RGD-21/2000

URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W GDAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (0-58) 346-29-32, T EL /F AX (0-58) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (0-58) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL . Gdańsk, dnia 21 lipca 2000r. RGD.411-15/00/MLM DECYZJA Nr RGD.21/2000 Na podstawie art. 104 K.p.a. i art. 15a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciw- działaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547 z późniejszymi zmianami), po przeprowadzeniu postępowa- nia administracyjnego w sprawie niewykonania w terminie, o którym mowa w art. 11 ust. 1, w związku z art.11 ust. 2 pkt 3 ustawy, obowiązku zgłoszenia zamiaru łączenia przedsiębior- ców, polegającego na nabyciu przez Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej w Gdań- sku Spółkę z o.o. udziałów Przedsiębiorstwa Usług Energetycznych i Komunalnych UNI- KOM Spółki z o.o. w Gdańsku w ilości powodującej uzyskanie …% głosów na Zgromadze- niu Wspólników tejŜe Spółki, nakłada się na GPEC Spółkę z o.o. karę pienięŜną w wysokości 25.000zł (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy złotych) płatną do budŜetu państwa. UZASADNIENIE W I połowie 2000r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Gdańsku przeprowadził badania ankietowe, których celem było ustalanie, czy przedsiębiorcy mający siedzibę na terenie Delegatury dokonywali operacji łączenia zdefiniowanych art. 11 ustawy o przeciwdziałaniu […], a w sytuacji jeśli miały one miejsce, to czy wywiązywali się oni – w wypadku spełnienia kryteriów określonych prawem antymonopolowym – z obowiąz- ku notyfikacji tego faktu w Urzędzie. W wyniku tych badań ustalono, iŜ w dniu 1 lipca 1999r. GPEC Spółka z o.o. w Gdańsku nabyła udziały UNIKOM Spółki z o.o. w Gdańsku, bez uprzedniego zgłoszenia za- miaru dokonania tej operacji organowi antymonopolowemu. 2 Przedmiotowe łącznie polegało na nabyciu przez GPEC udziałów UNIKOM, w wyniku czego nabywca uzyskał 50% głosów na Zgromadzeniu Wspólników Spółki nabywa- nej. Z dokumentów finansowych przesłanych na Ŝądanie Urzędu wynikało, Ŝe łączna wartość przychodów ze sprzedaŜy towarów uzyskana przez obu uczestników łączenia – w roku kalendarzowym poprzedzającym rok obowiązku zgłoszenia zamiaru łączenia – przekro- czyła 25 mln EURO. W związku z tym, Ŝe spełnione zostały przesłanki określone art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy o przeciwdziałaniu […], na uczestnikach łączenia spoczywał obowiązek zgłoszenia Prezesowi Urzędu zamiaru dokonania operacji – zgodnie z wymogami obowiązującego wów- czas rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 lipca 1995r. w sprawie określenia szczegóło- wych warunków, jakim powinno odpowiadać zgłoszenie zamiaru łączenia się przedsiębior- ców oraz określenia organów przedsiębiorców zobowiązanych do dokonania zgłoszenia (Dz.U. Nr 87, poz. 438). Mając na względzie powyŜsze okoliczności, w dniu 11 maja 2000r. zostało wszczęte z urzędu przeciwko GPEC Spółka z o.o. w Gdańsku postępowanie administracyjne w sprawie nałoŜenia, na podstawie art. 15 a ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, kary pie- nięŜnej za niezgłoszenie w terminie zamiaru łączenia przedsiębiorców. W odpowiedzi na wszczęcie postępowania skarŜona Spółka, w piśmie z dnia 24 maja 2000r., wyjaśniała „iŜ zaistniała sytuacja wynikała z mocy dwóch umów, jednej zawartej z Cementownią Chełm S.A. i drugiej zawartej z Przedsiębiorstwem Budowlanym KOKOSZKI S.A. w Gdańsku, które to przedsiębiorstwo było udziałowcem Spółki UNIKOM. Transakcje dokonane z ww. przedsiębiorstwami miały charakter wiązany i w swej istocie sprowadzały się do wymiany posiadanego przesz GPEC pakietu akcji Spółki KOKOSZKI na udziały Spółki UNIKOM”. O RGAN ANTYMONOPOLOWY USTALIŁ I ZWAśYŁ CO NASTĘPUJE : Art. 11 ustawy o przeciwdziałaniu […] wyznacza zakres kontroli Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawach łączenia przedsiębiorców. 