RKT-7/2000

1 URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH 40-024 Katowice, ul. Powstańców 41a Tel./Fax (0-32) 256-46-96, Tel/Fax (0-32) 255-26-47, Tel. /Fax (0-32) 255-44-04 E-mail: katowice@uokik.gov.pl Katowice, dn.03.03.2000r. RKT-411/46/99/K/MK DECYZJA nr RKT- 07/2000 Na podstawie art. 104 k.p.a. i art. 15a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999r. Nr 52 poz.547), po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu, nakłada się na „MIKAMA” S.A. w Sosnowcu z tytułu niewykonania w terminie, obowiązku wynikającego z art.11 ust.1 w związku z art.11 ust.2 pkt 3 ustawy, polegającego na nabyciu akcji „PREFBET” S.A. w Katowicach powodujących przekroczenie 50% głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy, karę pienięŜną w wysokości 8.700 PLN (słownie: osiem tysięcy siedemset złotych) płatną do budŜetu państwa. Uzasadnienie Do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach (zwany dalej Urzędem), w dniu 29.07.1999r. wpłynął wraz ze wszelkimi informacjami i dokumentami wymaganymi zgodnie z zał. nr 1 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 lipca 1995r. w sprawie określenia szczegółowych warunków jakim powinno odpowiadać zgłoszenie zamiaru łączenia i przekształcenia podmiotów gospodarczych oraz określenia podmiotów zobowiązanych do dokonania tego zgłoszenia (Dz.U. Nr 87 poz.438), wydanego na podstawie art.11e ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (t.j. Dz.U. z 1999r. Nr 52 poz.547), wniosek „MIKAMA” S.A. w Sosnowcu dotyczący zgłoszenia zamiaru nabycia przez tego przedsiębiorcę akcji spółki „PREFBET” S.A. w Katowicach. 2 Z informacji zamieszczonych w zgłoszeniu „PREFBET” S.A. wynikało, iŜ „MIKAMA” S.A. ma zamiar nabyć nie mniej niŜ 60% akcji w „PREFBET”S.A. Natomiast wartość sprzedaŜy towarów uczestników łączenia w roku poprzedzającym rok dokonania zgłoszenia wynosiła 47 mln. EURO wobec czego zgodnie z przepisami art.11 ust.2 pkt 3 ustawy antymonopolowej powyŜszy zamiar łączenia podlegał obowiązkowi zgłoszenia do Urzędu. Jako dokument obrazujący zamiar połączenia „MIKAMA” S.A. dołączyła do wniosku kopię listu intencyjnego z dnia 07.06.1999r. dotyczącego zamiaru nabycia przez „MIKAMA” S.A. od NFI „PROGRESS” S.A., 33% akcji „PREFBET” S.A. PowyŜszy list intencyjny został podpisany przez przedstawicieli obu stron umowy. Zgodnie z terminem określonym w art.11 ust.1 ustawy antymonopolowej zgłoszenia zamiaru nabycia 33% akcji powinno być dokonane w terminie 14 dni od daty podpisania tego listu czyli do dnia 21.06.1999r. czego jednakŜe nie dokonano. Zgłoszenie dokonane w dniu 29.07.1999r. wpłynęło do Urzędu z ponad miesięcznym opóźnieniem. Z treści w/w listu intencyjnego wynikało, iŜ „MIKAMA” S.A. ma zamiar nabyć równieŜ pozostałe akcje „PREFBET” S.A. będące własnością pozostałych Narodowych Funduszy Inwestycyjnych i Skarbu Państwa. Wobec czego tutejsza Delegatura w dniu 18.08.1999r. przesłała do „MIKAMA” S.A. w Sosnowcu pismo informujące, iŜ z treści wspomnianego listu intencyjnego nie wynika zamiar sprzedaŜy przez pozostałe fundusze oraz Skarb Państwa posiadanych przez siebie akcji a takŜe