RGD-30/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W G DA Ń SKU 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL ./ FAX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.421-4/05/MLM Gda ń sk, dnia 15 czerwca 2005r. DECYZJA NR RGD. 30/2005 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania admini- stracyjnego (Dz.U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 ze zmianami) w zwi ą zku z art. 12 oraz art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003 Nr 86, poz. 804 ze zmianami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miej- scowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 poz. 172 ze zmianami) - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – umarza si ę post ę powanie antymonopolowe w sprawie koncentracji polegaj ą cej na zamia- rze przej ę cia przez Spó ł k ę z o.o. Remondis S w S, w trybie art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy an- tymonopolowej, kontroli nad Spó ł k ą z o.o. Przedsi ę biorstwo Us ł ugowo-Handlowe BEJ w Ś , jako bezprzedmiotowe. UZASADNIENIE W dniu 21 lutego 2005r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów, zwanego dalej Prezesem UOKiK lub organem antymonopolowym, wp ł yn ęł o zg ł osze- nie koncentracji polegaj ą cej na zamiarze przej ę cia przez Spó ł k ę z o.o. Remondis S w S (zwan ą dalej Remondis S), w trybie art. 12 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwan ą dalej ustaw ą antymonopolow ą lub ustaw ą o ochronie […]) kontroli nad Spó ł k ą z o.o. Przedsi ę biorstwo Us ł ugowo-Handlowe BEJ w Ś (zwan ą dalej BEJ). Post ę powanie w przedmiotowej sprawie zosta ł o wszcz ę te z dat ą wp ł y- wu wniosku. W przypadku zg ł aszanej koncentracji podstawowa przes ł anka art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotycz ą ca kryterium obrotów zosta ł a spe ł - niona, bowiem łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, w roku obro- towym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia, przekroczy ł równowarto ść 50.000.000 euro (przed- si ę biorcy nie posiadaj ą jeszcze zatwierdzonych dokumentów finansowych za 2004 rok, jednak szacunkowy obrót grupy kapita ł owej Remondis w Polsce wyniós ł ok. ….. euro). W przedmiotowej sprawie spe ł nione zosta ł o ponadto kryterium z art. 13 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie [...], dotycz ą ce wysoko ś ci obrotu przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli. Jak bowiem wynika z dokumentacji do łą czonej do wniosku ob- rót przedsi ę biorcy BEJ, liczony przy uwzgl ę dnieniu wytycznych z art. 15 ustawy antymono- polowej, w dwóch ostatnich latach poprzedzaj ą cych zg ł oszenie, nie przekroczy ł warto ś ci progowej 10.000.000 euro, i w latach 2003 - 2004 wyniós ł odpowiednio: …… PLN i ok. ….. PLN, a wi ę c o wiele mniej, ni ż wyznaczony ustaw ą próg. Spe ł nienie przes ł anki dotycz ą cej obrotu przedsi ę biorcy nabywanego – z uwagi na norm ę , okre ś lon ą art. 13 a ustawy antymonopolowej - nie przes ą dza ł o jednak w spo- sób automatyczny i jednoznaczny o braku obowi ą zku zg ł oszenia i notyfikacji planowanej koncentracji przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Ze wzgl ę du na okoliczno ś ci faktyczne sprawy, w du ż ym stopniu zdeterminowane m.in. charakterem ryn- ków i zaanga ż owaniem w nich przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, warunek wy łą czaj ą cy z art. 13 pkt 1 lit. a móg ł bowiem nie mie ć zastosowania. Dokonuj ą c uzupe ł nienia przedmiotowego wniosku, wnioskodawca - jako pod- staw ę prawn ą zg ł oszenia zamiaru koncentracji – wskaza ł na art. 13 pkt 1 oraz art. 13a ustawy antymonopolowej, powo ł uj ą c si ę przy tym na ustawow ą definicj ę pozycji dominu- j ą cej i domniemanie prawne w niej zawarte, odnosz ą ce si ę do procentowego udzia ł u przedsi ę biorcy w rynku w ł a ś ciwym. W ocenie zg ł aszaj ą cego zamiar przedmiotowej koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Spó ł k ę Remondis S (aktywny uczestnik koncentracji) kontroli nad Spó ł k ą BEJ, poprzez nabycie ….