RGD-29/2000

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346-29-32, T EL /F AX (058) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (058) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.413-6/00/MLM Gdańsk, 20 listopada 2000r. DECYZJA NR RGD. 29/2000 Na postawie art. 104 § 1 K.p.a. w związku z art. 16 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 24 lu- tego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547, zm. Dz.U. z 2000r., Nr 31, poz. 381) po przeprowadzeniu, wszczętego z urzędu, postępowania administracyjnego w sprawie nałoŜenia kary pienięŜnej na Pana …, Prezesa Sp. z o.o. Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplej GPEC w Gdańsku, za niedostarczenie wszystkich dokumentów związanych z objęciem przez GPEC udziałów w nowo tworzonej Spółce z o.o. Zakład Usług Ciepłowniczych w Gdańsku (tj. umowy wspólników, zawartej w dniu 27 marca 2000r.), które mogły mieć istotne znaczenie dla oceny skutków zamierzonego łączenia, nakłada się karę pienięŜną w wysokości 500 zł (słownie: pięćset złotych) płatną do budŜetu państwa. UZASADNIENIE W miesiącu marcu 2000r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów Delegatura w Gdańsku prowadził postępowanie notyfikacyjne, w trybie art. 11 ust. 2 pkt 3a ustawy antymonopolowej, w sprawie zgłoszenia zamiaru łączenia kapita- łowego, polegającego na objęciu przez Spółkę z o.o. SeCeS-Pol w Gdańsku i Spółkę z o.o. Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej GPEC w Gdańsku udziałów nowo tworzonego przedsiębiorcy – Sp. z o.o. Zakład Usług Ciepłowniczych w Gdańsku. 2 Przedmiotowe łącznie polegało na objęciu udziałów przez wspólników nowo tworzonej Spółki, powodując uzyskanie odpowiednio: GPEC – …%, SeCeS-Pol – ….% głosów na Zgromadzeniu Wspólników Spółki Zakład Usług Ciepłowniczych. Łączna wartość sprzedaŜy towarów podmiotów obejmujących udziały – w roku kalendarzowym poprzedzającym rok obowiązku zgłoszenia zamiaru łączenia – przekroczyła 25 mln EURO. W związku z tym, Ŝe spełnione zostały przesłanki określone art. 11 ust. 2 pkt 3a ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu […] na obu uczestnikach łączenia spoczywał obowiązek zgłoszenia Prezesowi Urzędu zamiaru dokonania opera- cji koncentracji kapitałowej – zgodnie z wymogami obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 1999r. w sprawie określenia szczegółowych warun- ków, jakim powinno odpowiadać zgłoszenie zamiaru łączenia przedsiębiorców oraz określenia organów przedsiębiorców zobowiązanych do dokonania zgłoszenia (Dz.U. Nr 99, poz. 1161). Uczestnicy łącznia wywiązali się w terminie z wyŜej określonego obowiązku. Formularze zgłoszeniowe, opracowane zgodnie z wymogami określonymi ww. rozporządzeniem, zostały złoŜone w dniach 9 marca 2000r. (GPEC) i 21 marca 2000r. (SeCeS-Pol). Organ antymonopolowy, po rozpatrzeniu sprawy w oparciu o złoŜone mate- riały, dnia 28 marca 2000r. zawiadomił strony, na podstawie art. 11a ust. 3, o braku zastrzeŜeń do zamiaru łącznia polegającego na objęciu przez Spółki GPEC i SeCeS-Pol udziałów Spółki z o.o. Zakład Usług Ciepłowniczych. Po dacie wydania zawiadomienia, organ antymonopolowy powziął wiado- mość, m.in. na podstawie enuncjacji prasowych ukazujących się w lokalnych publika- torach, o dodatkowej umowie łączącej wspólników, zawartej w dniu 27 marca 2000r., czyli jeszcze w czasie trwania postępowania notyfikacyjnego. Dokument ten nie został dołączony do akt sprawy związanej z łączeniem kapitałowym