RGD-32/2000

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346-29-32, T EL /F AX (058) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (058) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.411-22/00/CF Gdańsk, 30 listopada 2000r. DECYZJA NR RGD.32/2000 Na podstawie art.105 § 1 K.p.a., w związku z art. 15a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 1999r. Nr 52, poz. 547 z późniejszymi zmianami), po przeprowadze- niu postępowania administracyjnego w sprawie niewykonania w terminie, o którym mowa w art. 11 ust. 1 w związku z art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy, obowiązku zgłoszenia zamiaru łączenia przedsiębiorców, polegającego na objęciu przez Przedsiębiorstwo WielobranŜowe „ASMA” Sp. z o.o. w Warszawie udziałów „ORDINO” Sp. z o.o. w Kościerzynie w ilości powodującej przekroczenie 50% głosów na Zgromadzeniu Wspólników tejŜe Spółki, nakłada się na Spółkę ASMA karę pienięŜną w wysokości 3.300 zł. (słownie: trzy tysiące trzysta złotych) płatną do budŜetu państwa. UZASADNIENIE Do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Preze- sem lub organem antymonopolowym) w dniu 2 czerwca 2000r. wpłynął wniosek w sprawie zgłoszenia łączenia przedsiębiorców, tj. Przedsiębiorstwa WielobranŜowego „ASAMA” Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: ASMA) i „ORDINO” Sp. z o.o. w Kościerzynie (dalej: ORDINO). Łącznie polegało na objęciu przez Spółkę ASMA w dniu 29 grudnia 1999r. 20.000 udziałów Spółki ORDINO, w wyniku czego ASMA przekroczyła 50% głosów na Zgromadze- niu Wspólników tejŜe Spółki. Łączna wartość sprzedaŜy towarów uczestników łączenia – w roku kalendarzowym poprzedzającym rok obowiązku zgłoszenia zamiaru łączenia – przekroczyła 25 mln EURO. 2 W związku z tym, Ŝe spełnione zostały przesłanki określone art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547 ze zmianami), zwanej dalej ustawą antymonopolową, na obu uczestnikach łączenia spoczywał obowiązek zgłoszenia Prezesowi Urzędu zamiaru dokonania operacji łączenia. Kwestionariusze Spółek ASMA i ORDINO, opracowane zgodnie z wymogami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 1999r. w sprawie określenia szczegółowych warunków, jakim powinno odpowiadać zgłoszenie zamiaru łączenia przedsiębiorców, oraz określenia organów podmiotów zobowiązanych do dokonania tego zgłoszenia (Dz.U. Nr 99 z 1999r., poz. 1161), wpłynęły do Urzędu w dniu 2 czerwca 2000r. Mając na względzie fakt, iŜ poddanie się procedurze notyfikacyjnej nastąpiło, acz- kolwiek z własnej inicjatywy stron łączenia, to z przekroczeniem ustawowo określonego ter- minu, przeciwko Spółce ASAMA zostało wszczęte w dniu 24 sierpnia 2000r., z urzędu, postę- powanie administracyjne w sprawie nałoŜenia, na podstawie art. 15a ust. 1 pkt 1 ustawy anty- monopolowej, kary pienięŜnej za niezgłoszenie w terminie zamiaru łączenia przedsiębiorców. W odpowiedzi na wszczęcie postępowania pełnomocnik skarŜonej Spółki, pismem z dnia 8 września 2000r., powołując się na orzecznictwo Sądu Antymonopolowego dotyczące nakładania kar pienięŜnych z art. 15a ust. 1 pkt 1 oraz literaturę przedmiotu, wniósł o odstą- pienie od nałoŜenia kary pienięŜnej, podnosząc, iŜ dokonane łączenie nie spowodowało niekontrolowanej koncentracji gospodarczej i nie moŜe szkodzić konkurencji na rynku, bowiem w jego wyniku nie doszło do powstania na nim przedsiębiorcy o pozycji dominującej. Powołując się na pismo Urzędu z dnia 12 czerwca 2000r. pełnomocnik wskazał ponadto, iŜ nie byłoby zastrzeŜeń do przedmiotowego łączenia, gdyby jego zamiar łączący się przedsiębiorcy zgłosili w wymaganym terminie. W jego ocenie realizacja przedmiotowego łączenia nie naruszyła interesu publicznoprawnego chronionego ustawą antymonopolową, jak teŜ nie spowodowała osiągnięcia przez Spółkę znaczących korzyści finansowych ani osiągnięcia celu, którego realizacja nie byłaby moŜliwa bez naruszenia przepisów ustawy. Wskazując na represyjno-prewencyjny charakter kary pienięŜnej, pełnomocnik Spółki podniósł, iŜ winna być ona stosowana wtedy, gdy sprawca ma świadomość bezprawno- ści swego działania i moŜna mu przypisać winę w znaczeniu subiektywnym. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie, bowiem niezgłoszenie łączenia przez skarŜoną wyni- 3 kało z błędnego przekonania słuŜb prawnych obu łączących się przedsiębiorców o braku takie- go obowiązku. ASMA uzupełniła ten brak niezwłocznie po uzyskaniu zewnętrznej opinii prawnej, zgłaszając dokonane łączenie poprzez złoŜenie wymaganego kwestionariusza notyfi- kacyjnego. O RGAN ANTYMONOPOLOWY USTALIŁ I ZWAśYŁ CO NASTĘPUJE : Art. 11 ustawy antymonopolowej wyznacza zakres kontroli Prezesa Urzędu Ochro- ny Konkurencji i Konsumentów w sprawach łączenia przedsiębiorców. Obecna kontrola organu antymonopolowego, w aspekcie oceny działań koncentra- cyjnych mających miejsce na rynku, nie jest kontrolą ex post , jak miała miejsce w okresie przed nowelizacją ustawy antymonopolowej dokonaną ustawą z dnia 3 lutego 1995r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym (Dz.U. z 1995r., Nr 41, poz. 208), tj. przed wejściem w Ŝycie w dniu 19 maja 1995r., lecz kontrolą ex ante . Art. 11 ust. 1 ustawy antymonopolowej stanowi, Ŝe zgłoszeniu do Urzędu podlega zamiar łączenia przedsiębiorców w terminie 14 dni od daty dokonania czynności, z którą ustawa wiąŜe ten obowiązek. Zgłoszenie, o którym mowy wyŜej powinno zatem poprzedzać fazę urzeczywistnienia zamiaru. Nie ma przy tym przeszkód prawnych, aby nastąpiło ono od- powiednio wcześniej, z tym Ŝe sam zamiar musi być jednak na tyle skonkretyzowany, by zgło- szenie pozwalało organowi antymonopolowemu no ocenę łączenia z punktu widzenia przesła- nek o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy o przeciwdziałaniu […] (por. St. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1996, s. 257-258). Stąd teŜ naleŜy przyjąć, Ŝe opiniowaniu przez Urząd podlega nie prognoza ale konkretne dzia- łania właściwych organów przedsiębiorstw (decyzje lub podjęte w innej formie oświadczenie woli) zmierzające do dokonania łączenia, tak aby ustalić było moŜna, czy po stronie tychŜe przedsiębiorstw istnieje obowiązek zgłoszenia. W świetle powyŜszego Spółka ASMA powinna była wystąpić do dnia 10 stycznia 2000r. z wnioskiem o notyfikację łączenia, określonego art. 11 ust. 2 pkt 3, bowiem uchwała Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki ASMA Nr 23/99 w sprawie w sprawie objęcia udziałów w ORDINO została podjęta w dniu 27 grudnia 1999r. Objęcie udziałów w ORDINO, powodujące przekroczenie 50% głosów na Zgromadzeniu Wspólników tejŜe Spółki, 4 nastąpiło w dniu 29 grudnia 1999r. na podstawie aktu notarialnego. Zgłoszenie łączenia wpły- nęło do Urzędu 2 czerwca 2000r., czyli prawie sześć miesięcy po powzięciu zamiaru łączenia i ponad cztery miesiące po faktycznej jego realizacji. Nie budzi więc Ŝadnych wątpliwości fakt, Ŝe dokonane ono zostało z przekroczeniem ustawowo określonego terminu. W wyniku doko- nanego łączenia ASMA faktycznie uzyskała 70,91% głosów na Zgromadzeniu Wspólników ORDINO. NaleŜy przy tym wskazać, iŜ z przesłanych do Urzędu informacji wynika, iŜ w dniu 28 marca 2000r. ASMA dokonała ponownego objęcia udziałów w ORDINO (20.000 szt.), uzy- skując 82,98% głosów na Zgromadzeniu Wspólników tejŜe Spółki. Łączenie to nie jest jed- nakŜe przedmiotem niniejszego postępowania. Przepis art. 15a ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej przewiduje moŜliwość nało- Ŝenia na przedsiębiorcę kary pienięŜnej do wysokości 1% przychodu za kaŜdy rozpoczęty mie- siąc niewykonania obowiązku, o którym mowa w art. 11 ustawy. Oznacza to, Ŝe choć stawki kary pienięŜnej przewidziane w tym przepisie mają charakter maksymalny, to o jej wysokości decyduje w tym konkretnym przypadku organ antymonopolowy kierując się załoŜeniem, Ŝe sankcja ta musi spełniać zarówno funkcję represyjną jak i prewencyjną (dyscyplinującą), przy czym w zaleŜności od okoliczności sprawy pierwsza lub druga funkcja uznana jest za wiodącą. Aby sankcja finansowa w wymiarze kwotowym wywoływała oczekiwany skutek, powinna stać w odpowiedniej relacji do potencjału, przychodu i zysku ukaranego