% udzia ł ów tego przedsi ę biorcy od jego dotychczasowych udzia- ł owców, podlega ł wi ę c obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi UOKiK. Jak wynika z uzasadnienia wniosku przyczyn ą koncentracji jest „….”. Celem gospodarczym koncentracji jest „…”. I. R YNEK W Ł A Ś CIWY R EMONDIS S Spó ł ka Remondis S (aktywny uczestnik koncentracji) nale ż y do grupy kapita- ł owej Remondis z siedzib ą w L w Niemczech. Ca łą grup ę kapita ł ow ą kontroluje rodzina Rethmann. Od stycznia 2005r. wi ę kszo ść spó ł ek z grupy R funkcjonuje ju ż pod now ą firm ą - Remondis. Spó ł ka Remondis S kontrolowana jest przez Spó ł k ę z o.o. Remondis w W, któ- ra posiada ….% jej udzia ł ów. W Polsce w sk ł ad grupy kapita ł owej Remondis, poprzez udzia ł y posiadane przez Remondis Sp. z o.o. w W, wchodzi …. przedsi ę biorców kontrolowanych lub powi ą za- nych kapita ł owo z grup ą . S ą to nast ę puj ą cy przedsi ę biorcy:….. Z danych b ę d ą cych w posiadaniu organu antymonopolowego wynika, ż e w Pol- sce grupa Remondis dzia ł a poprzez … oddzia ł ów zlokalizowanych na obszarze ca ł ego kraju (z wyj ą tkiem województw: …). W 2003r. grupa R przej ęł a równie ż kontrol ę nad grupami: R 1 . Grupa R oferuje kompleksowe us ł ugi logistyczne na rynku ś wiatowym. W Pol- sce dzia ł alno ść grupy obejmuje: organizacj ę multimodalnych przewozów transportowych na warunkach I, frachtowanie statków morskich, us ł ugi sk ł adowania i prze ł adunku towa- rów, odprawy celne w portach polskich. 1 Por. decyzja Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr RPZ 6/2005, z dnia 15 marca 2005r., sygn. akt RPZ-421/1/05/AN. 2 Grupa S dzia ł a w Polsce poprzez spó ł ki zale ż ne tj.: …, które prowadz ą dzia ł al- no ść na rynku utylizacji produktów pochodzenia zwierz ę cego (odpady poubojowe). Przedmiotem faktycznie prowadzonej przez Spó ł k ę Remondis S dzia ł alno ś ci jest: 9 odprowadzanie i oczyszczanie ś cieków, gospodarowanie odpadami, pozosta ł e us ł ugi sanitarne i pokrewne, 9 przetwarzanie odpadów. W ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci wyznaczono nast ę puj ą ce rynki produktowe Spó ł ki Remondis S: 1. odbiór odpadów komunalnych, 2. oczyszczanie ulic i dróg, utrzymanie zimowe i letnie, 3. piel ę gnacja terenów zielonych. W uj ę ciu geograficznym s ą to rynki o charakterze lokalnym, co np. w przypad- ku rynku odbioru odpadów komunalnych zwi ą zane jest z ograniczonym zasi ę giem ekono- micznej op ł acalno ś ci dowozu odebranych odpadów (ok. 40-60 km odleg ł o ś ci) do miejsca sk ł adowania (wysypisko). Dane nt. udzia ł u Spó ł ki Remondis S na rynku miasta S i okolicznych gmin wo- jewództwa zachodniopomorskiego zaprezentowane zosta ł y w tabeli 1. Tabela 1 Szacunkowy udzia ł Spó ł ki Remondis na rynkach lokalnych wg w rodzajów dzia ł alno ś ci: Miasto/gmina Szacunkowy udzia ł [w %] w zakresie dzia ł alno ś ci: Odpady komunalne Ziele ń miejska Utrzymanie zimowe Utrzymanie letnie Z danych zawartych w tabeli 1 wynika, ż e w zakresie us ł ug zwi ą zanych z od- biorem odpadów komunalnych Spó ł ka posiada udzia ł przekraczaj ą cy …% na .. z ….wskazanych rynkach lokalnych. W przypadku us ł ug utrzymania zimowego i letniego ulic, tylko w S i K jej udzia ł kszta ł tuje si ę na poziomie wy ż szym ni ż …%. Na terenie pozosta ł ych miast i