RGD-19/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W G DA Ń SKU 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL /F AX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.421-2/04/MLM Gda ń sk, 7 pa ź dziernika 2004r. DECYZJA NR RGD.19/2004 Na postawie art. 17 w zwi ą zku z art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003 Nr 86, poz. 804 ze zmianami) oraz sto- sownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 poz. 172 ze zmianami), po przeprowa- dzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Spó ł ki E.D.F Internatio- nal w P - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - wyra ż a si ę zgo- d ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez wnioskodawc ę kontroli nad Spó ł k ą Elektrociep ł ownia WYBRZE Ż E S.A. w G, poprzez nabycie przez wnioskodawc ę akcji Spó ł ki nabywanej, w ilo ś ci skutkuj ą cej uzyskaniem przez E.D.F Interntional ponad ….% g ł osów, w organach Spó ł ki Elektrociep ł ownia Wybrze ż e S.A. UZASADNIENIE W dniu 21 lipca 2004r., do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ęł o zg ł oszenie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Spó ł k ę E.D.F Interntional w P (zwan ą dalej EDFI), w trybie art. 12 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003 Nr 86, poz. 804 ze zmianami), kontroli nad Spó ł k ą Elektrociep ł ownia Wybrze ż e S.A. w G (zwan ą dalej ECW). Post ę powanie w sprawie wszcz ę to z dat ą wp ł ywu wniosku, po ustaleniu, ż e - w przypadku zg ł oszonej koncentracji - spe ł nione zosta ł y kryteria obowi ą zku jej notyfikacji, bowiem: • łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, w roku obro- towym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia, przekracza równowarto ść 50 000 000 euro, • obrót przedsi ę biorcy nabywanego, w dwóch ostatnich latach, poprzedzaj ą - cych zg ł oszenie, przekroczy ł warto ść progow ą okre ś lon ą w art. 13 ust. 1 ustawy o ochronie[...], Przedmiotem zg ł oszonej koncentracji jest przej ę cie kontroli nad Spó ł k ą Elektro- ciep ł ownia Wybrze ż e poprzez nabycie przez EDFI akcji tej Spó ł ki, w ilo ś ci zapewniaj ą cej nabywcy wi ę kszo ść ( łą cznie ….. %) g ł osów w organach przedsi ę biorcy nabywanego. Celem koncentracji wskazanym we wniosku jest „…..”. Przedmiotowa koncentracja jest wynikiem realizacji opcji sprzeda ż y akcji ECW (…), ustalonej w Umowie Sprzeda ż y Akcji z dnia …. 2000r., zawartej pomi ę dzy Skar- bem Pa ń stwa a EDFI oraz GDFI, na mocy której przedsi ę biorca EDFI naby ł , w 2000r., po- nad ….% akcji ECW (operacja ta by ł a notyfikowana i zosta ł a pozytywnie zaopiniowania przez Prezesa UOKiK). Dodatkowo umowa prywatyzacyjna zawiera ł a równie ż z ł o ż on ą przez EDFI ofert ę nabycia od Skarbu Pa ń stwa pozosta ł ych akcji ECW, która ostatecznie zosta ł a przyj ę ta w dniu 27 kwietnia 2004r. W dniu … 2004r. strony umowy ustali ł y ostateczn ą wysoko ść ceny za akcje obj ę te Opcj ą Put oraz uzgodni ł y terminy: zap ł aty ceny - na dzie ń …. 2004r., natomiast wydania akcji - na dzie ń … 2004r. W dniu … 2004r. Spó ł ka EDFI odebra ł a przedmiotowe akcje sk ł adaj ą c je nast ę pnie na rachunku powierniczym w S S.A. – Oddzia ł w Polsce, zo- bowi ą zuj ą c si ę jednocze ś nie do niewykonywania, do czasu uzyskania zgody Prezes Urz ę - du, praw z akcji obj ę tych Opcj ą Put. I. Rynek w ł a ś ciwy EDF i EDFI. Spó ł ka EDFI jest spó ł k ą akcyjn ą dzia ł aj ą c ą zgodnie z prawem francuskim, w której …% udzia ł ów posiada (EDF), przedsi ę biorstwo publiczne w ca ł o ś ci b ę d ą ce w ł asno- ś ci ą pa ń stwa. Przedmiotem dzia ł ania EDFI jest: • pozyskiwanie - zagranic ą , z wy łą czeniem obszaru Francji - udzia ł ów w