przedsiębiorcy. Jest bezspornym, iŜ nakładanie kar w trybie przepisów art. 15 a ust. 1 pkt 1 odbywa się w trybie uznania administracyjnego. NaleŜy jednakŜe przy tym wskazać, iŜ nałoŜenie kary pienięŜnej przewidzianej w powołanym art. 15a ust. 1 ustawy antymonopolowej nie jest uza- leŜnione od oceny skutków wpływu łączenia przedsiębiorców na konkurencję. Przepis ten przewiduje wypadki niedopełnienia obowiązków wynikających z ustawy i sam fakt ich niedo- pełnienia stanowi przesłankę nałoŜenia kary pienięŜnej. Ewentualny brak negatywnych skut- ków łączenia moŜe mieć wpływ na wysokość kary pienięŜnej (por. postanowienie Sądu Naj- wyŜszego z dnia 7.07.1999r., sygn. akt I CKN 184/99 i wyrok Sądu Okręgowego Sądu Anty- monopolowego z dnia 3 grudnia 1999r., sygn. akt XVII Ama 67/99). Przedmiotem niniejszego postępowania było przestrzeganie przez Spółkę ASMA przepisów ustawy o przeciwdziałaniu […] i wykazany fakt jej naruszenia poprzez niezgłosze- nie w ustawowo określonym terminie łączenia z ORDINO był podstawowym kryterium decy- 5 dującym o nałoŜeniu kary. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego (wyrok z dnia 6.11.2000r., sygn. akt XVII Ama 2/00) przedsiębiorca zo- bowiązany jest do zgłoszenia Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zamia- ru łączenia w przypadkach wskazanych w ustawie w ciągu 14 dni od powzięcia projektu, planu lub intencji takiej czynności. Brzmienie przepisu nie pozostawia bowiem wątpliwości, Ŝe cho- dzi o czas, w którym powstał juŜ zamiar łączenia, niezaleŜnie od stopnia jego konkretyzacji. Organ antymonopolowy nie podziela stanowiska pełnomocnika skaŜonej, iŜ nie- znajomość przepisów ustawy czy teŜ błędna jej interpretacja moŜe stanowić przesłankę uza- sadniającą odstąpienie od nałoŜenia kary. Merytoryczna ocena zamierzonego łączenia na stan konkurencji naleŜy do organu antymonopolowego, a nie łączącego się przedsiębiorcy. Nakładając karę pienięŜną organ bie- rze równieŜ pod uwagę oddziaływanie tego łączenia na konkurencję rynkową w kontekście zgodności z aksjologią ustawy antymonopolowej. Podniesiony przez pełnomocnika skarŜonej argument, iŜ dokonane łączenie nie wywarło negatywnych skutków dla konkurencji na rynku, którego dotyczy, jak i fakt nie osiągnięcia przez skaŜoną korzyści lub celu, którego nie osią- gnęłaby bez naruszenia przepisów ustawy, nie moŜe być dostateczną przesłanką do nie nakła- dania kary pienięŜnej. Przesłanki te mogą mieć wpływ jedynie na wysokość nałoŜonej kary. Z danych uzyskanych od Spółki ASMA wynika, Ŝe jej przychód za 1999r., liczony na podstawie zasad określonych w art. 2 pkt. 10 ustawy antymonopolowej, wyniósł […] zł. Maksymalny wymiar kary ustalony w oparciu o zapis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej wynosi: 1% od […] zł x 6 miesięcy = […] zł. Wobec niedopełnienia przez ASMĘ obowiązku zgłoszenia w terminie zamiaru łą- czenia organ antymonopolowy nałoŜył karę w kwocie 3.300 zł (słownie: trzy tysiące trzysta złotych). Odstąpiono od nałoŜenia kary w maksymalnym wymiarze biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, Ŝe Spółka, aczkolwiek po terminie, to jednak dobrowolnie i z własnej inicjatywy wywiązała się z ustawowego obowiązku zgłoszenia. O złagodzeniu wymiaru kary pośrednio zadecydowały równieŜ następujące okoliczności: 6 • podstawowy cel uregulowań ustawy antymonopolowej dotyczących kontroli zmian strukturalnych przedsiębiorców nie został naruszony, • wynikający z art. 11 ust 1 ustawy o przeciwdziałaniu [...] obowiązek został osta- tecznie przez strony łączenia dopełniony. Mają na uwadze powyŜsze orzeczono jak w sentencji. Karę naleŜy uiścić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP O/O Warszawa 10101010-7878-223-1, w terminie 7 dni od daty uprawomocnienia się decyzji. P OUCZENIE : Od decyzji niniejszej przysługuje stronie prawo odwołania do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego, za pośrednictwem Delegatury UOKiK w Gdańsku, w terminie 14 dni od daty doręczenia. z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury UOKIK w Gdańsku