gmin Spó ł ka nie ś wiadczy takich us ł ug. 3 Us ł ugi zwi ą zane z piel ę gnacj ą terenów zielonych, wykonywane s ą przez Re- mondis jedynie na terenie miasta K, jednak w tym przypadku pozycj ę dominuj ą ca na ryn- ku posiada Miejski Zak ł ad Zieleni, Dróg i Ochrony Ś rodowiska Sp. z o.o. w K. II. R YNEK W Ł A Ś CIWY S PÓ Ł KI PUH BEJ Na kapita ł udzia ł owy Spó ł ki sk ł ada si ę … udzia ł ów, o łą cznej warto ś ci …. z ł . Do dnia 30 grudnia 2004r. udzia ł y w Spó ł ce PUH BEJ posiada ł y nast ę puj ą ce osoby fizyczne:…. W dniu 30 grudnia 2004r. z ka ż dym ze wspólników BEJ zosta ł y zawarte umowy kupna udzia ł ów pod warunkiem zawieszaj ą cym. Na ich podstawie Ramondis S nab ę dzie od ww. przedsi ę biorców łą cznie ….% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym BEJ. W ł asno ść udzia- ł ów, zgodnie z § 3 ka ż dej umowy, przejdzie na Remondis S po uzyskaniu zgody Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Tylko jeden udzia ł owiec Spó ł ki BEJ, tj. J Ż posiada dodatkowo udzia ł y w spó ł ce cywilnej PUH BUM w Ś . Pozostali udzia ł owcy BEJ nie nale żą do ż adnej grupy kapita ł owej i nie prowadz ą innej dzia ł alno ś ci gospodarczej. Przedmiotem dzia ł ania BEJ jest: 9 odprowadzanie i oczyszczanie ś cieków, gospodarowanie odpadami, pozosta ł e us ł ugi sanitarne i pokrewne, 9 przetwarzanie odpadów, 9 sprz ą tanie i czyszczenie obiektów. W ramach prowadzonych rodzajów dzia ł alno ś ci wyodr ę bniono nast ę puj ą ce rynki produktowe: 1. odbiór odpadów komunalnych, 2. oczyszczanie miasta i tzw. oczyszczanie ró ż ne, 3. sprz ą tanie i czyszczenie obiektów. Spó ł ka ś wiadczy swoje us ł ugi g ł ównie na terenie miasta Ś oraz - w niewielkim zakresie - na terenie gminy M. Sk ł adowisko, z którego korzysta BEJ znajduje si ę w obr ę bie granic administracyjnych Ś , bior ą c jednak pod uwag ę odleg ł o ś ci gminy M od sk ł adowiska (ok. 13 km) uzna ć nale ż y, ż e obszar geograficzny rynku w ł a ś ciwego b ę dzie okre ś lony gra- nicami miasta Ś i gminy M. Dane m.in. nt. wielko ś ci udzia ł u posiadanego przez BEJ na poszczególnych ryn- kach produktowych przedstawia tabela 2. Tabela 2 Wielo ść udzia ł u (w %) BEJ oraz przedsi ę biorców konkurencyjnych na poszczególnych ryn- kach produktowych w Ś i M. Miasto/gmina Udzia ł w % Odbiór odpadów Utrzymanie zimowe Utrzymanie letnie Sprz ą tanie i czyszczenie obiek- tów BEJ konkurenci BEJ konkurenci BEJ konkurenci BEJ konkurenci W zakresie ś wiadczonych us ł ug odbioru i transportu odpadów komunalnych na rynku miasta Ś winouj ś cie Spó ł ka BEJ dzia ł a w warunkach duopolu, spotykaj ą c si ę z istotn ą konkurencj ą ze strony Spó ł ki K, posiadaj ą c ą ….% udzia ł u w tym rynku. 4 W zakresie pozosta ł ych, ś wiadczonych przez Spó ł k ę us ł ug w Ś udzia ł Spó ł ki BEJ nie przekracza ….%. III. R YNKI WSPÓLNE UCZESTNIKÓW KONCENTRACJI . Rynkami produktowymi, wspólnymi dla obu bezpo ś rednich uczestników koncen- tracji tj.: Remondis i BEJ s ą rynki: 1. odbioru odpadów komunalnych, 2. oczyszczania letniego i zimowego ulic i dróg 1. Rynek odbioru, zbierania i transportu odpadów komunalnych . Ś wiadczenie us ł ug zwi ą zanych z odbiorem i transportem odpadów wymaga w Polsce uzyskania stosowanego zezwolenia. Warunki i tryb uzyskania zezwolenia okre ś laj ą przepisy ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. o odpadach (Dz.U. Nr 62, poz. 628) oraz usta- wy z dnia 13 wrze ś nia 1996r. o utrzymaniu porz ą dku i czysto ś ci w gminach (Dz.U. Nr 132, poz. 622). Zezwolenia zostaj ą udzielone po spe ł nieniu warunków okre ś lonych w wymie- nionych aktach prawnych. Zdaniem wnioskodawcy, „…”. W wyniku koncentracji Remondis S przejmie, w tym zakresie, udzia ł Spó ł ki BEJ na terenie miasta Ś . 