RBG-16/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Jagiello ń ska 34, 85-097 Bydgoszcz tel. (052) 345-56-44, Fax (052) 345-56-17, E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 07 czerwca 2004r. znak: RBG-430-06/04/DK Decyzja nr RBG-16/2004 Na podstawie art. 105§1 k.p.a. w zwi ą zku z art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zm.: Dz. U. z 2004r. Nr 93, poz. 891, Dz. U. z 2004r. Nr 96,poz.959) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.) - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - umarza si ę post ę powanie administracyjne wszcz ę te z urz ę du w sprawie na ł o ż enia na Edytor Sp. z o.o. z siedzib ą w Olsztynie kary pieni ęż nej z powodu nie wykonania obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Edytor Sp. z o.o. z siedzib ą w Olsztynie bezpo ś redniej kontroli nad przedsi ę biorc ą pod firm ą Rozmaito ś ci E ł ckie Piotr Strykowski z siedzib ą w E ł ku poprzez nabycie maj ą tku tego przedsi ę biorcy na podstawie umowy z dnia 01 lutego 1999r. Uzasadnienie W dniu 23 lutego 2004 r., Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej: Prezesem UOKiK lub organem antymonopolowym ) - w imieniu którego dzia ł a dyrektor Delegatury w Bydgoszczy - wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w sprawie na ł o ż enia na Edytor Sp. z o.o. z siedzib ą w Olsztynie (zwanej dalej: spó ł k ą Edytor ) kary pieni ęż nej z powodu nie wykonania obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji okre ś lonej w art. 11 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 uprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 24 lutego 1990 o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznych i ochronie interesów konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 1999r., Nr 52, poz. 547 ze zm.), tj. obowi ą zku o którym mowa obecnie w art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na przej ę ciu przez spó ł k ę Edytor bezpo ś redniej kontroli nad przedsi ę biorc ą pod firm ą Rozmaito ś ci E ł ckie Piotr Strykowski z siedzib ą w E ł ku (zwanym dalej: Piotr Strykowski ) poprzez nabycie maj ą tku tego przedsi ę biorcy na podstawie umowy z dnia 01 lutego 1999r. W odpowiedzi na postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego pe ł nomocnik spó ł ki Edytor podniós ł , i ż przepis art. 11 ust. 2 pkt 6 wy ż ej cytowanej ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistyczny i ochronie interesów konsumentów nie zosta ł naruszony, albowiem: 1. nie zosta ł spe ł niony warunek okre ś lony przywo ł anym przepisem, tj. w roku 1998 łą czna warto ść sprzeda ż y Edytora i przedsi ę biorstwa zbywcy tytu ł u nie przekroczy ł a poziomu 25 milionów euro, 2. na skutek opisanej transakcji nie dosz ł o do przej ę cia kontroli nad przedsi ę biorstwem zbywcy. Pe ł nomocnik poinformowa ł organ antymonopolowy, i ż obrót spó ł ki Edytor w roku 1998 wyniós ł 13.755.868,08z ł . Powo ł uj ą c si ę na w ą tpliwo ś ci natury prawno – metodologicznej pe ł nomocnik nie wskaza ł warto ść rocznej sprzeda ż y towarów wy ż ej wymienionej spó ł ki w roku 1998 z uwzgl ę dnieniem zasady wyra ż onej w art. 11 ust.4 uprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznych i ochronie interesów konsumentów , tj. nie okre ś li ł warto ś ci rocznej sprzeda ż y z uwzgl ę dnieniem sprzeda ż y dokonywanej przez podmioty dominuj ą ce jak i zale ż ne. Ponadto pe ł nomocnik wyja ś ni ł , i ż zamiar nabycia tytu ł u prasowego Rozmaito ś ci E ł ckie powsta ł na prze ł omie wrze ś nia i pa ź dziernika 1998r., gdy spó ł ka Edytor powzi ęł a informacj ę , ż e w planowany od 1999r. podziale administracyjnym kraju, E ł k znajdzie si ę w obr ę