RGD-26/2005

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL ./ FAX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD-421-3/05/MLM Gdańsk, dnia 2 maja 2005r. DECYZJA NR RGD.26/2005 Na postawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania admini- stracyjnego (Dz.U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 ze zmianami) w związku z art. 12 oraz art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003 Nr 86, poz. 804 ze zmianami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie określenia właściwości miej- scowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 poz. 172 ze zmianami) - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – umarza się postępowanie antymonopolowe w sprawie koncentracji polegającej na zamia- rze przejęcia przez Spółkę N T S.A. w W kontroli nad Spółką P I S.A. w G, jako bezprzed- miotowe. UZASADNIENIE Do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wpłynęło zgłoszenie koncentracji polegającej na zamiarze przejęcia przez Spółkę N T S.A. w W, w trybie art. 12 ust. 2 pkt. 2 ustawy antymonopolowej, kontroli nad Spółką P I S.A. w G. Postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte z dniem 22 lutego 2005r. Przedmiotem koncentracji jest przejęcie przez Spółkę N T (aktywny uczestnik koncentracji) kontroli nad Spółką P I poprzez nabycie ….% akcji tego przedsiębiorcy od Spółki C I S (zbywca akcji). Jak wynika z uzasadnienia wniosku celem koncentracji jest „…. O RGAN ANTYMONOPOLOWY USTALIŁ I ZWAśYŁ CO NASTĘPUJE : Spółka P I wchodziła w skład grupy kapitałowej P S w W, która w dniu … grud- nia 2004r. zbyła posiadane akcje Spółki P I na rzecz Spółki CI S w W. C I S jest instytucją finansową, prowadzącą działalność maklerską, w rozumie- niu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o publicznym obrocie papierami warto- 2 ściowymi (Dz.U. z 2002r. Nr 49, poz. 447), w szczególności w zakresie nabywania lub zbywania na własny rachunek instrumentów finansowych. PoniewaŜ przedmiotowe akcje zostały nabyte przez instytucję finansową, z za- miarem ich dalszej odsprzedaŜy przed upływem roku od dnia nabycia, to - zgodnie z art. 13 pkt 3 - koncentracja ta nie podlegała notyfikacji przed Prezesem Urzędu Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów. Następnie jeszcze tego samego dnia tj.: w dniu … grudnia 2004r.,a więc przed upływem roku, Spółka C I S zawarła ze Spółką N T S.A. umowę sprzedaŜy akcji oraz prze- jęcia długu, w której znalazły się m.in. następujące postanowienia: „ZwaŜywszy, Ŝe: A. …. B. Sprzedawca nie jest wpisany do księgi akcyjnej prowadzonej przez Spółkę C. … D. Sprzedawca jest instytucją finansową – podmiotem prowadzącym działal- ność maklerską, w szczególności w zakresie nabywania lub zbywania na własny rachunek instrumentów finansowych, E. Kupujący (…) zamierza nabyć Akcje Spółki posiadane przez sprzedawcę, a Sprzedawca zamierza sprzedać Kupującemu Akcje, na zasadach określo- nych w umowie.” Jednocześnie w art. … umowy sprzedawca przeniósł na kupującego zobowiąza- nie do zapłaty ceny za …. na rzecz P S. W umowie zastrzeŜono równieŜ, Ŝe przeniesienie własności akcji nastąpi „po uzyskaniu zgody Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKIK) na dokonanie kon- centracji w drodze nabycia Akcji” – art. 1 pkt 1.2. umowy. Przepis art. 12 ustawy antymonopolowej określa, Ŝe zamiar koncentracji podle- ga zgłoszeniu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jeŜeli łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50.000.000 euro. Zgodnie z art. 15 ustawy antymo- nopolowej „obrót, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i 2 i art. 13 pkt 1, obejmuje zarówno obrót przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji jak i pozostałych przedsiębiorców naleŜących do grup kapitałowych, do których naleŜą przedsiębiorcy bez- pośrednio uczestniczący w koncentracji”. Z kolei przez grupę kapitałową rozumie się „wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym równieŜ tego przedsiębiorcę ” – art. 4 ust. 14 ustawy o ochronie konkurencji […]. W okolicznościach faktycznych sprawy uznać naleŜy, iŜ z dniem .. grudnia 2004r., po sprzedaŜy akcji na rzecz C I S, Spółka P I została wyłączona z grupy kapitało- wej P S, z tych teŜ powodów przychody tej grupy kapitałowej nie mogą być uwzględnione przy obliczaniu wielkości obrotów uczestników zgłoszonej kontrakcji. W związku z tym podstawowe znaczenie ma rozstrzygnięcie kwestii: jeŜeli Spółka C I S nabyła przedmiotowe akcje pod warunkiem, Ŝe:
nie wykonuje praw z tych akcji z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub
wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaŜy całości lub części tych akcji, 3 to czy w tych okolicznościach istnieje wystarczająca podstawa do uznania, Ŝe Spółka C I S pełni wobec Spółki P I rolę przedsiębiorcy dominującego, w rozumieniu zapi- su art. 4 ust 3 ustawy o ochronie konkurencji […]? Zgodnie z tym przepisem za dominującego uznaje się przedsiębiorcę w przy- padku, gdy: a) „dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadze- niu wspólników lub na walnym zgromadzeniu takŜe jako zastawnik albo uŜytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zaleŜ- nego), takŜe na podstawie porozumień z innymi osobami, lub b) jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków za- rządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zaleŜnego), takŜe na podstawie porozumień z innymi osobami, lub c) członkowie jednego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niŜ poło- wę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zaleŜnego) lub d) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce oso- bowej zaleŜnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zaleŜnej, takŜe na podstawie porozumień z innymi osobami, lub e) wywiera decydujący wpływ na działalność innego przedsiębiorcy (przedsię- biorcy zaleŜnego), w szczególności na podstawie umowy przewidującej za- rządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zaleŜnym) lub przekazywa- nie zysku przez takiego przedsiębiorcę”. Informacje i dowody uzyskane w trakcie prowadzonego postępowania nie wskazują aby we wzajemnych relacjach miedzy C I S i P I którakolwiek z wymienionych wyŜej przesłanek wystąpiła i została spełniona. Wprawdzie C I S stała się właścicielem większościowego pakietu akcji P I, jed- nak podjęte zobowiązanie do powstrzymania się od wykonywania praw z tych akcji nie uzasadnia twierdzenia, Ŝe C IB dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy P I lub, Ŝe w jakikolwiek inny sposób sprawuje ona kontrolę nad tym przedsiębiorcą. Wykonywanie praw jedynie w celu odsprzedaŜy po- siadanych akcji nie przekracza prawa do dysponowania akcjami, w tym zakresie i nie na- rusza zasad, czy warunków wyłączenia określonego art. 13 ustawy antymonopolowej. Do- piero zamiar rozpoczęcia wykonywania praw z tych akcji w zakresie szerszym niŜ niezbęd- ny do przygotowania akcji do odsprzedaŜy wymaga uzyskania zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jednak taka sytuacja nie ma miejsca w przypadku przedmiotowej koncentracji 1 . Ponadto, na co wskazuje się w literaturze przedmiotu, przy określaniu relacji dominacji – zaleŜności „naleŜy brać pod uwagę liczbę głosów waŜnych, moŜliwych do od- dania. Tym samym wyłączyć naleŜy te akcje lub udziały, które są przedmiotem zastawu lub bez prawa głosu oraz te, z których wykonywanie prawa głosu przez spółkę dominującą zostało zawieszone w przypadkach określonych przepisami k.s.h., np. niezawiadomienia spółki zaleŜnej o powstaniu stosunku dominacji (art. 6 § 1 k.s.h.) 2 ”. Zgodnie z art. 6 § 1 k.s.h „Spółka dominująca ma obowiązek zawiadomić spółkę kapitałową zaleŜną o powstaniu stosunku dominacji w terminie dwóch tygodni od dnia 1 Por. Wyjaśnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zakresie kryteriów zgłoszenia zamiaru koncentracji. W-wa 2003, s. 14. 