2. Rynek oczyszczania letniego i zimowego ulic i dróg. Podj ę cie dzia ł alno ś ci na tym rynku nie wi ąż e si ę z konieczno ś ci ą uzyskania ze- zwolenia. W ocenie wnioskodawcy „nie istniej ą ż adne ograniczenia dost ę pu do tego rynku – …. W przypadku ś wiadczonych przez BEJ us ł ug sprz ą tania i oczyszczania obiektów Remondis S przejmie dotychczasowy udzia ł tej spó ł ki w Ś . Z uwagi jednak na fakt, i ż dzia- ł alno ść w tym zakresie nie wymaga zezwolenia, zdaniem wnioskodawcy „…nie istniej ą równie ż ż adne ograniczenia dost ę pu do tego rynku –….”. V. R YNKI , NA KTÓRE KONCENTRACJA MO Ż E WYWIERA Ć WP Ł YW Dokonuj ą c oceny koncentracji organ antymonopolowy w pierwszej fazie musi wyznaczy ć rynki, na które koncentracji wywiera wp ł yw w uk ł adzie, horyzontalnym, werty- kalnym i konglomeratowym. Wyniki analizy okoliczno ś ci faktycznych sprawy nie wskazuj ą , aby w przypadku przedmiotowej koncentracji wyst ą pi ł y rynki, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł a- dzie wertykalnym, czy konglomeratowym. Nazwane wcze ś niej rynki w ł a ś ciwe uczestników koncentracji nie s ą równocze ś nie rynkami zakupu lub sprzeda ż y (poprzedni lub nast ę pny szczebel obrotu). Brak jest równie ż podstaw dla wyodr ę bnienia innych rynków, na których jakikolwiek uczestnik koncentracji posiada wi ę cej ni ż 40% udzia ł u. Tym samym, nie zosta- ł y wi ę c spe ł nione, wymienione w pkt 7.2.2 i 10.1.1. za łą cznika WID, elementy, które prze- s ą dza ł yby o mo ż liwo ś ci identyfikacji i definiowania takich rynków. Z dokonanych ustale ń wynika jednak, ż e istnieje rynek, na który koncentracja mo ż e wywiera ć wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym. Zgodnie z definicj ą , zawart ą w pkt. 7.2.1 wykazu WID, „rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym jest ka ż dy rynek produktowy, na którym zaanga ż owani s ą co najmniej 5 dwaj przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji (rynki wspólne) i gdzie koncentracja prowadzi do uzyskania łą cznego udzia ł u w rynku geograficznym w wysoko ś ci wi ę kszej ni ż 20%”. W przedmiotowej sprawie kryteria te spe ł nia rynek zdefiniowany przez us ł ugi od- bioru i wywozu odpadów komunalnych (produkt) z obszaru miasta Ś (terytorium). W wy- niku koncentracji Spó ł ka Remondis S przejmie pozycj ę rynkow ą posiadan ą dotychczas przez Spó ł k ę BEJ, a tym samym osi ą gnie ponad ….% udzia ł w tym rynku. Dla oceny efektu zg ł oszonej koncentracji istotne znaczenie ma ukszta ł towana podmiotowa struktura rynku oraz wielko ść i pozycja rynkowa zajmowana przez najwi ę k- szego konkurenta BEJ w Ś , tj.: Spó ł ki z o.o. K. Aktualnie, posiada ona w tak okre ś lonym, produktowo i geograficznie rynku, ponad …% udzia ł . Jak wynika z ustale ń stanu faktycz- nego w Ś us ł ugi odbioru i wywozu odpadów komunalnych ś wiadcz ą wy łą cznie BEJ i K (nie dzia ł aj ą inni konkurenci), co przy podobnym rozk ł adzie udzia ł ów w rynku wskazuje, ż e jest on swoim charakterem zbli ż ony raczej do duopolu, ni ż do struktury zdominowanej przez jeden podmiot. Cech ą charakterystyczn ą takiego ukszta ł towania si ę rynku jest to, i ż ż aden ze wspó ł zawodnicz ą cych na nim przedsi ę biorców nie ma wystarczaj ą cej si ł y – w ł a ś ciwej dla pozycji dominuj ą cej – skutecznego zapobiegania efektywnej konkurencji, a co za tym idzie mo ż liwo ś ci pozwalaj ą cych jemu – przy u ż yciu legalnych, a wi ę c zgodnych z prawem ś rodków - na ograniczanie, b ą d ź zmniejszanie udzia ł u konkurenta w rynku, czy te ż na po- dejmowanie innych dzia ł a ń nie uwzgl ę dniaj ą cych zachowa ń konkurenta ani