opiniowanym przez Pre- zesa UOKiK, mimo wyraźnie określonego obowiązku, wynikającego wprost z zapisu punktu 5.4 powołanego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 1999r. 3 Przedmiotowa umowa – dostarczona przez strony dopiero na wezwanie Urzędu w dniach 23 maja (SeCeS-Pol) i 29 maja 2000r. (GPEC), a więc po dacie wy- dania zawiadomienia o braku zastrzeŜeń do zamiaru łączenia – ma charakter porozu- mienia, które w następstwie realizacji opiniowanej operacji koncentracji kapitałowej moŜe mieć waŜkie konsekwencje rynkowe, i które moŜe jednocześnie stanowić naru- szenie art. 4 ust. 4 ustawy o przeciwdziałaniu [...]. Z tych teŜ względów, w sprawie zawarcia i funkcjonowania przedmiotowego porozumienia, dopuszczalności i legalności jego stosowania z punktu widzenia celów chronionych ustawą antymonopolową, pro- wadzone jest aktualnie odrębne postępowanie administracyjne. Mając na względzie powyŜsze okoliczności, w dniu 6 czerwca 2000r. zostało wszczęte z urzędu przeciwko Panu …, Prezesowi Spółki z o.o. Gdańskie Przedsiębior- stwo Energetyki Cieplnej GPEC w Gdańsku, postępowanie administracyjne w sprawie nałoŜenia, na podstawie art. 16 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej, kary pienięŜnej za nierzetelność i niekompletność dostarczonych organowi antymonopolowemu – przy zgłoszeniu operacji łączenia, polegającej na objęciu przez GPEC udziałów w nowo tworzonej Spółce Zakład Usług Ciepłowniczych – materiałów, poprzez nieujawnienie, istotnego dla oceny skutków zamierzonego łączenia, faktu podpisania, jak i treści umowy wspólników, zawartej ze Spółką SeCeS-Pol, w dniu 27 marca 2000r. W odpowiedzi na przedstawione zarzuty Pan …., w piśmie z dnia 5 paź- dziernika 2000r. wyjaśniał, iŜ zawarta umowa była dokumentem dodatkowym, dlatego teŜ skarŜony „ nie przypuszczał, iŜ ten dokument naleŜy dostarczyć do Urzędu ”. Zgod- nie z oświadczeniem Pana …, przystępując do umowy kierował się on jedynie „ dobrem nowopowstającego podmiotu ” i sądził, Ŝe „ dodatkowe obwarowania zawarte w umo- wie zmobilizują wszystkie zainteresowane strony do zapewnienia pełnego portfela zle- ceń, aby moŜna było dotrzymać uzgodnionych i podpisanych ze związkami zawodo- wymi pakietów socjalnych dla pracowników ” przeniesionych z GPEC do nowej Spółki. W tym samym piśmie skarŜony poinformował Urząd, iŜ w dniu 5 czerwca 2000r., złoŜył rezygnację z funkcji Prezesa GPEC. Dnia 6 listopada 2000r. Pan …. złoŜył w gdańskiej delegaturze UOKiK wyja- śnienia i oświadczenie na okoliczność ustalenia, o której godzinie umowa została za- 4 warta. Zgodnie z treścią tego oświadczenia, umowa została zawarta, z inicjatywy Spółki SeCeS-Pol, a fakt jej podpisania miał miejsce ok. godziny 9 00 , w siedzibie firmy SeCeS-Pol. Pan …. wcześniej nie znał treści umowy, która została opracowana przez Kancelarię Prawniczą Pana W. M…., zajmującego się, ze strony Spółki SeCeS-Pol, ob- sługą prawna całego przedsięwzięcia, tj. utworzenia Spółki ZUC. O RGAN ANTYMONOPOLOWY USTALIŁ I ZWAśYŁ CO NASTĘPUJE : Art. 11 ustawy antymonopolowej wyznacza zakres kontroli Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawach łączenia przedsiębiorców. Art. 11 ust. 2 pkt. 8 ustawy antymonopolowej stanowi, Ŝe zgłoszenie za- miaru łączenia powinno zawierać informacje dotyczące wpływu łączenia na zmianę pozycji przedsiębiorców jak i jego skutków dla konkurencji, a w szczególności: 1. rodzaj, przyczynę i zakres łączenia przedsiębiorców, 2. dane charakteryzujące