RGD-33/2000

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346-29-32, T EL /F AX (058) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (058) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.411-21/00/CF Gdańsk, 30 listopada 2000r. DECYZJA NR RGD.33/2000 Na podstawie art.105 § 1 K.p.a., w związku z art. 15a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 1999r. Nr 52, poz. 547 z późniejszymi zmianami), po przeprowadze- niu postępowania administracyjnego w sprawie niewykonania w terminie, o którym mowa w art.11 ust. 1 w związku z art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy, obowiązku zgłoszenia zamiaru łączenia przedsiębiorców, polegającego na nabyciu przez Przedsiębiorstwo WielobranŜowe ASMA Sp. z o.o. w Warszawie udziałów Przedsiębiorstwa Usługowego Wywozu Nieczystości Stałych Sp. z o.o. w Tczewie w ilości powodującej przekroczenie 50% głosów na Zgromadzeniu Wspólni- ków tejŜe Spółki, nakłada się na Spółkę ASMA karę pienięŜną w wysokości 3.300 zł. (słow- nie: trzy tysiące trzysta złotych) płatną do budŜetu państwa. UZASADNIENIE Do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes lub organ an- tymonopolowy) w dniu 17 maja 2000r. wpłynął wniosek w sprawie zgłoszenia łączenia przed- siębiorców, tj. Przedsiębiorstwa WielobranŜowego ASAMA Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: ASMA) i Przedsiębiorstwa Usługowego Wywozu Nieczystości Stałych Sp. z o.o. w Tczewie (dalej: PUWNS). Łącznie polegało na nabyciu przez Spółkę ASMA w dniu 26 stycznia 2000r. 100% udziałów Spółki PUWNS, w wyniku którego Spółka ASMA przekroczyła 50% głosów na Zgromadzeniu Wspólników tejŜe Spółki. 2 Łączna wartość sprzedaŜy towarów uczestników łączenia – w roku kalendarzowym poprzedzającym rok obowiązku zgłoszenia zamiaru łączenia – przekroczyła 25 mln EURO. W związku z tym, Ŝe spełnione zostały przesłanki określone art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547), zwanej dalej ustawą antymonopo- lową, na obu uczestnikach łączenia spoczywał obowiązek zgłoszenia Prezesowi Urzędu zamia- ru dokonania operacji łączenia. Kwestionariusze uczestników łączenia, tj. Spółek ASMA i PUWNS, opracowane zgodnie z wymogami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 1999r. w sprawie okre- ślenia szczegółowych warunków, jakim powinno odpowiadać zgłoszenie zamiaru łączenia przedsiębiorców, oraz określenia organów podmiotów zobowiązanych do dokonania tego zgło- szenia (Dz.U. Nr 99 z 1999r., poz. 1161) wpłynęły do Urzędu w dniu 17 maja 2000r. Mając na względzie fakt, iŜ poddanie się procedurze notyfikacyjnej nastąpiło, acz- kolwiek z własnej inicjatywy stron łączenia, to jednakŜe z przekroczeniem ustawowo określo- nego terminu, w dniu 24 sierpnia 2000r. przeciwko Spółce ASMA zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie nałoŜenia, na podstawie art. 15a ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, kary pienięŜnej za niezgłoszenie w terminie zamiaru łączenia przedsiębior- ców. W odpowiedzi na wszczęcie postępowania pełnomocnik skarŜonej Spółki, pismem z dnia 8 września 2000r., powołując się na orzecznictwo Sądu Antymonopolowego dotyczące nakładania kar pienięŜnych z art. 15a ust. 1 pkt 1 oraz literaturę przedmiotu, wniósł o odstą- pienie od nałoŜenia kary pienięŜnej, podnosząc, iŜ dokonane łączenie nie spowodowało niekontrolowanej koncentracji gospodarczej i nie moŜe szkodzić konkurencji na rynku, bowiem w jego wyniku nie doszło do powstania na nim przedsiębiorcy o pozycji dominującej. Powołując się na pismo Urzędu z dnia 3 czerwca 2000r. pełnomocnik wskazał po- nadto, iŜ nie byłoby zastrzeŜeń do przedmiotowego łączenia, gdyby jego zamiar łączący się przedsiębiorcy zgłosili w wymaganym terminie. Realizacja łączenia nie spowodowała ruszenia interesu publicznoprawnego chronionego ustawą antymonopolową, jak teŜ nie spowodowała osiągnięcia przez Spółkę znaczących korzyści finansowych ani osiągnięcia celu, którego reali- zacja nie byłaby moŜliwa bez naruszenia przepisów ustawy. Wskazując na represyjno- 3 prewencyjny charakter kary pienięŜnej, pełnomocnik Spółki podniósł, iŜ winna być ona stoso- wana wtedy, gdy sprawca ma świadomość bezprawności swego działania i moŜna mu przypi- sać winę w znaczeniu subiektywnym. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej spra- wie, bowiem niezgłoszenie łączenia przez skarŜoną wynikało z błędnego przekonania słuŜb prawnych obu łączących się przedsiębiorców o braku takiego obowiązku. ASMA uzupełniła ten brak niezwłocznie po uzyskaniu zewnętrznej opinii prawnej, zgłaszając dokonane łączenie poprzez złoŜenie wymaganego kwestionariusza notyfikacyjnego. O RGAN ANTYMONOPOLOWY USTALIŁ I ZWAśYŁ CO NASTĘPUJE : Art. 11 ustawy antymonopolowej wyznacza zakres kontroli Prezesa Urzędu Ochro- ny Konkurencji i Konsumentów w sprawach łączenia przedsiębiorców. Obecna kontrola organu antymonopolowego, w aspekcie oceny działań koncentra- cyjnych mających miejsce na rynku, nie jest kontrolą ex post , jak miała miejsce w okresie przed nowelizacją ustawy antymonopolowej dokonaną ustawą z dnia 3 lutego 1995r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym (Dz.U. z 1995r., Nr 41, poz. 208), tj. przed wejściem w Ŝycie w dniu 19 maja 1995r., lecz kontrolą ex ante . Art. 11 ust. 1 ustawy antymonopolowej stanowi, Ŝe zgłoszeniu do Urzędu podlega zamiar łączenia przedsiębiorców w terminie 14 dni od daty dokonania czynności, z którą ustawa wiąŜe ten obowiązek. Zgłoszenie, o którym mowy wyŜej powinno zatem poprzedzać fazę urzeczywistnienia zamiaru. Nie ma przy tym przeszkód prawnych, aby nastąpiło ono od- powiednio wcześniej, z tym Ŝe sam zamiar musi być jednak na tyle skonkretyzowany, by zgło- szenie pozwalało organowi antymonopolowemu na ocenę łączenia z punktu widzenia przesła- nek o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy o przeciwdziałaniu […] (por. St. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1996, s. 257-258). Stąd teŜ naleŜy przyjąć, Ŝe opiniowaniu przez Urząd podlega nie prognoza ale konkretne dzia- łania właściwych organów przedsiębiorstw (decyzje lub podjęte w innej formie oświadczenie woli) zmierzające do dokonania łączenia, tak aby ustalić moŜna było, czy po stronie tychŜe przedsiębiorstw istnieje obowiązek zgłoszenia. W świetle powyŜszego Spółka ASMA powinna była wystąpić z wnioskiem o noty- fikację łączenia, określonego art. 11 ust. 2 pkt 3, do dnia 28 grudnia 1999r., bowiem uchwała 4 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki ASMA Nr 21/99 wyraŜająca zgodę na nabycie udziałów Spółki PUWNS została podjęta w dniu 14 grudnia 1999r. Nabycie udziałów PUWNS skutkujące tym, iŜ ASMA przekroczyła 50% głosów na Zgromadzeniu Wspólników tejŜe Spółki nastąpiło w dniu 26 stycznia 2000r. Zgłoszenie wpłynęło do Urzędu w dniu 17 maja 2000r., czyli prawie sześć miesięcy po powzięciu zamiaru łączenia, a pięć miesięcy po faktycznej jego realizacji.. Nie budzi więc Ŝadnych wątpliwości fakt, Ŝe dokonane ono zostało z przekroczeniem ustawowo określonego terminu. Przepis art. 15a ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej przewiduje moŜliwość nało- Ŝenia na przedsiębiorcę kary pienięŜnej do wysokości 1% przychodu, za kaŜdy rozpoczęty miesiąc niewykonania obowiązku, o którym mowa w art. 11 ustawy. Oznacza to, Ŝe choć stawki kary pienięŜnej przewidziane w tym przepisie mają charakter maksymalny, to o jej wy- sokości decyduje w tym konkretnym przypadku organ antymonopolowy kierując się załoŜe- niem, Ŝe sankcja ta musi spełniać zarówno funkcję represyjną jak i prewencyjną (dyscyplinują- cą), przy czym w zaleŜności od okoliczności sprawy pierwsza lub druga funkcja uznana jest za wiodącą. Aby sankcja finansowa w wymiarze kwotowym wywoływała oczekiwany skutek, powinna stać w odpowiedniej relacji do potencjału, przychodu i zysku ukaranego przedsiębior- cy. Jest bezspornym, iŜ nakładanie kar w trybie przepisów art. 15 a ust. 1 pkt 1 odbywa się w trybie uznania