kontrahentów. Podobny pogl ą d reprezentowany jest równie ż w orzecznictwie antymonopolowym 2 , 3 . Po- nadto, zgodnie z doktryn ą ukszta ł towan ą w literaturze przedmiotu 4 , „kra ń cowym przypad- kiem najwy ż szego poziomu potencjalnej intensywno ś ci konkurencji jest rynek, na którym dzia ł a dwóch sprzedawców o wyrównanej wielko ś ci, sprzedaj ą cych homogeniczne produk- ty oraz dysponuj ą cych rezerwami zdolno ś ci wytwórczych”, czyli dzia ł aj ą cych w warunkach homogenicznego duopolu. Ma on t ę szczególn ą w ł asno ść , ż e generuje – paradoksalnie – najwy ż szy poziom potencjalnej konkurencji mi ę dzy funkcjonuj ą cymi w jego ramach pod- miotami, która – w wypadku rynków znajduj ą cych si ę w fazie pó ź nej ekspansji rozwojowej lub dojrza ł o ś ci, kiedy to wzrastaj ą ograniczenia ze strony popytu (za taki mo ż e by ć uznany rynek us ł ug odbioru odpadów na terenie Ś ) – jest prowadzona w znacznej mierze za po- moc ą instrumentów cenowych 5 . W okoliczno ś ciach faktycznych maj ą cej dokona ć si ę kon- centracji, tak struktura podmiotowa rynku w Ś , jak i prawie równy rozk ł ad udzia ł ów po- mi ę dzy dwóch funkcjonuj ą cych konkurentów na nim (BEJ – …%, K – …%), powoduje, ż e w tej konkretnej sytuacji rynkowej brak jest podstaw do przyj ę cia, ż e rynek ten zdomino- wany jest przez któregokolwiek z przedsi ę biorców. Zgodnie bowiem z definicj ą zawart ą w art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie […], przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę „pozycj ę przed- si ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznej mierze niezale ż nie od konkuren- tów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. Podstawowym wi ę c wyró ż nikiem istnienia, b ą d ź nie, pozycji dominuj ą cej jest posiadanie przez przedsi ę biorc ę takiej si ł y i w ł adzy rynkowej, która gwarantuje pe ł n ą niezale ż no ść podj ę tych przez niego dzia ł a ń i de- 2 Por. np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 6 kwietnia 1994r., sugn. Akt XVII Amr 52/93. 3 Por. wyrok S ą du Antymonopolowego z 6 kwietnia 1994r.., sygn. akt XVII Amr 33/93, w uza- sadnieniu którego wskazano m.in., ż e „faktyczne konkurowanie ze sob ą przedsi ę biorców [...] uzasadnia oba- lenie domniemania w zakresie posiadania przez nich pozycji dominuj ą cej, o którym mowa w art. 2 pkt 7 ustawy o przeciwdzia ł aniu [...]” 4 W. Wrzosek, Funkcjonowanie rynku, PWE Warszawa 2002, wydanie II,s. 307-308. 5 W.Wrzosek, tam ż e...., s. 344 6 cyzji rynkowych, bez konieczno ś ci liczenia si ę z reakcjami ze strony pozosta ł ych uczestni- ków rynku, w tym m.in. mo ż liwo ść podnoszenia cen. Bior ą c pod uwag ę poczynione wcze- ś niej rozwa ż ania oraz ustalenia stanu faktycznego stwierdzi ć nale ż y, ż e z sytuacj ą tak ą nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, a to z nast ę puj ą cych wzgl ę dów: 9 co prawda, rynek odbioru i wywozu odpadów komunalnych z terenu Ś ma wszystkie cechy rynku wyodr ę bnionego, co nie oznacza, ż e jest on, poprzez istnienie istotnych barier wej ś cia, rynkiem zamkni ę tym. Warunkiem rozpo- cz ę cia na nim dzia ł alno ś ci jest uzyskanie potwierdzenia gotowo ś ci przyj ę cia odpadów na sk ł adowisku oraz uzyskanie zezwolenia w ł adz gminy, które po- winno by ć wydawane ka ż demu, kto spe ł nia wynikaj ą ce z przepisów prawa kryteria. Gdyby wi ę c ceny na rynku Ś wzros ł y o pewien okre ś lony procent, to zmiana tego parametru spotka ł aby si ę ze wzrostem zainteresowania ze stro- ny potencjalnych konkurentów funkcjonuj ą cych w regionie, bowiem spo- dziewane korzy ś ci mog ł yby przewy ż sza ć przewidywane koszty zwi ą zane z wej ś ciem na nowy obszar dzia ł