posiadanej ilości akcji „PREFBET” S.A. Wobec czego Urząd stanął na stanowisku, iŜ na tym etapie postępowania jako udokumentowany moŜna przyjąć tylko zamiar nabycia przez „MIKAMA” S.A. w Sosnowcu 33% akcji „PREFBET” S.A. O czym to Urząd poinformował w piśmie z dnia 18.08.1999r. Ponadto w w/w piśmie Urząd informował, iŜ na tym etapie postępowania uwaŜa za udokumentowany zamiar nabycia przez „MIKAMA” S.A. 33% akcji „PREFBET” S.A. Natomiast w przypadku udokumentowania zamiaru zbycia przez pozostałe NFI oraz Skarb Państwa akcji „PREFBET” S.A. , jeśli będzie się to wiązało z przekroczeniem kolejnych progów określonych w art.11 ust.2 pkt 3 ustawy antymonopolowej Urząd moŜe zgodnie z pkt.5 objaśnień do zał nr 1 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 lipca 1995r. w sprawie określenia szczegółowych warunków jakim powinno odpowiadać zgłoszenie zamiaru łączenia oraz przekształcenia podmiotów gospodarczych oraz określenia organów podmiotów zobowiązanych do dokonania tego zgłoszenia (Dz.U. z 1995r. Nr 87 poz.438), prowadzić ponownie postępowanie w sprawie nabycia akcji tej spółki. Dlatego teŜ w dniu 30.08.1999r. tutejsza Delegatura Urzędu na podstawie art.11a ust.3 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów wydala zawiadomienie iŜ nie zgłasza zastrzeŜeń do zamiaru nabycia przez „MIKAMA” S.A. akcji „PREFBET” S.A. dających 33% głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tej spółki. W dniu 04.11.1999r. do tutejszej Delegatury wpłynęło zgłoszenie „MIKAMA” S.A. dotyczące zamiaru nabycia przez ten podmiot 27% akcji „PREFBET” S.A. powodujących przekroczenie 50% głosów w organach tej spółki. Jako dokument obrazujący zamiar połączenia „MIKAMA” S.A. dołączyła uchwałę zarządu tej spółki z dnia 29.07.1999r. nr 19.1/99 dotyczącą decyzji zarządu o zakupie 27% akcji „PREFBET” S.A. od NFI i Skarbu Państwa. Tak wiec zamiar nabycia pozostałych 3 27% akcji powstał w dniu 29.07.199r. tj. w dniu podjęcia przez zarząd spółki decyzji o nabyciu kolejnych akcji oraz w dniu dokonania pierwszego zgłoszenia do Urzędu. Wobec czego „MIKAMA” S.A. powinna w terminie wynikającym z art.11 ust.1 ustawy antymonopolowej tj. w okresie 14 dni od dnia podjęcia tej uchwały dokonać kolejnego zgłoszenia do Urzędu, czego jednakŜe w ustawowym terminie nie dokonała. Zgłoszenie z dnia 04.11.1999r. zostało dokonane z naruszeniem 14 dniowego terminu i z ponad dwumiesięcznym opóźnieniem. Wobec ustalenia przez Urząd naruszenia przez „MIKAMA” S.A. przepisów art.11 ust.1 ustawy, Urząd w dniu 15.12.1999r. wszczął przeciwko temu przedsiębiorcy z urzędu postępowanie administracyjne dotyczące nałoŜenia kary pienięŜnej w sprawie niezgłoszenia w terminie o jakim mowa w art.11 ust.1 w/w ustawy, zamiaru łączenia polegającego na nabyciu 27% akcji „PREFBET” S.A. Natomiast w dniu 10.01.2000r. tutejsza Delegatura Urzędu do obu uczestników łączenia przesłała zawiadomienie o niezgłaszaniu zastrzeŜeń co do zamiaru nabycia przez „MIKAMA” S.A. akcji „PREFBET” S.A. dających ponad 50% głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tej spółki. W odpowiedzi na wszczęcie postępowania „MIKAMA” S.A. w