bie województwa warmi ń sko – mazurskiego. W toku post ę powania antymonopolowego Prezes UOKiK ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: Dnia 1 lutego 1999r. Piotr Strykowski na podstawie umowy kupna- sprzeda ż y (K.9) zby ł na rzecz spó ł ki Edytor nast ę puj ą ce sk ł adniki swojego przedsi ę biorstwa: • Tytu ł prasowy Rozmaito ś ci E ł ckie , • Komputer Prestige M 98, • Monitor Goldstar, • Skaner Mustek 1200P, • Drukark ę Canon BJC 250, • Drukark ę laserow ą HP LJ 6L, • Telefax Panasonic KXF 130 B, • Program komputerowy Corelli 7,0 PL, • Program komputerowy PAGEMARKER 6,5 PL. Na podstawie faktury VAT nr 1/II/99 przed ł o ż onej przez Stron ę do akt spawy, Prezes UOKiK ustali ł , i ż cena nabycia wy ż ej wymienionych sk ł adników przedsi ę biorstwa wynios ł a 9.761,22 z ł . brutto, w tym cena nabycia tytu ł u prasowego 1,22 z ł . brutto (K. 11) Ponadto na podstawie informacji uzyskanych od Prezydenta Miasta E ł ku organ antymonopolowy ustali ł , i ż Piotr Strykowski jest zarejestrowany jako przedsi ę biorca w Urz ę dzie Miasta w E ł ku z przedmiotem dzia ł alno ś ci: us ł ugi w zakresie przygotowywania 2 i opracowania tekstów dziennikarskich, sk ł adu komputerowego i opracowa ń graficznych, folderów, ksi ąż ek, przepisywania tekstów, prac dyplomowych, magisterskich, pisania poda ń , korespondencji seryjnej, skanowania, obróbki dokumentów i fotografii, projektów etykiet, wywieszek, plakatów, zaprosze ń , wizytówek, ulotek, reklam. Dzia ł alno ść zosta ł a zarejestrowana w dniu 08 wrze ś nia 1998r. i jest nadal prowadzona. Na podstawie informacji uzyskanych od wy ż ej wspomnianego przedsi ę biorcy Prezes UOKiK ustali ł , i ż warto ść jego rocznej sprzeda ż y w roku 1998 wynios ł a 2.189,00z ł .(K.51). Maj ą c na uwadze ustalony stan faktyczny, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Na wst ę pie zwa ż y ć nale ż y, i ż w okresie, którego dotyczy rozpoznawany stan faktyczny obowi ą zywa ł y przepisy ustawy z dnia z dnia 24 lutego 1990 o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznych i ochronie interesów konsumentów (zwanej dalej ustaw ą : o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym ). Zgodnie z tre ś ci ą przepisu art. 11 ust. 1 i 2 pkt 6 tej ustawy zamiar koncentracji podlega ł notyfikacji w przypadku przej ę cia bezpo ś rednio lub po ś rednio kontroli nad innym przedsi ę biorc ą , je ż eli łą czna warto ść rocznej sprzeda ż y – w roku poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru – przekracza ł 25 milionów euro. Poprzednio obwi ą zuj ą ca ustawa antymonopolowa nie zawiera ł a jednoznacznych wskazówek interpretacyjnych zwi ą zanych z przej ę ciem kontroli, w zakresie, o którym mowa w wy ż ej cytowanym przepisie. W ś wietle przepisu art. 12 ust. 2 pkt 2 obecnie obowi ą zuj ą cej u stawy o ochronie konkurencji i konsumentów obowi ą zkowi zg ł oszenia podlega równie ż operacja, której skutkiem jest przej ę cie kontroli nad przedsi ę biorc ą , a ustawowa definicja przej ę cia kontroli zawarta zosta ł a w art. 4 pkt 13 cytowanej ustawy. Zgodnie z jej brzmieniem przez przej ę cie kontroli rozumie si ę wszelkie formy bezpo ś redniego lub po ś redniego uzyskania uprawnie ń , które osobno albo łą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych i faktycznych, umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców. Uprawnienia takie tworz ą w szczególno ś ci: a) prawo do ca ł ego albo do cz ęś ci mienia przedsi ę biorcy, b) prawa lub umowy przyznaj ą ce decyduj ą cy wp ł yw na sk ł ad, wynik g ł osowania lub decyzje organów przedsi ę biorcy. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e wy ż ej cytowana definicja nie zawiera zamkni ę tego katalogu form przej ę cia kontroli, a jedynie przytacza przyk ł ady takich dzia ł a ń . Do przej ę cia kontroli dochodzi zatem w ka ż dym przypadku, kiedy dany przedsi ę biorca mo ż e wywiera ć decyduj ą cy wp ł yw na innego przedsi ę biorc ę . Wp ł yw ten nale ż y rozumie ć szeroko: odnosi ć si ę on powinien do wszystkich istotnych aspektów funkcjonowania przedsi ę biorcy, zarówno wewn ę trznych, takich jak organizacja przedsi ę biorcy, jak i zewn ę trznych, tj. dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy na rynku, w tym podejmowanie decyzji operacyjnych i strategicznych. Uzyskanie takiego wp ł ywu winno wynika ć z uprawnie ń , których ź ród ł o mo ż e by ć dowolne: istotny jest tu bowiem rezultat w postaci wskazanego wp ł ywu. Uprawnienia te przedsi ę biorca przejmuj ą cy kontrol ę mo ż e uzyska ć zarówno w drodze czynno ś ci cywilnoprawnych lub faktycznych, które sam podejmuje, ale tak ż e w rezultacie dzia ł a ń osób trzecich. Przejecie kontroli przez jednego przedsi ę biorc ę nad innym prowadzi do uzyskania przez tego pierwszego statusu przedsi ę biorcy dominuj ą cego w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Poj ę cie przedsi ę biorcy dominuj ą cego ś ci ś le wi ąż e si ę zatem z poj ę ciem przej ę cia kontroli nad innym przedsi ę biorc ą , a ś ci ś lej jej posiadaniem. O ile przej ę cie kontroli jest procesem dynamicznym, prowadz ą cym w drodze czynno ś ci prawnych, dzia ł a ń faktycznych, a tak ż e zaniechania do powstania okre ś lonej relacji mi ę dzy funkcjonuj ą cymi dotychczas niezale ż nie na rynku przedsi ę biorcami, to sytuacja, gdy 3 przedsi ę biorca jest dominuj ą cym wobec innego przedsi ę biorcy, jest efektem tego procesu. Zasadnicza, oddaj ą ca istot ę rzeczy definicja przedsi ę biorcy dominuj ą cego zawarta jest w pkt 3 lit. e wy ż ej cytowanej ustawy: przedsi ę biorc ą dominuj ą cym jest taki przedsi ę biorca, który wywiera decyduj ą cy wp ł yw na dzia ł alno ść innego przedsi ę biorcy. Mo ż liwo ść wywierania decyduj ą cego wp ł ywu przez przedsi ę biorc ę na dzia ł alno ść innego przedsi ę biorcy uto ż samia ć nale ż y z posiadaniem kontroli nad nim. Przejawia ć si ę to mo ż e w wywieraniu wp ł ywu na decyzje strategiczne przedsi ę biorcy, za po ś rednictwem jego organów, jak równie ż operacyjne, dotycz ą ce bie żą cej dzia ł alno ś ci. Maj ą c na wzgl ę dzie wy ż ej poczynione uwagi, nale ż y doj ść do wniosku, i ż opisana operacja, polegaj ą ca na zbyciu prawa do tytu ł u prasowego oraz wskazanych wy ż ej sk ł adników przedsi ę biorstwa na podstawie umowy kupna - sprzeda ż y, mo ż e stanowi ć jedn ą z form przej ę cia kontroli nad przedsi ę biorc ą , a tym samym operacja taka wymaga ł aby poddania procedurze notyfikacyjnej, obecnie na podstawie art. 12 i 94 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a poprzednio na podstawie art. 11 ust 1 i 2 pkt 6 ustawy przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym , o ile przedsi ę biorca nabywaj ą cy cz ęść maj ą tku przedsi ę biorstwa mia ł by mo ż liwo ść wywierania decyduj ą cy wp ł yw na przedsi ę biorc ę zbywaj ą cego . Interpretacja taka jest zgodna z ratio legis przepisów ustawy antymonopolowej. Niemniej jednak – w ocenie organu antymonopolowego - w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy taka sytuacja nie mia ł a miejsca. Zdaniem Prezesa UOKiK nabycie przez spó ł k ę Edytor niektórych sk ł adników maj ą tkowych - w tym tytu ł u prasowego - od Piotra Strykowskiego - nie doprowadzi ł o do przej ę cia kontroli nad tym przedsi ę biorc ą , a co za tym idzie nie doprowadzi ł o do powstania stosunku dominacji, o którym obecnie mowa w przepisie art. 4 