ania. Bior ą c jednak pod uwag ę fakt, ż e rynek ten znajduje si ę w fazie dojrza ł o ś ci, a jego g łę boko ść i ch ł onno ść s ą ograni- czone w miar ę sta łą wysoko ś ci ą ilo ś ci wywo ż onych odpadów, zdobycie kolej- nych kontrahentów mog ł oby si ę odby ć wy łą cznie w drodze zmniejszenia udzia ł ów w rynku jednego z dotychczasowych uczestników. Przyjmuj ą c na- wet, ż e którykolwiek z przedsi ę biorców, tj. BEJ lub K zajmuje w Ś pozycj ę dominuj ą c ą – co jest jedynie hipotez ą - to i tak mia ł aby ona charakter nie- trwa ł y i podlega ł aby ci ą g ł ej weryfikacji ze strony potencjalnej konkurencji, 9 umowy z kontrahentami - dostawcami odpadów komunalnych nie s ą z zasa- dy umowami d ł ugookresowymi, lojalno ść klientów i ich przywi ą zanie do firmy wywozowej jest ograniczona, a trwaj ą ca wspó ł praca oparta jest z regu ł y na podstawowym kryterium wyboru jakim jest wysoko ść cen stosowanych przez us ł ugodawc ę . Wzrost op ł at, narzucony jednostronnie przez jednego z uczest- ników rynku wywozu, ale odczuwany przez wytwarzaj ą cych odpady za zna- cz ą cy, spowodowa ł by z pewno ś ci ą masowy odp ł yw zlece ń do konkurenta, który - sam nie podnosz ą c cen - sta ł by si ę beneficjentem polityki cenowej swego rywala, osi ą gaj ą c - jego kosztem - wzrost pozycji rynkowej. Nale ż y przy tym przyj ąć , bior ą c pod uwag ę np. dotychczasowy udzia ł w rynku w ł a- ś ciwym Spó ł ki K, ż e by ł aby ona w stanie przej ąć - w krótkim okresie – od- chodz ą cych od wspó ł pracy ze Spó ł k ą BEJ klientów, 9 przej ę cie kontroli nad Spó ł k ą BEJ przez Remondis S wi ąż e si ę niew ą tpliwie ze wzrostem si ł y ekonomicznej tego uczestnika rynku w ł a ś ciwego. Okoliczno ść ta nie oznacza jednak - niejako automatycznie – nieuchronno ś ci wyrugowa- nia z rynku Spó ł ki K, rezygnacji przez ni ą z walki konkurencyjnej i dobrowol- nego jej wyj ś cia z rynku. Z informacji uzyskanych przez organ antymonopo- lowy w trakcie trwania post ę powania wynika, ż e K dysponuje ś rodkami oraz sprz ę tem technicznym niezb ę dnym do realizacji zada ń w zakresie odbioru i wywozu odpadów komunalnych w Ś , co m.in. by ł o podstaw ą dla wydania przez Prezydenta Miasta d ł ugoterminowego zezwolenia na prowadzenie dzia- ł alno ś ci gospodarczej. Maj ą c na uwadze wskazane wy ż ej uwarunkowania funkcjonowania rynku w ł a- ś ciwego, uzna ć nale ż a ł o, ż e ż aden z dzia ł aj ą cych na nim przedsi ę biorców nie zajmuje na nim pozycji dominuj ą cej, bowiem – co wy ż ej wykazano - nie spe ł nione zosta ł y podstawo- 7 we przes ł anki wskazuj ą ce na okoliczno ść jej wyst ę powania, tj. mo ż liwo ś ci dzia ł ania przed- si ę biorcy, niezale ż nie od kontrahentów, konsumentów oraz rzeczywistych i potencjalnych konkurentów. W zwi ą zku z tym domniemanie prawne o istnieniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym koncentracji, które leg ł o u podstaw zg ł oszenia, nale ż a ł o odrzuci ć . Artyku ł 13a ustawy o ochronie […] stanowi, ż e „przepisu art. 13 pkt 1 nie sto- suje si ę w przypadku koncentracji, w wyniku których powstanie lub umocni si ę pozycja dominuj ą ca na rynku, na którym nast ę puje koncentracja”. Wynika st ą d, ż e je ś li obrót przedsi ę biorcy nabywanego nie przekracza warto ś ci 10.000.000 euro, to koncentracja podlega jednak zg ł oszeniu Prezesowi UOKiK, je ś li istniej ą wystarczaj ą ce ku temu powody, by twierdzi ć , ż e w skutkiem jej dokonania dominuj ą ca pozycja przedsi ę biorcy na rynku: 9 umocni si ę lub 9 powstanie. W pierwszym przypadku warunkiem koniecznym dla umocnienia pozycji jest fakt jej wyst ę powania jeszcze przed dokonaniem koncentracji, co – jak wynika ze wcze- ś niej poczynionych