piśmie z dnia 22.12.1999r. wskazała, iŜ nie uchybiła terminowi określonemu w art.11 ust.1 ustawy antymonopolowej, a nawet nie mając pewności co do dojścia do skutku umowy nabycia akcji, wystąpiła w dniu 02.11.1999r. ze zgłoszeniem zamiaru łączenia spółek. W szczególności „MIKAMA” S.A. podnosi w tym piśmie, iŜ w dniu 29.07.1999r. dokonała zgłoszenia zamiaru 60% akcji „PREFBET” S.A. Ostatecznie w dniu 27.07.1999r. doszło do zawarcia umowy nabycia przez „MIKAMA” S.A. 33% akcji „PREFBET” S.A. W umowie tej „MIKAMA” S.A. zobowiązała się do złoŜenia oferty pozostałym NFI oraz Skarbowi Państwa oferty zakupu akcji „PREFBET” S.A. Po otrzymaniu przez „MIKAMA” S.A. zawiadomienia Urzędu o braku zastrzeŜeń co do zamiaru nabycia 33% akcji w „PREFBET” S.A. toczyły się dalsze negocjacje w sprawie zakupu 27% akcji tej spółki zakończone ostatecznie podpisaniem umowy w dniu 07.12.1999r. Jednocześnie zgodnie z sugestiami Urzędu zawartymi w piśmie z dnia 18.08.1999r. „MIKAMA” S.A. dokonała zgłoszenia nabycia kolejnych 27% akcji „PREFBET” S.A. W piśmie będącym ustosunkowaniem się do wszczęcia postępowania „MIKAMA” S.A. uwaŜa iŜ nie posiadała na tym etapie łączenia Ŝadnych innych dokumentów na okoliczność faktycznego dokonania czynności związanych z nabyciem kolejnych 27% akcji „PREFBETU” S.A. Faktyczne dokonanie czynności nastąpiło dopiero w dniu 07.12.1999r. tj. w dniu podpisania umowy nabycia akcji. Z treści tej umowy wynika jednoznacznie obowiązek „MIKAMY” S.A. przedstawienia w terminie do dnia 15.01.2000r. zawiadomienia Urzędu o braku zastrzeŜeń co do zamiaru łączenia. Otrzymanie takiego zawiadomienia spowoduje dopiero faktyczne wydanie akcji. Organ antymonopolowy zwaŜył, co następuje: Wprowadzona dnia 03.02.1995r. nowelizacja ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i obowiązująca od dnia 19.05.1995r. (Dz.U. z dnia 18.04.1995r. nr 41 poz.208), a w szczególności przepisy art.11 tej ustawy, zobowiązują podmioty gospodarcze do dokonania zgłoszenia zamiaru łączenia 4 przedsiębiorców w terminie 14 dni od dokonania czynności, z którą ustawa wiąŜe ten obowiązek. Uregulowania takie zawiera równieŜ i ustawa antymonopolowa obowiązująca w aktualnym kształcie od dnia 02.01.1999r. PowyŜsze oznacza, Ŝe zgłoszenie zamiaru łączenia podmiotu powinno być dokonane ex ante , czyli przed faktycznym dokonaniem danej operacji kapitałowej i tym samym urzeczywistnieniem zamiaru łączenia. Notyfikacji podlega kaŜdy przypadek objęcia lub nabycia udziałów (akcji), jeśli wiąŜe się to z przekroczeniem kolejnych progów ilościowych i wartościowych określonych w ustawie. Zgodnie z wydanym na podstawie art.11e w/w ustawy rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 lipca 1995r, w sprawie określenia szczegółowych warunków jakim powinno odpowiadać zgłoszenie zamiaru łączenia i przekształcenia podmiotów gospodarczych oraz określenia organów podmiotów zobowiązanych do dokonania tego zgłoszenia (Dz.U. z dnia 28.07.1995r. Nr 87 poz. 438), obowiązującym do dnia 28.12.1999r., a w szczególności zgodnie z § 1.1 tego rozporządzenia, obowiązek zgłoszenia zamiaru łączenia podmiotów gospodarczych spoczywał