przedsiębiorców uczestniczących w łączeniu, ich związki z innymi przedsiębiorcami oraz zakres i obszar ich działania, 3. udział przedsiębiorców w poszczególnych rynkach. Wydane w ramach delegacji ustawowych, na podstawie art. 11e ustawy, przepisy rozporządzenia RM z dnia 7 grudnia 1999r. w sprawie określenia szczegóło- wych warunków, jakim powinno odpowiadać zgłoszenie zamiaru łączenia przedsię- biorców oraz określenia organów przedsiębiorców zobowiązanych do dokonania zgłoszenia, w pkt. 5.4. załącznika, wyraźnie stanowią, Ŝe do zgłoszenia zamiaru łączenia naleŜy dołączyć kopie dokumentów związanych z zamierzonym łączeniem, w tym m.in. zawieranych umów. Zgodnie z treścią art. 16 ust. 2 pkt. 2 ustawy antymonopolowej odpowie- dzialność za brak zgłoszenia zamiaru łączenia, bądź przekazanie danych i informacji nierzetelnych, ciąŜy na osobie działającej w imieniu osób prawnych lub spółek i innych jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej. W trakcje notyfikacji operacji łączenia w trybie art. 11 ust. 2 pkt. 3a ustawy antymonopolowej, polegającej na objęciu przez Spółkę GPEC udziałów w nowej Spółce Zakład Usług Ciepłowniczych, 5 w imieniu Spółki GPEC działał jej Prezes – Pan ….. Tak więc to na nim ciąŜył obowią- zek, by dokonanie zgłoszenia zamiaru odpowiadało wymogom określonym prawem, a więc dostarczenia wraz z podpisanym przez niego wnioskiem kompletnych i rzetelnych materiałów, niezbędnych dla zajęcia przez organ antymonopolowy stanowiska, co do oceny planowanej operacji koncentracji kapitałowej i jej wpływu na rynek. Fakt, iŜ Pan ….złoŜył rezygnację i z dniem 5 czerwca 2000r. przestał pełnić funkcję Prezesa Spółki GPEC, nie moŜe być w Ŝaden sposób utoŜsamiany z brakiem moŜliwości zastosowania wobec niego sankcji określonych art. 16 ustawy o przeciw- działaniu [...]. Proces notyfikacji został zapoczątkowany w dniu 9 marca, a zakończył się dnia 28 marca 2000r. wydaniem zawiadomienia o braku zastrzeŜeń do planowane- go łączenia, a więc jeden dzień po zawarciu umowy o współpracy. Trudno więc uznać za zasadne, by skarŜony, powołany na stanowisko Prezesa GPEC uchwałą Nadzwy- czajnego Zgromadzenia Wspólników Nr 5/99 z dnia 2 marca 1999r. i pełniący tę funk- cję w czasie notyfikacji łączenia, nie posiadał wiedzy co do zasad na jakich miał być utworzony, wespół z SeCesPol-em, nowy przedsiębiorca. W ocenie organu antymono- polowego przedmiotowy kontrakt był integralną częścią zamiaru dokonania planowa- nej operacji kapitałowej, przygotowywanej co prawda przez Kancelarię Prawniczą L …. Partnerzy, ale za wiedzą, zgodą i wolą stron, określających warunki łączenia, w tym i warunki ustalające rudimenta przyszłej kooperacji pomiędzy wspólnikami Spółki ZUC. Z tych teŜ powodów trudno uznać za uprawnione argumenty, Ŝe strony podejmujące czynności zmierzające do łączenia, dowiadywały się o jego pryncypiach dopiero w momencie zawarcia umowy, opracowanej przez wyspecjalizowaną jednostkę, bez uprzedniej analizy treści i przewidywanych skutków takiego kontraktu, rodzącego po stronie GPEC bardzo powaŜne skutki finansowe w postaci kar umownych, za niewy- pełnianie zapisów umownych. Zgłoszenie zamiaru łączenia, odpowiadające obowiązującym wymogom ustawowym ma istotne znaczenia tak dla sprawnego przebiegu procesu notyfikacyj- nego, jak i dla realizacji podstawowego celu ustawodawstwa antymonopolowego ja- kim jest zapewnienie gospodarki opartej na zasadach konkurencji. Niezachowanie wymogów co do formy i kompletności takiego zgłoszenia naraŜa podmiot na określone sankcje wymienione w ustawie o przeciwdziałaniu [...]