rozwa ż a ń - nie mia ł o miejsca w przedmiotowej sprawie. W drugiej ze wskazanych sytuacji skutkiem dokonania koncentracji jest po- wstanie pozycji dominuj ą cej na rynku. Aktualnie – na co wskazuj ą wy ż ej poczynione roz- wa ż ania - ż adnemu z uczestników analizowanego rynku nie mo ż na przypisa ć takiej pozy- cji, co wynika z wyrównanego rozk ł adu potencja ł ów ekonomicznych oraz odpowiadaj ą cych im zbli ż onych udzia ł ów w rynku. Teza, ż e w wyniku koncentracji Remondis uzyska kwalifi- kowan ą pozycj ę rynkow ą , bior ą c pod uwag ę aktualn ą faz ę rozwoju rynku i ograniczony wzrost ilo ś ci wytwarzanych na nim odpadów, opiera ł aby si ę na za ł o ż eniu, ż e w przysz ł o ś ci dotychczasowy konkurent Spó ł ki BEJ (tu Spó ł ka K) zostanie wyeliminowany z rynku lub jego dzia ł alno ść zostanie na nim zmarginalizowania. Skutek taki mo ż e by ć osi ą gni ę ty albo poprzez realizacj ę „drapie ż nej” polityki cenowej, albo w drodze zwi ę kszonej efektywno ś ci dzia ł a ń podejmowanych przez Remondis. Stosowanie cen „drapie ż nych” jest jednak zaka- zane i dzia ł aj ą c wbrew prawu Remondis musia ł by si ę liczy ć z interwencj ą organu antymo- nopolowego oraz sankcjami w postaci kary pieni ęż nej. Natomiast w drugim ze wskazanych przypadku osi ą gni ę cie pozycji dominuj ą cej nie by ł oby bezpo ś redni ą konsekwencj ą koncen- tracji, ale wynika ł oby ze zwi ę kszonej aktywno ś ci i efektywno ś ci dzia ł a ń przedsi ę biorcy. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materia ł u uzyskanie przez Remondis znacz ą cej pozy- cji na niektórych rynkach województwa zachodniopomorskiego (por. tabela nr 1) nie by ł o zwi ą zane z przej ę ciem kontroli nad innymi przedsi ę biorcami, ale z aktywnym wej ś ciem na te rynki i rozpocz ę ciem na nich dzia ł alno ś ci gospodarczej. By ł o to mo ż liwe dzi ę ki poczy- nionym w S inwestycjom infrastrukturalnym. VI. OCENA ISTNIENIA OBOWI Ą ZKU ZG Ł OSZENIA ZAMIARU KONCENTRACJ W ocenie organu antymonopolowego, powy ż sze rozwa ż ania oraz ustalenia fak- tyczne odnosz ą ce si ę do aktualnego stanu konkurencji na rynku Ś , na którym rywalizuj ą mi ę dzy sob ą dwaj przedsi ę biorcy, z których ka ż dy osi ą gn ął przekraczaj ą cy …% udzia ł w rynku (duopol), uprawniaj ą do przyj ę cia w pe ł ni uzasadnionego stanowiska, ż e ż aden z konkurentów nie posiada przymiotu dominanta 6 . Brak jest równie ż przes ł anek ku temu, by s ą dzi ć , ż e skutkiem dokonania przedmiotowej koncentracji b ę dzie diametralna zmiana za- 6 St. Gronowski Ustawa Antymonopolowa. Komentarz. Wyd. 2. Wyd. C.H. BECK. W-wa 1999r. s. 115. 8 stanej, podmiotowej struktury rynku i osi ą gni ę cie – wy łą cznie z tego powodu - przez przedsi ę biorc ę , nad którym ma by ć przej ę ta kontrola, na tyle silnej pozycji, aby móg ł on jednostronne dyktowa ć warunki uczestnictwa w rynku, w sposób niezale ż ny od kontrahen- tów czy konkurentów. Zmiany w ł a ś cicielskie u jednego z konkurentów nie spowoduj ą bo- wiem powstania efektu kumulacyjnego udzia ł ów w rynku, na którym w dalszym ci ą gu nadal dzia ł a ć b ę dzie dwóch sprzedawców us ł ug komunalnych. Ponadto, cho ć Spó ł ka Re- mondis S, prowadzi dzia ł alno ść na ternie województwa zachodniopomorskiego, to nie jest zaanga ż owana na rynkach lokalnych gmin, s ą siaduj ą cych z gmin ą Ś . W tych okoliczno ś ciach, wobec braku spe ł nienia przes ł anek z art. 13a, nale ż a ł o przyj ąć , ż e w przedmiotowej sprawie art. 13 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie […] ma bezpo- ś rednie zastosowanie, co wskazuje na bezprzedmiotowo ść post ę powania. Dzia ł V ustawy o ochronie […] reguluj ą cy tryb post ę powania przed