2 E. Modzelewska-Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. TWIGGER, W-wa 2002r., s.40. 4 powstania tego stosunku, pod rygorem zawieszenia wykonywania prawa głosu z akcji albo udziałów spółki dominującej reprezentujących więcej niŜ 33% kapitału spółki zaleŜnej”. W przypadku brak stosowanego zawiadomienia „naruszenie zakazu powstrzymania się od wykonywania prawa głosu z akcji w zakresie przewidzianym w art. 6 § 1 k.s.h. powoduje w zasadzie niewaŜność uchwały, w której uczestniczył podmiot naruszający ( … ) Głosy od- dane z naruszeniem § 1, a więc głosy z akcji reprezentujących więcej niŜ 33% kapitału zakładowego spółki zaleŜnej, są niewaŜne” 3 W przypadku spółki akcyjnej jaką jest P I jej Zarząd zobowiązany jest prowadzić księgę akcyjną, do której wpisuje się dane akcjonariuszy (art. 341 k.s.h). Wpisy do księgi akcyjnej „ nie mają ani charakteru konstytutywnego, ani sanującego, lecz ich dokonanie stanowi niezbędny warunek wykonywania uprawnień udziałowych wobec Spółki 4 bowiem zgodnie z art. 343 k.s.h. „Wobec spółki uwaŜa się za akcjonariusza tylko tę osobę, która jest wpisana do księgi akcyjnej, lub posiada akcje na okaziciela, z uwzględnieniem przepi- sów o publicznym obrocie papierami wartościowymi”. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału Spółka C I nie została wpisana do księgi akcyjnej Spółki P I W przedmiotowej sprawie, po nabyciu …. akcji imiennych spółki P I, Spółka CA IB S stała się ich wyłącznym właścicielem. Nabywca nie został jednak wpisany do księgi akcyjnej przedsiębiorcy nabywanego, co z kolei uzasadnia twierdzenie, Ŝe Spółka C I S nie spełnia warunków art. 343 k.s.h., pozwalających na uznanie jej za akcjonariusza, upraw- nionego do wykonywania praw z posiadanych akcji i mogącego, jako przedsiębiorca domi- nujący, wywierać decydujący wpływ na działalność przedsiębiorcy zaleŜnego. Mając na uwadze wskazane wyŜej okoliczności organ antymonopolowy uznał, Ŝe Spółka PR I nie jest przedsiębiorcą zaleŜnym Spółki C I S i nie wchodzi w skład grupy kapitałowej, członkiem której jest Spółka C I S. Przesądza to o braku moŜliwości uwzględ- nienia obrotów tej grupy przy określaniu łącznej wielkości obrotów uczestników koncen- tracji. W przedmiotowej sprawie zarówno Spółkę PI jak i przedsiębiorców od niej za- leŜnych naleŜy traktować jako odrębną, niezaleŜną grupę kapitałową. Zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jeŜeli łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji, jak i pozostałych przedsiębiorców naleŜących do grup kapitałowych, do których naleŜą przed- siębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji, w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50.000.000 euro. Wartość euro, o której mowa w przepisach ustawy antymonopolowej, zgodnie z art. 115 tej ustawy, podlega przeliczeniu na złote według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok zgłoszenia zamiaru koncentracji. W tabeli 256 A z dnia 31 grudnia 2004r., średni kurs euro wyniósł 4,079 zł. Spółka P I posiada udziały/akcje następujących przedsiębiorców tj.: 1. S Sp. z o.o., w której P I posiada ….% udziałów, 2. The P G, - …..% akcji, 3. E S.A. – ….%, 4. S C Sp. z o.o. – …. % udziałów, 5. I W Sp. z o.o. – ….