na organie zarządzającym kaŜdego z podmiotów uczestniczących w łączeniu. Czyli zarówno na organie zarządzającym podmiotu nabywającego akcje lub udziały jak i organie zarządzającym spółki, której akcje są nabywane. W przypadku gdy podmioty te miały dominantów w rozumieniu § 1 ust. 3 w/w rozporządzenia, obowiązek ten ciąŜył na organie zarządzającym podmiotów dominujących w stosunku do bezpośrednich uczestników łączenia. Artykuł 11 ust.1 wspomnianej ustawy, określa iŜ zgłoszenie zamiaru łączenia podmiotów, w przypadku spełnienia przez łączące się podmioty kryteriów ilościowych i wartościowych określonych w ustawie podlega zgłoszeniu do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od dokonania czynności, z którą ustawa wiąŜe ten obowiązek. Zakreślenie przez ustawodawcę terminu 14 dniowego na dokonanie łączenia zostało dokonane z myślą o wynikających z tego korzyściach dla przedsiębiorców. Sztywne ograniczenie terminu zgłoszenia do 14 dni ma umoŜliwić Urzędowi obiektywne i szczegółowe rozpatrzenie sprawy a takŜe pozwolić w przypadku występowania ewentualnego podejrzenia o umocnienie w wyniku łączenia pozycji przedsiębiorców na rynku, do wydania warunków na jakich to łączenie moŜe nastąpić i ich zaakceptowanie lub odrzucenie przez przedsiębiorców. Ustosunkowanie się do takich warunków przedstawionych przez Urząd wymaga dłuŜszego okresu czasu i wielokrotnie zmiany podejmowanych uchwał, projektów umów lub teŜ zmiany umów którymi przedsiębiorca jest juŜ związany. Określenie takiego terminu jest równieŜ korzystne dla przedsiębiorców gdyŜ do czasu otrzymania zgody Urzędu przedsiębiorca moŜe uniknąć zarówno pracy organizacyjnej jak i środków finansowych, które mogą być zmarnowane w przypadku wydania przez Urząd zakazu łączenia. Dlatego teŜ ustawa wymaga aby zgłaszany zamiar był skonkretyzowany i udokumentowany, nie zaawansowany na tyle aby nie naraŜać strony na niepotrzebne koszty, a takŜe ma umoŜliwić Urzędowi wnikliwe rozpatrzenie sprawy. Tak więc określenie przez ustawodawcę sztywnego i nieprzekraczalnego terminu jest w pełni uzasadnione i musi być przez przedsiębiorców przestrzegane. Przepisy art.11 ustawy wskazują, iŜ zgłoszeniu do Urzędu podlega zamiar łączenia przedsiębiorców, co oznacza jak wskazano to powyŜej, iŜ zgłoszenie powinno być wykonane przed dokonaniem danej operacji kapitałowej. Czyli w przypadku 5 nabycia akcji zgłoszenie powinno nastąpić przed wręczeniem akcji imiennych lub wydaniem akcji na okaziciela. Zgłoszenie zamiaru nabycia akcji dokonane chociaŜby bezpośrednio po ich nabyciu nie moŜe być uznane za wywiązanie się w terminie z ustawowego obowiązku zgłoszenia. Zgłoszenie łączenia nie moŜe być nie tylko dokonane po nabyciu akcji ale równieŜ musi być dokonane w terminie wynikającym z art.11 ust.1 ustawy. Aby ustalić datę podjęcia zamiaru naleŜy najpierw ustalić jakie organy przedsiębiorcy zobowiązane są do podejmowania wiąŜących decyzji w tym podmiocie tzn. jaki organ jest uprawniony do podjęcia decyzji o nabyciu akcji. Ze względu na określony przez ustawodawcę szeroki katalog rodzajów łączeń kapitałowych nie moŜliwe było określenie w