Prezesem Urz ę du nie normuje wprawdzie sytuacji gdy post ę powanie staje si ę bezprzedmiotowe, jed- nak zgodnie z brzmieniem art. 80 ustawy, w sprawach nieuregulowanych, do post ę powa ń przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zastosowanie maj ą przepisy kodeksu post ę powania administracyjnego. Art. 105 § 1 k.p.a. zak ł ada, ż e je ż eli z jakich- kolwiek przyczyn post ę powanie sta ł o si ę bezprzedmiotowe organ administracji publicznej umarza prowadzone post ę powanie. Przes ł ank ą umorzenia jest „bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjne- go z jakichkolwiek przyczyn”, czyli z ka ż dej przyczyny powoduj ą cej brak jednego z ele- mentów materialnego stosunku prawnego w odniesieniu do jego strony podmiotowej lub przedmiotowej. Zgodnie z orzeczeniem Naczelnego S ą du Administracyjnego (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995r., SA/ Ł d 2424/94 ONSA 1996/2/80), z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę - powania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak pod- staw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. W przedmiotowej sprawie bezprzedmiotowo ść post ę powania wynika z przepisu art. 13 pkt 1 lit. a i art. 13 a ustawy o ochronie […]. Planowana koncentracja nie podlega obowi ą zkowi jej zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, bo- wiem spe ł nia ona przes ł anki wy łą czaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia, zwi ą zane z wielko ś ci ą ob- rotów pasywnego uczestnika, jak równie ż brak jest podstaw do twierdzenia, ż e w wyniku tej koncentracja zajd ą jakiekolwiek zmiany w strukturze analizowanego rynku. Skutkiem koncentracji b ę dzie jedynie zmiana w ł asno ś ciowa w strukturze udzia ł owców Spó ł ki BEJ, co powinno pozosta ć bez wp ł ywu na wielko ść udzia ł u rynkowego uczestników rynku odbioru odpadów komunalnych w Ś . W wyniku tej koncentracji nie powstanie ani te ż nie umocni si ę pozycja dominuj ą ca na badanym rynku. Nale ż y przy tym wyra ź nie podkre ś li ć , ż e niniejsze rozstrzygni ę cie powzi ę to ma- j ą c na uwadze konkretne okoliczno ś ci stanu faktycznego, odnosz ą ce si ę do rzeczywistych uwarunkowa ń funkcjonowania rynku, na którym dokonuje si ę koncentracja. Nie oznacza ono jednak w ż adnym razie, ż e w przypadku zamiaru koncentracji w sektorze us ł ug komu- nalnych brak spe ł nienia kryterium wysoko ś ci obrotów uzyskiwanych przez przedsi ę biorc ę przejmowanego przes ą dza automatycznie o braku obowi ą zku zg ł oszenia. Ze wzgl ę du na specyfik ę prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w tym obszarze, jak i charakter lokalnych rynków us ł ug komunalnych, przes ł anki z art. 13 a ustawy antymonopolowej musz ą by ć wnikliwie, w ka ż dej indywidualnej sprawie, analizowane pod k ą tem zarówno struktury podmiotowej rynku, jak i innych okoliczno ś ci mog ą cych mie ć wp ł yw na ocen ę koncentra- cji. Ma to istotne znaczenie dla ka ż dego zg ł aszaj ą cego, który nie chc ą c narazi ć si ę na sankcje z tytu ł u niedope ł nienia obowi ą zku zg ł oszenia. Powinien on ka ż dy zamiar przej ę cia kontroli nad innym przedsi ę biorc ą ocenia ć oddzielnie. Sta ł o ść i pewno ść linii orzeczniczej 9 reprezentowanej przez organ antymonopolowy nie oznacza bowiem ca ł kowitej i bez- wzgl ę dnej jej unifikacji. Maj ą c na uwadze okoliczno ś ci stanu faktycznego orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie kon- kurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zmianami) w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów w Gda ń sku. z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Roman Jarz ą bek Dyrektor Delegatury w Gda ń sku 10