3 Obecna kontrola organu antymonopolowego, w aspekcie oceny działań koncen- tracyjnych mających miejsce na rynku, nie jest kontrolą ex post , jak miało to miejsce w okre- sie przed nowelizacją ustawy antymonopolowej dokonaną ustawą z dnia 3 lutego 1995r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym (Dz.U. z 1995r., Nr 41, poz. 208), tj. przed wejściem w Ŝycie w dniu 19 maja 1995r., lecz kontrolą ex ante . Art. 11 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu […] stanowi, Ŝe zgłoszeniu do Urzędu podlega zamiar łączenia przedsiębiorców w terminie 14 dni od daty dokonania czynności, z którą ustawa wiąŜe ten obowiązek. Zgłoszenie, o którym mowa wyŜej powinno zatem po- przedzać fazę urzeczywistnienia zamiaru. Nie ma przy tym przeszkód prawnych, aby nastąpi- ło ono odpowiednio wcześniej, z tym Ŝe sam zamiar musi być jednak na tyle skonkretyzowa- ny, by zgłoszenie pozwalało organowi antymonopolowemu no ocenę łączenia z punktu wi- dzenia przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy o przeciwdziałaniu […] (por. St. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1996, s. 257-258). Stąd teŜ naleŜy przyjąć, Ŝe opiniowaniu przez Urząd podlega nie prognoza, ale konkretne działania właściwych organów przedsiębiorstw (decyzje lub podjęte w innej formie oświadczenie woli) zmierzające do dokonania łączenia, tak aby ustalić było moŜna, czy po stronie tychŜe przedsiębiorstw istnieje obowiązek zgłoszenia. W świetle poczynionych ustaleń GPEC Spółka z o.o. powinna była wystąpić z wnioskiem o notyfikację łączenia, określonego art. 11 ust. 2 pkt 3, w ciągu 14 dni od daty podjęcia w dniu 29 czerwca 1999r. przez Nadzwyczajne Zgromadzenia Wspólników Spółki, uchwały Nr 21/99 wyraŜającej zgodę na dokonanie transakcji nabycia udziałów Spółki UNI- KOM. Moment powstania obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji kapitałowej nie jest jednak toŜsamy z graniczną datą określającą moŜliwość uruchomienia sankcji przewi- dzianych ustawą. W przedmiotowej sprawie wszczęcie postępowania administracyjnego o nałoŜenie kary pienięŜnej z art. 15a ust. 1 pkt 1 było moŜliwe w okresie od dnia 15 lipca 1999r., czyli w ciągu 14 dni od zawarcia z datą 1 lipca 1999r. umowy sprzedaŜy udziałów, do końca bieŜącego roku. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego, potwierdzonym autorytetem Sądu NajwyŜszego bieg przedawnienia dla wszczęcia postępowania administracyjnego o na- łoŜenia kary pienięŜnej, w razie dokonania przez przedsiębiorców łączenia bez uprzedniej 4 akceptacji organy antymonopolowego rozpoczyna się z upływem 14 dni od dokonania takiego łączenia, zaś moŜliwość wszczęcia takiego postępowania, stosownie do art. 21 ust. 1 powoła- nej ustawy, wygasa z ostatnim dniem roku następnego (por. wyroki Sądu Antymonopolowego z dnia 4 lutego 1998r., sygn. akt XVII Ama 57/97, z dnia 8 marca 2000r., sygn. akt XVII Ama 60/99 oraz Sądu NajwyŜszego z dnia 21 maja 1999r., sygn. akt I CKN 415/98). Przedmiotowa umowa, zawarta w dniu 1 lipca 1999r. pomiędzy Spółką GPEC (kupujący) a Spółką Przedsiębiorstwo Budowlane KOKOSZKI S.A. (sprzedawca), dotyczyła sprzedaŜy posiadanych przez PB KOKOSZKI …% udziałów Spółki UNIKOM i tym samym urzeczywistniła (zrealizowała) pierwotnie powzięty zamiar. Ostatecznie zmiana w składzie wspólników UNIKOM została zgłoszona do Wydziału Rejestrowego Sądu Rejonowego w Gdańsku w dniu 12 lipca 1999r. Przepis art. 15a ust. 1 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu […] przewiduje moŜliwość nałoŜenia na przedsiębiorcę kary