ustawie dokładnego momentu kiedy powstaje zamiar łączenia. Jest to równieŜ i umotywowane róŜnymi kompetencjami władz spółek do podejmowania decyzji co do zamiaru łączenia. Tak więc aby ustalić dokładny termin powstania obowiązku naleŜy w kaŜdym przypadku sprawdzić kompetencje poszczególnych organów spółki do podejmowania decyzji w takich sprawach oraz daty podjęcia stosownych aktów przez te organy, dokumentujących powstanie zamiaru łączenia. Podjęcie stosowanej uchwały przez upowaŜniony do tego organ jest przyjmowane jako powstanie zamiaru łączenia i od dnia podjęcia takiej uchwały w terminie wynikającym z art.11 ust.1 przedsiębiorca taki jest zobowiązany do dokonania zgłoszenia łączenia. W rozwaŜanej sprawie do wniosku „MIKAMA” S.A. z dnia 02.11.1999r. została dołączona uchwała zarządu tej spółki z dnia 29.07.1999r. nr 19.1/99 w sprawie podjęcia decyzji o zakupie 27% akcji przedsiębiorstwa „PREFBET” S.A. od NFI i Skarbu Państwa. W uchwale tej zarząd spółki wyraził zamiar nabycia przez „MIKAMA” S.A. akcji spółki „PREFBET” powodujących przekroczenie 50% głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tej spółki. Wobec czego w terminie 14 dni od dnia podjęcia tej uchwały zarząd „MIKAMA” S.A. miał obowiązek dokonania zgłoszenia do Urzędu czego w rzeczywistości w tym terminie nie dokonał. W ustosunkowaniu się do wszczęcia zarząd spółki wskazuje iŜ zgłoszenia dokonano przez nabyciem akcji, gdyŜ zgłoszenie nabycia 27% akcji „PREFBET” S.A. dokonano przed 07.12.1999r. tj. przed podpisaniem umowy spółki. Stanowisko takie jest w części słuszne, gdyŜ rzeczywiście zgłoszenie wpłynęło przed podpisaniem w dn.07.12.1999r. umowy nabycia akcji, jednakŜe zgłoszenie nastąpiło z przekroczeniem ustawowego terminu wynikającego z art.11 ust.1 ustawy antymonopolowej. Wobec czego zgłoszenie, które wpłynęło do Urzędu w dniu 04.11.1999r. zostało dokonane z przekroczeniem ustawowego terminu. Urząd pragnie równieŜ wskazać, iŜ w piśmie z dnia 18.08.1999r. poinformował „MIKAMA” S.A. iŜ postępowanie dotyczące zamiaru nabycia kolejnej ilości akcji „PREFBET” S.A. moŜe być prowadzone przez Urząd w przypadku udokumentowania zamiaru nabycia przez tę spółkę akcji „PREFBET” S.A. od pozostałych NFI oraz Skarbu Państwa. Dokumenty, które mogą być dołączone do wniosku były wymienione w rozporządzeniu wykonawczym. W dniu 29.07.1999r. czyli w dniu dokonania pierwszego zgłoszenia „MIKAMA” S.A. była w posiadaniu uchwały zarządu z dnia 29.07.1999r. nr 19.1/99, w której wyraził on zamiar nabycia kolejnych akcji „PREFBET” S.A. Wobec czego będąc w posiadaniu takiego dokumentu, bezpośrednio po otrzymaniu pisma Urzędu z dnia 18.08.1999r. „MIKAMA” S.A. mogła dokonać zgłoszenia nabycia ponad 50% akcji „PREFBET” S.A. czego jednakŜe wtedy nie 6 dokonała. Wpłynięcie zgłoszenia w terminie wcześniejszym miałoby z pewnością wpływ na wymiar nałoŜonej niniejszą decyzją kary lub na odstąpienie przez Urząd od jej nałoŜenia. Przepis art.15a ust.1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, przewiduje moŜliwość nałoŜenia na podmiot gospodarczy kary pienięŜnej w wysokości do 1% przychodu za kaŜdy rozpoczęty