. 6 Przepis art. 16 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej przewiduje moŜliwość nałoŜenia na osobę działającą w imieniu osób prawnych podejmujących działania zmierzające do łączenia przedsiębiorców, jeŜeli zgłoszenie zamiaru zawiera dane i in- formacje nierzetelne, kary pienięŜnej do wysokości dziesięciokrotnego przeciętnego wynagrodzenia. Oznacza to, Ŝe choć stawki kary pienięŜnej przewidziane w tym prze- pisie mają charakter maksymalny, to o jej wysokości decyduje w tym konkretnym przypadku organ antymonopolowy kierując się załoŜeniem, Ŝe sankcja ta musi speł- niać zarówno funkcję represyjną, jak i prewencyjną (dyscyplinującą), przy czym w zaleŜności od okoliczności sprawy pierwsza lub druga funkcja uznana jest za wiodącą. Jest bezsporne, iŜ nakładanie kar w trybie przepisów art. 16 odbywa się w trybie uznania administracyjnego. NaleŜy jednakŜe przy tym wskazać, iŜ nałoŜenie kary pienięŜnej przewidzianej w powołanym przepisie nie jest uzaleŜnione od oceny skutków wpływu łączenia przedsiębiorców na konkurencję. Przepis ten przewiduje wypadki niedopełnienia obowiązków wynikających z ustawy i sam fakt ich niedo- pełnienia stanowi przesłankę nałoŜenia kary pienięŜnej. Merytoryczna ocena wpływu zamierzonego łączenia na stan konkurencji na- leŜy do organu antymonopolowego, który nakładając karę pienięŜną bierze równieŜ pod uwagę oddziaływanie tego łączenia na konkurencję rynkową, w kontekście zgod- ności z aksjologią ustawy o przeciwdziałaniu […]. W przedmiotowej sprawie ocena taka nie mogła mieć całościowego charakteru, co uwidoczniło się dopiero po fakcie wydania zawiadomienia o braku zastrzeŜeń, bowiem wówczas organ antymonopolowy nie dysponował wiedzą odnośnie istnienia samej umowy zawartej pomiędzy wspólni- kami nowo tworzonego przedsiębiorcy, a tym bardziej nie znał jej treści. Pociąga to za sobą konsekwencje dla osób działających w imieniu stron – uczestników łączenia, które miały moŜliwość bezzwłocznego przekazania brakujących informacji, bowiem, jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, umo- wa została zawarta na dzień przed wydaniem przez organ antymonopolowy pozytyw- nej opinii, a wcześniej była przygotowywana przez kompetentne słuŜby prawne. Maksymalny wymiar kary, liczony na podstawie zasad określonych w art. 2 pkt. 9 ustawy antymonopolowej wynosi 20.883,10 zł. 7 Wobec niedopełnienia przez skarŜonego Pana …. obowiązku zgłoszenia za- miaru łączenia, zgodnie z wiąŜącymi wymogami prawa, organ antymonopolowy nało- Ŝył karę w wysokości 500zł (słownie: pięćset złotych), co stanowi ok. 2,5% obliczone- go wyŜej wymiaru kary. Organ antymonopolowy ustalając wysokość kary na poziomie znacznie niŜ- szym niŜ maksymalny uznał, iŜ winna ona mieć charakter nie represyjny, a prewen- cyjny, a tej celem jest przede wszystkim przeciwdziałanie w przyszłości podobnemu naruszeniu prawa. Mając na uwadze powyŜsze orzeczono jak w sentencji. Karę naleŜy uiścić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP O/O Warszawa 10101010-7878-223-1, w terminie 7 dni od daty uprawomocnie- nia się decyzji. P OUCZENIE : Od decyzji niniejszej przysługuje stronie prawo odwołania do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego, za pośrednictwem Dele- gatury UOKiK w Gdańsku, w terminie 14 dni od daty doręczenia. Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury UOKiK w Gdańsku