pienięŜnej do wysokości 1% przychodu, za kaŜdy rozpoczę- ty miesiąc niewykonania obowiązku, o którym mowa w art. 11 ustawy. Oznacza to, Ŝe choć stawki kary pienięŜnej przewidziane w tym przepisie mają charakter maksymalny, to o jej wysokości decyduje w tym konkretnym przypadku organ antymonopolowy kierując się zało- Ŝeniem, Ŝe sankcja ta musi spełniać zarówno funkcję represyjną, jak i prewencyjną (dyscypli- nującą), przy czym w zaleŜności od okoliczności sprawy pierwsza lub druga funkcja uznana jest za wiodącą. Aby sankcja finansowa w wymiarze kwotowym wywoływała oczekiwany skutek, powinna stać w odpowiedniej relacji do potencjału, przychodu i zysku ukaranego przedsiębiorcy. Z danych uzyskanych od GPEC Spółka z o.o. wynika, Ŝe przychód liczony na podstawie zasad określonych w art. 2 pkt. 10 ustawy antymonopolowej wyniósł ….. Biorąc pod uwagę, iŜ od momentu powstania obowiązku zgłoszenia dokonanej operacji do chwili wydania niniejszej decyzji minęło przeszło 13 miesięcy, wysokość kary w maksymalnym wymiarze, zgodnie z art. 15a ust. 1 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu […], po- winna wynieść: 1% OD …. X 13 M - CY = … ZŁ 5 Wobec niedopełnienia przez GPEC obowiązku zgłoszenia w terminie zamiar łą- czenia organ antymonopolowy nałoŜył karę w wysokości 25.000zł (słownie: dwadzieścia pięć tys. złotych), co stanowi mniej niŜ …% obliczonego wyŜej wymiaru kary. Organ antymonopolowy ustalając wysokość kary na poziomie znacznie niŜszym niŜ maksymalny uznał, iŜ winna ona mieć charakter nie represyjny, a prewencyjny, a tej ce- lem jest przede wszystkim przeciwdziałanie w przyszłości podobnemu naruszeniu prawa. Jest bezsporne, iŜ nakładanie kar w trybie przepisów art. 15 a ust. 1 pkt 1 odbywa się w trybie uznania administracyjnego. NaleŜy jednakŜe przy tym wskazać, iŜ nałoŜenie kary pienięŜnej przewidzianej w powołanym art. 15a ust. 1 ustawy antymonopolowej nie jest uza- leŜnione od oceny skutków wpływu łączenia przedsiębiorców na konkurencję. Przepis ten przewiduje wypadki niedopełnienia obowiązków wynikających z ustawy i sam fakt ich niedo- pełnienia stanowi przesłankę nałoŜenia kary pienięŜnej. Ewentualny brak negatywnych skut- ków łączenia moŜe mieć wpływ na wysokość kary pienięŜnej (por. wyrok Sądu Antymonopo- lowego z dnia 3 grudnia 1999r., sygn. akt XVII Ama 67/99). Merytoryczna ocena wpływu zamierzonego łączenia na stan konkurencji naleŜy do organu antymonopolowego i nakładając karę pienięŜną bierze on równieŜ pod uwagę od- działywanie tego łączenia na konkurencję rynkową w kontekście zgodności z aksjologią ustawy o przeciwdziałaniu […]. Skoro więc do momentu wydania niniejszej decyzji obowią- zek zgłoszenia nie został przez uczestników łączenia wypełniony, organ antymonopolowy nie mógł zająć stanowiska w przedmiocie oceny wykonanej operacji i jej ewentualnego wpływu na rynek. Z tych teŜ względów uznać naleŜy, Ŝe celem nałoŜenia kary pienięŜnej jest rów- nieŜ przymuszenie skarŜonej Spółki do poddania się, aczkolwiek po czasie, obowiązkowi notyfikacji łączenia, zgodnie z wymogami prawa, do przestrzegania którego zobowiązani są na równi wszyscy przedsiębiorcy podejmujący działania prowadzące do procesów koncentra- cji kapitałowej i spełniający ustawowo określone kryteria Mając na uwadze powyŜsze orzeczono jak w sentencji. 6 Karę naleŜy uiścić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP O/O Warszawa 10101010-7878-223-1, w terminie 7 dni od daty uprawomocnienia się decyzji. P OUCZENIE : Od decyzji niniejszej przysługuje stronie prawo odwołania do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego, za pośrednictwem Delegatury UOKiK w Gdańsku, w terminie 14 dni od daty doręczenia. Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury UOKiK w Gdańsku