miesiąc niewykonania obowiązku, o którym mowa w art.11 w/w ustawy. Określone w tym przepisie stawki mają charakter maksymalny, w rzeczywistości o wysokości kary decyduje organ antymonopolowy, który ustalając faktyczną jej wysokość powinien przy jej ustaleniu kierować się jej funkcją represyjną i prewencyjną (dyscyplinującą). Przy czym w zaleŜności od okoliczności sprawy jedna lub druga funkcja moŜe być uznana za wiodącą. Natomiast aby kara odniosła zamierzony skutek powinna być określona w odpowiedni sposób do potencjału, przychodu i zysku ukaranego podmiotu gospodarczego. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu NajwyŜszego z dnia 7 lipca 1999r. (sygn. akt I CKN 184/99), nałoŜenie kary pienięŜnej nie jest uzaleŜnione od oceny skutków wpływu łączenia przedsiębiorców na konkurencję. W rozpatrywanej sprawie zgłoszenie przez „MIKAMA” S.A. zamiaru łączenia powinno wpłynąć do Urzędu w terminie 14 dni od dnia podjęcia przez „MIKAMA” S.A. uchwały o nabyciu akcji czyli do 12.08.1999r. Tymczasem zgłoszenie „MIKAMA” S.A. do Urzędu wpłynęło w dniu 04.11.1999r. czyli z ponad dwu miesięcznym opóźnieniem. Jak wynika z danych uzyskanych od Spółki, przychód liczony na podstawie zasad określonych w art.2 pkt.10 ustawy antymonopolowej wyniósł dla „MIKAMA” S.A. za 1999r. – (…) PLN. Maksymalna wysokość kary, o której mowa w art.15a ust.1 pkt 1 ustawy, wynosi 1% przychodu, tj. (…) PLN za kaŜdy rozpoczęty miesiąc niewykonania obowiązku zgłoszenia, o którym mowa w art.11 ustawy antymonopolowej. Biorąc pod uwagę ponad 2-miesięczne opóźnienie w zgłoszeniu do Urzędu zamiaru nabycia akcji „PREFBET” S.A. , maksymalny wymiar kary w tym przypadku mógł wynosić (…) PLN. Natomiast organ antymonopolowy nałoŜył karę w wysokości 8.700 PLN tj. w wysokości (…)% kary maksymalnej. Określając karę w takiej wysokości Urząd kierował się następującymi przesłankami: - „MIKAMA” S.A. dokonała zgłoszenia zamiaru łączenia samodzielnie, aczkolwiek z przekroczeniem terminu o jakim mowa w art.11 ust.1 ustawy, - niezgłoszenie w terminie zamiaru łączenia zostało przez „MIKAMA” S.A. dokonane po raz drugi, gdyŜ zgłoszenie nabycia 33% akcji w „PREFBET” dokonane w dniu 29.07.1999r. zostało dokonane z ponad miesięcznym opóźnieniem, - dokonanie zamierzonego łączenia nie spowodowało uzyskania ani umocnienia pozycji dominującej na rynku, - nie wpłynęło równieŜ negatywnie na poziom konkurencji na rynku działalności obu firm. 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów korzystając z prawa nałoŜenia kary uznał, Ŝe kara powinna mieć przede wszystkim charakter prewencyjny nie zatracając przy tym celu represyjnego kary, z uwagi na dokonanie po raz drugi zgłoszenia zamiaru łączenia z naruszeniem ustawowego terminu. Dlatego teŜ biorąc pod uwagę powyŜsze przesłanki, kwota kary została ustalona w wyŜej określonej wysokości znacznie, poniŜej maksymalnego wymiaru kary. Stąd orzeka się jak w sentencji. Od niniejszej decyzji słuŜy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. Karę naleŜy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa 1010 1010-7878-223-1. WICEDYREKTOR DELEGATURY Janina Nabiałek