kapi- ta ł ach spó ł ek publicznych lub prywatnych, prowadz ą cych bezpo ś rednio lub po ś rednio dzia ł alno ść w sektorze produkcji, przesy ł u, dystrybucji energii, • tworzenie spó ł ek lub nabywanie udzia ł ów dla potrzeb strategii rozwoju i promocji energii elektrycznej poza granicami terytorium krajowego i zarz ą - dzanie tymi udzia ł ami, • przeprowadzanie operacji: przemys ł owych, handlowych, finansowych, zwi ą - zanych z obrotem ruchomo ś ciami i nieruchomo ś ciami, W sk ł ad grupy kapita ł owej EDF w Polsce wchodzi… Spó ł ek, przy czym cz ęść z nich tworzy w ł asne grupy kapita ł owe. W sumie w ca ł ej Polsce zlokalizowanych jest …przedsi ę biorców bezpo ś rednio lub po ś rednio kontrolowanych przez EDF lub skonsolido- wanych z grup ą EDF, z czego - wy łą czaj ą c ECW i jej spó ł k ę zale ż n ą Elektrociep ł owni ę T - …. innych przedsi ę biorców dzia ł a w sektorze energetycznym. S ą to:… Spó ł ka E dzia ł a na krajowym rynku handlu energi ą , natomiast Spó ł ki: Elektro- ciep ł ownia R S.A., K S.A W i EC Zoraz Elektrociep ł ownia K S.A. i jej spó ł ki zale ż ne: PEC T i ATEX, dzia ł aj ą na terytorialnie rozdzielnych, lokalnych rynkach energii cieplnej oraz na krajowym rynku produkcji energii elektrycznej. W zakresie produkcji ciep ł a w:….ka ż dy z tych przedsi ę biorców zajmuje, na obs ł ugiwanym przez siebie terytorium, kwalifikowan ą pozycj ę rynkow ą . Ze wzgl ę du na odmienno ść zarówno przedmiotów rynku, jak i roz łą czno ść tery- toriów, na których realizowana jest dzia ł alno ść gospodarcza, uzna ć wi ę c nale ż a ł o, ż e gru- pa EDF funkcjonuje na dwóch poziomach rynku, tj.: • na rynkach lokalnych, produktowo okre ś lonych przez energi ę ciepln ą (…..) • na rynku krajowym, produktowo wyznaczonym przez energi ę elektryczn ą (udzia ł EDF na krajowym rynku energii elektrycznej wynosi ok. …..%). 2 II. Rynek w ł a ś ciwy ECW. Przedmiotem dzia ł ania Spó ł ki ECW jest wytwarzanie i dystrybucja energii elek- trycznej oraz produkcja ciep ł a (pary wodnej i gor ą cej wody). Do czerwca 2004r. …..% ak- cji tego przedsi ę biorcy nale ż a ł o do Spó ł ki EDFI. W wyniku koncentracji, poprzez zakup dodatkowych akcji w ilo ś ci zapewniaj ą ce uzyskanie kumulatywnie ponad …..% g ł osów na WZA, Spó ł ka ta przej ęł a kontrol ę nad ECW. Spó ł ki kontrolowane lub konsolidowane w sprawozdaniach ECW to:…. W zakresie produkcji ciep ł a ECW i ECT dzia ł aj ą na rynkach lokalnych G, G oraz T, na których przedsi ę biorcy ci posiadaj ą kwalifikowane pozycje rynkowe, zaspakajaj ą c ponad ….% lokalnych potrzeb (odpowiednio: ….) W odniesieniu do krajowego rynku energii elektrycznej udzia ł ECW wraz z ECT wynosi ok. …..%. III. Ocena koncentracji. W ocenie organu antymonopolowego zg ł oszona operacja koncentracji nie wp ł ynie na zmian ę stanu konkurencji i struktur ę podmiotow ą ż adnego z wymienionych rynków w ł a ś ciwych, jakimi – w przedmiotowej sprawie - s ą lokalne rynki produkcji energii cieplnej oraz krajowy rynek energii elektrycznej. Pomimo, i ż uczestnicy koncentracji dzia ł aj ą w Polsce (Spó ł ka EDF poprzez swoje podmioty zale ż ne), na tych samych rynkach produktowych (tu: produkcja energii cieplnej i elektrycznej) to jednak, w zakresie produkcji ciep ł a, z uwagi na przestrzenne rozlokowanie i roz łą czno ść lokalnych systemów energetycznych, brak mo ż liwo ś ci technicz- nej ich integracji, b ą d ź te ż alokacji sk ł adników maj ą tku trwa ł ego, uzna ć nale ż a ł o, ż e – po uwzgl ę dnieniu aspektu geograficznego przy delimitacji rynku relewantnego – przedsi ę bior- cy: ECW i EDFI dzia ł aj ą na odr ę bnych rynkach w ł a ś ciwych, które pozostan ą terytorialnie roz łą cznymi rynkami