pkt 3e. W toku post ę powania ustalono bowiem, i ż pomi ę dzy spó ł k ą Edytor a Piotrem Strykowskim (prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą ) nie zachodz ą relacje, które umo ż liwia ł yby temu pierwszemu przedsi ę biorcy wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na drugiego z nich. Piotr Strykowski nie jest zatem przedsi ę biorc ą zale ż nym w rozumieniu wy ż ej cytowanego przepisu. Ponadto zwa ż y ć nale ż a ł o, i ż w obowi ą zuj ą cym stanie prawnym niewykonanie obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji jest przes ł ank ą ukarania jedynie wówczas, gdy nie s ą spe ł nione kryteria wy łą czenia spod tego obowi ą zku, wymienione w art. 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Poprzednio obowi ą zuj ą ca ustawa o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym nie zawiera ł a ż adnych wy łą cze ń spod obowi ą zku uzyskania zgody Prezesa UOKiK, a co za tym idzie przedsi ę biorcy spe ł niaj ą cy warunki w niej okre ś lone zobowi ą zani byli do zg ł aszania zamiaru niezale ż nie od wp ł ywu przeprowadzonej operacji na stan konkurencji. Skutkiem tego by ł o poddanie kontroli antymonopolowej równie ż transakcji, które nie mog ł y wywiera ć negatywnego skutku na stan konkurencji. Tymczasem ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadzi ł a mi ę dzy innymi wy łą czenia o charakterze ilo ś ciowym, które odwo ł uj ą si ę do warto ś ci obrotu realizowanego przez przedsi ę biorców. Zgodnie bowiem z tre ś ci ą przepisu art. 13 pkt 1a cytowanej ustawy nie podlega zg ł oszeniu zamiar koncentracji, je ż eli obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, nie przekroczy ł na terenie Rzeczpospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10 milionów euro. Transakcje te uznawane s ą za bagatelne ze wzgl ę du na skal ę dzia ł alno ś ci prowadzonej przez przedsi ę biorc ę . Wobec powy ż szego, w ś wietle obecnie obowi ą zuj ą cych przepisów, opisan ą koncentracj ę nale ż a ł oby uzna ć za nie podlegaj ą c ą obowi ą zkowi zg ł oszenia z uwagi na to, i ż obrót 4 przedsi ę biorcy - Piotra Strykowskiego nie przekroczy ł w dwóch kolejnych latach progu bagatelno ś ci 10 milionów euro. Dzia ł V ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów opisuj ą cy post ę powanie przed Prezesem UOKiK nie reguluje sytuacji, gdy post ę powanie w sprawie na ł o ż enia kary pieni ęż nej staje si ę bezprzedmiotowe. Niemniej jednak art. 80 wspomnianej ustawy, w sprawach nieuregulowanych ka ż e stosowa ć przepisy kodeksu post ę powania administracyjnego. Zastosowanie zatem znajdzie tutaj przepis art. 105§ 1 k.p.a., który stanowi, ż e gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego, o której stanowi powy ż szy przepis, oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego - w niniejszej sprawie jest to brak obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji - a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę poprzez jej rozstrzygniecie co do istoty. Przes ł anka umorzenia post ę powania istnia ł a przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego, co zosta ł o ujawnione dopiero w tocz ą cym si ę post ę powaniu. Reasumuj ą c, konsekwencj ą uznania przez organ antymonopolowy bezprzedmiotowo ś ci post ę powania jest jego umorzenie. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w sentencji. Od decyzji niniejszej przys ł uguje stronie – stosownie do tre ś ci art. 479 28 k.p.c. - odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Andrzej Chaj ę cki Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Otrzymuj ą : 1. Radca prawny Jerzy Buczkowski Edytor Sp. z o.o. ul. Tracka 5 10-364 Olsztyn 2. a/a 5