administracyjnego. NaleŜy jednakŜe przy tym wskazać, iŜ nałoŜenie kary pienięŜnej przewidzianej w powołanym art. 15a ust. 1 ustawy antymonopolowej nie jest uza- leŜnione od oceny skutków wpływu łączenia przedsiębiorców na konkurencję. Przepis ten przewiduje wypadki niedopełnienia obowiązków wynikających z ustawy i sam fakt ich niedo- pełnienia stanowi przesłankę nałoŜenia kary pienięŜnej. Ewentualny brak negatywnych skut- ków łączenia moŜe mieć wpływ na wysokość kary pienięŜnej (por. postanowienie Sądu Naj- wyŜszego z dnia 7.07.1999r. Sygn. akt CKN 184/99 i wyrok Sądu Okręgowego Sądu Antymo- nopolowego z dnia 3 grudnia 1999r., sygn. akt XVII Ama 67/99). Przedmiotem niniejszego postępowania było przestrzeganie przez Spółkę ASMA przepisów ustawy o przeciwdziałaniu […] i wykazany fakt jej naruszenia poprzez niezgłosze- nie w ustawowo określonym terminie łączenia z PUWNS był podstawowym kryterium decy- dującym o nałoŜeniu kary. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie –Sądu Antymonopolowego (wyrok z dnia 6.11.2000r., sygn. akt XVII Ama 2/00) przedsiębiorca zo- 5 bowiązany jest do zgłoszenia Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zamia- ru łączenia w przypadkach wskazanych w ustawie w terminie 14 dni od powzięcia projektu, planu lub intencji takiej czynności. Brzmienie przepisu nie pozostawia bowiem wątpliwości, Ŝe chodzi o czas, w którym powstał juŜ zamiar łączenia, niezaleŜnie od stopnia jego konkretyza- cji. Organ antymonopolowy nie podziela przy tym stanowiska pełnomocnika skaŜonej, iŜ nieznajomość przepisów ustawy, czy teŜ błędna jej interpretacja moŜe stanowić przesłankę uzasadniającą odstąpienie od nałoŜenia kary. Merytoryczna ocena zamierzonego łączenia na stan konkurencji naleŜy do organu antymonopolowego, a nie łączącego się przedsiębiorcy. Nakładając karę pienięŜną organ bie- rze równieŜ pod uwagę oddziaływanie tego łączenia na konkurencję rynkową w kontekście zgodności z aksjologią ustawy antymonopolowej. Podniesiony przez pełnomocnika skarŜonej argument, iŜ dokonane łączenie nie wywarło negatywnych skutków dla konkurencji na rynku, którego dotyczy, jak i fakt nie osiągnięcia przez skaŜoną korzyści lub celu, którego nie osią- gnęłaby bez naruszenia przepisów ustawy, nie moŜe być dostateczną przesłanką do nie nakła- dania kary pienięŜnej. Przesłanki te mogą mieć wpływ jedynie na wysokość nałoŜonej kary. Z danych uzyskanych od Spółki ASMA wynika, Ŝe jej przychód za 1999r., liczony na podstawie zasad określonych w art. 2 pkt. 10 ustawy antymonopolowej, wyniósł […] zł. Maksymalny wymiar kary ustalony w oparciu o zapis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej wynosi: 1% od […] zł x 6 miesięcy = […] zł. Wobec niedopełnienia przez ASMĘ obowiązku zgłoszenia w terminie zamiaru łą- czenia organ antymonopolowy nałoŜył karę w kwocie 3.300 zł (słownie: trzy tysiące trzysta złotych). Odstąpiono od nałoŜenia kary w maksymalnym wymiarze, biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, Ŝe Spółka, aczkolwiek po terminie, to jednak dobrowolnie i z własnej inicjatywy wywiązała się z ustawowego obowiązku zgłoszenia. O złagodzeniu wymiaru kary pośrednio zadecydowały równieŜ następujące oko- liczności: 6
podstawowy cel uregulowań ustawy antymonopolowej dotyczących kontro- li zmian strukturalnych przedsiębiorców nie został naruszony,
wynikający z art. 11 ust 1 ustawy o przeciwdziałaniu [...] obowiązek został ostatecznie przez strony łączenia dopełniony. Mają na uwadze powyŜsze orzeczono jak w sentencji. Karę naleŜy uiścić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP O/O Warszawa 10101010-7878-223-1, w terminie 7 dni od daty uprawomocnienia się decyzji. P OUCZENIE : Od decyzji niniejszej przysługuje stronie prawo odwołania do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego, za pośrednictwem Delegatury UOKiK w Gdańsku, w terminie 14 dni od daty doręczenia. z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury UOKIK w Gdańsku