lokalnymi, tak ż e po przej ę ciu kontroli nad ECW przez inwestora stra- tegicznego. Specyfik ą bran ż y ciep ł owniczej jest bowiem ograniczona mo ż liwo ść prowa- dzenia przez przedsi ę biorstwa energetyczne dzia ł alno ś ci gospodarczej, która zaw ęż ona jest do u ż ytkowanych, przestrzennie rozdzielnych sieci. Maj ą c na uwadze te okoliczno ś ci uzna ć nale ż a ł o, ż e brak jest podstaw do twierdzenia, aby realizacja przedmiotowej koncentracji wywar ł a negatywny, z punktu wi- dzenia celów chronionych ustaw ą antymonopolow ą , wp ł yw na poszczególne rynki regio- nalne, na których dzia ł aj ą wszyscy uczestnicz ą cy w koncentracji przedsi ę biorcy. Nie znaj- duje tak ż e uzasadnienia pogl ą d, ż e w wyniku przej ę cia kontroli nad ECW konkurencja na rynkach G, G i T zostanie istotnie ograniczona, w porównaniu do stanu przed realizacj ą tej operacji. W rzeczywisto ś ci przedmiotowa inwestycja kapita ł owa spowoduje jedynie zmian ę w proporcji w ł asno ś ci przedsi ę biorstwa energetycznego, co powinno pozosta ć bez wp ł ywu na struktur ę podmiotow ą rynku, kszta ł towanie si ę wysoko ś ci udzia ł ów w nim poszczegól- nych uczestników, a co za tym idzie i na stan relacji konkurencyjnych panuj ą cych na ryn- ku. Jednocze ś nie obowi ą zuj ą cy w Polsce system regulacji sektora energetycznego, poprzez decyzje Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki, powinien skutecznie przeciwdzia ł a ć próbom nadu ż ycia przez lokalnego dominanta posiadanej w ł adzy i si ł y rynkowej, niezale ż nie od tego kto sprawuje nad nim kontrol ę kapita ł ow ą . 3 W odniesieniu natomiast do produkcji energii elektrycznej, to w wyniku reali- zacji przedsi ę wzi ę cia nast ą pi ć mo ż e nieznaczny wzrost udzia ł u Spó ł ki EDF, na krajowym rynku energii elektrycznej, z ok. ….% do ok……%. Zgodnie z brzmieniem art. 17 ustawy o ochronie konkurencji […], Prezes Urz ę du wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególno ś ci poprzez powstanie lub umocnienie po- zycji dominuj ą cej na rynku. W odniesieniu do krajowego rynku energii elektrycznej udzia ł EDF nie osi ą gnie warto ś ci 40%, natomiast w przypadku energii cieplnej, brak jest podstaw do twierdzenia, i ż w wyniku koncentracji zajd ą jakikolwiek zmiany w strukturze podmioto- wej lub maj ą ce wp ł yw na stan konkurencji na rynkach lokalnych. Z tych m.in. powodów, uzna ć nale ż y, i ż w okoliczno ś ciach faktycznych spra- wy przes ł anki uzasadniaj ą ce wydanie decyzji, o której mowa w art. 17 ustawy antymono- polowej nie zachodz ą , a przedmiotowa koncentracja nie stoi w sprzeczno ś ci z celami usta- wy o ochronie konkurencji i konsumentów. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie orzeczono jak w sentencji. Poniewa ż notyfikacja przedmiotowej koncentracji zosta ł a dokonana ju ż po reali- zacji przedsi ę wzi ę cia, czyli po nabyciu przez Spó ł k ę EDFI akcji Spó ł ki ECW, organ antymo- nopolowy rozwa ż y mo ż liwo ść na ł o ż enia kary pieni ęż nej, w trybie art. 101 ustawy o ochro- nie konkurencji […]. Decyzja o ewentualnym wszcz ę ciu post ę powania w tym przedmiocie podj ę ta zostanie po uprzednim dokonaniu analizy wszystkich okoliczno ś ci sprawy i uwzgl ę dnieniu zarówno wskazanych przez wnioskodawc ę przyczyn opó ź nienia zg ł oszenia, jak i podj ę tych dzia ł a ń (zabezpieczenia) zmierzaj ą cych do powstrzymania si ę od wykony- wania praw z akcji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zmianami) w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę - czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gda ń sku. z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Roman Jarz ą bek Dyrektor Delegatury w Gda ń sku 4