnione okolicznościami, w jakich spółka ta powstała. Choć taka forma protekcjonizmu określona została na mocy umowy wspólników, tym niemniej jest ona w pełni dopuszczal- na w sytuacji, gdy jeden z nich jest dominantem w stosunku do tworzonego przedsiębiorcy, a preferencje dotyczą rynku dominanta. Pozwala to bowiem nowemu podmiotowi przetrwać trudny okres rynkowej adaptacji w zmieniających się warunkach prowadzenia działalności gospodarczej. MoŜna przypuszczać, Ŝe w przeciwnym razie Spółka ZUC zniknęłaby z rynku, ze szkodą dla konkurencji. PowyŜsze, dodatkowo, w pełni uzasadnia i wyczerpuje przesłanki art. 6 ustawy o przeciwdziałaniu [...], który zakazuje stosowania praktyk monopolistycznych, chyba Ŝe są one niezbędne ze względów techniczno-organizacyjnych lub ekonomicznych do prowa- dzenia działalności gospodarczej i nie powodują istotnego ograniczenia konkurencji. 7 W świetle podniesionych wyŜej argumentów działania skarŜonych przedsię- biorców polegające na zawarciu umowy wspólników Spółki ZUC, przyznającej jej preferen- cje w dostępie do usług sieciowych trudno uznać za ukierunkowane na ograniczenie kon- kurencji, bądź wywoływanie innych negatywnych zjawisk na rynku, a tym samym za go- dzące w cele chronione ustawą o przeciwdziałaniu […] i naruszające zapis art. 4 pkt. 4 tej ustawy. Mając powyŜsze na względzie orzeczono jak w sentencji. P OUCZENIE : Od niniejszej decyzji przysługuje stronom odwołanie do Sądu Wo- jewódzkiego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego w terminie 14 dni od daty jej dorę- czenia, za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatury w Gdańsku. Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury UOKiK w Gdańsku