% udziałów, 6. A.n S.A. – ….. udziałów. 3 S.Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodek spółek handlowych. Komentarz do art. 1-150, Tom I. Wyd. C.H. BECK. W-wa 2001r., s. 80 4 S.Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodek spółek handlowych. Komentarz do art. 301-458, Tom III. Wyd. C.H. BECK. W-wa 2001r., s. 312 5 Wprawdzie Spółka nie posiada jeszcze skonsolidowanego raportu finansowego za rok 2004 (raport taki nie został jeszcze sporządzony). Jednak, zgodnie z danymi prze- kazanymi we wniosku WID, prognozowany obrót grupy kapitałowej P I wyniósł …..zł, co w przeliczeniu, zgodnie z art. 115 ustawy antymonopolowej, stanowi ok. ….. euro. Przedsiębiorcą zaleŜnym w stosunku do Spółki Spółka N T S.A. (aktywny uczestnik koncentracji) jest Spółka N C S.A., świadcząca usługi w zakresie wynajmu po- mieszczeń. Przychody tej spółki w latach 2003 i 2004 wyniosły odpowiedni: ….tys. zł i ….. tys. zł. Zaś prognozowany obrót całej grupy kapitałowej N T wyniósł ….. tys. zł. Co stano- wi odpowiednio …. euro. Łączny (prognozowany) obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji, w roku poprzedzającym rok dokonania zgłoszenia tj.: w 2004r., wyniósł ….. euro. Był więc znacznie niŜszy niŜ wartość progowa, określona w art. 12 ustawy antymonopolowej, wa- runkująca konieczność dokonania zgłoszenia koncentracji, Prezesowi Urzędu Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów. Z tych teŜ powodów uznać naleŜy, Ŝe stan faktyczny sprawy wskazuje na bez- przedmiotowość postępowania. Dział V ustawy o ochronie […] regulujący tryb postępowa- nia prze d Prezesem Urzędu nie normuje wprawdzie sytuacji gdy postępowanie staje się bezprzedmiotowe, jednak zgodnie z brzmieniem art. 80 ustawy, w sprawach nieuregulo- wanych, do postępowań przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zastosowanie mają przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Art. 105 § 1 k.p.a. zakłada, Ŝe jeŜeli z jakichkolwiek przyczyn postępowanie stało się bezprzedmiotowe organ administracji publicznej umarza prowadzone postępowanie. Przesłanką umorzenia jest „bezprzedmiotowość postępowania administracyjne- go z jakichkolwiek przyczyn”, czyli z kaŜdej przyczyny powodującej brak jednego z ele- mentów materialnego stosunku prawnego w odniesieniu do jego strony podmiotowej lub przedmiotowej. Zgodnie z orzeczeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995r., SA/Łd 2424/94 ONSA 1996/2/80), z bezprzedmiotowością postę- powania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak pod- staw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. W przedmiotowej sprawie bezprzedmiotowość postępowania wynika z przepisu art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie […]. Planowana koncentracja nie podlega obowiązkowi jej zgłoszenia Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, bowiem nie spełnia ona podstawowej przesłanki rodzącej obowiązek zgłoszenia, związanej z wielkością obro- tów jej uczestników. Skoro obrót uczestników koncentracji, w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia, liczony zgodnie z dyspozycją art. 15 ustawy antymonopolowej i przeliczany, w trybie art. 115, nie przekracza wartości 50.000.000 euro, przedsiębiorca nie jest tym sa- mym zobligowany do poddania planowanego przedsięwzięcia pod ocenę organu antymo- nopolowego. Mając powyŜsze na względzie orzeczono jak w sentencji. 6 Stosownie do treści art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie kon- kurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zmianami) w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów w Gdańsku. O TRZYMUJE : z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury w Gdańsku