RBG-10/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz tel. (052) 345-56-44, Fax (052) 345-56-17, E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 26 sierpnia 2009 r. Znak: RBG 61-23/08/MB DECYZJA RBG-10/2009 I. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.: Dz.U. z 2007r. Nr 99, poz. 660, Dz.U. z 2007r. Nr 171, poz. 1206, Dz.U. z 2008. Nr 157, poz. 976, Dz.U. z 2008r. Nr 223, poz. 1458, Dz. U. z 2008r. Nr 227, poz. 1505, Dz. U. z 2009r. Nr 18, poz. 97) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939) - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę, stosowaną przez Małgorzatę Helenę Pokrzywnicką prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Turystycznych POK TOURIST w Olsztynie , polegającą na zamieszczeniu we wzorcu umownym Warunki uczestnictwa w imprezach organizowanych przez Biuro Usług Turystycznych „Pok – Tourist” postanowień umownych o następującej treści: 1. „Pok-Tourist potrąci zryczałtowaną stawkę równoważącą poniesione koszty i nakłady związane z przygotowaniem imprezy uwzględniając: poniesione wydatki dotyczące organizacji imprezy dla Klienta oraz koszty, których nie można pokryć mimo zawarcia umowy z innym Klientem. Zryczałtowana stawka nakładów poniesionych przez Pok- Tourist związanych z przygotowaniem wynosi” – przy imprezach z transportem organizowanym przez Pok-Tourist - 10% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie do 31 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, - 30% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie 30-21 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, -50% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie 20-8 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, -80% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie 7-2 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, -90% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w dniu rozpoczęcia imprezy”; 2. „Reklamacje z tytułu dostrzeżonych wad lub usterek w wykonaniu umowy Klient może złożyć na piśmie w terminie 7 dni od daty zakończenia imprezy w miejscu zawarcia umowy lub w siedzibie organizatora imprezy podanej na Umowie Zgłoszenia. Jeżeli reklamacja dotyczy wad lub usterek dostrzeżonych w trakcie trwania imprezy powinna posiadać informację o terminie, formie i sposobie zgłoszenia tych usterek w trakcie trwania imprezy”; 2 które są postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone (poz. 89, 1110), co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.: Dz.U. z 2007r. Nr 99, poz. 660, Dz.U. z 2007r. Nr 171, poz. 1206, Dz.U. z 2008. Nr 157, poz. 976, Dz.U. z 2008r. Nr 223, poz. 1458, Dz. U. z 2008r. Nr 227, poz. 1505, Dz. U. z 2009r. Nr 18, poz. 97) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939) w związku ze stwierdzeniem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, określonych w pkt I niniejszej decyzji - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się Małgorzatę Helenę Pokrzywnicką prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Turystycznych POK TOURIST w Olsztynie , karę pieniężną w wysokości 7 154 zł (słownie: siedem tysięcy sto pięćdziesiąt cztery złote), płatną do budżetu państwa. UZASADNIENIE W związku z działaniami Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urzędu lub organ antymonopolowy) związanymi z kontrolą wzorców umownych stosowanych przez organizatorów turystyki, Delegatura Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy przeprowadziła czynności kontrolne dotyczące działalności Małgorzaty Heleny Pokrzywnickiej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Turystycznych POK TOURIST w Olsztynie (dalej: Małgorzata Helena Pokrzywnicka lub Biuro Usług Turystycznych). Prezes Urzędu w toku postępowania wyjaśniającego wstępnie ustalił, iż działalność przedsiębiorcy może odbywać się z naruszeniem przepisów prawa, uzasadniającym wszczęcie postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W związku z powyższym – Postanowieniem Nr 115/2008 z dnia 23 kwietnia 2008r. – Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Małgorzatę Helenę Pokrzywnicką prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Turystycznych POK TOURIST w Olsztynie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o których stanowi art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów [zw. dalej także ustawą o ochronie(…) ], polegających na zamieszczeniu we wzorcu umownym Warunki uczestnictwa w imprezach organizowanych przez Biuro Usług Turystycznych „Pok – Tourist” postanowień umownych o następującej treści: 1. „Pok-Tourist potrąci zryczałtowaną stawkę równoważącą poniesione koszty i nakłady związane z przygotowaniem imprezy uwzględniając: poniesione wydatki dotyczące organizacji imprezy dla Klienta oraz koszty, których nie można pokryć mimo zawarcia umowy z innym Klientem. Zryczałtowana stawka nakładów poniesionych przez Pok- Tourist związanych z przygotowaniem wynosi” – przy imprezach z transportem organizowanym przez Pok-Tourist - 10% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie do 31 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, - 30% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie 30-21 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, -50% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie 20-8 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, 3 -80% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie 7-2 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, -90% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w dniu rozpoczęcia imprezy”; 2. „Reklamacje z tytułu dostrzeżonych wad lub usterek w wykonaniu umowy Klient może złożyć na piśmie w terminie 7 dni od daty zakończenia imprezy w miejscu zawarcia umowy lub w siedzibie organizatora imprezy podanej na Umowie Zgłoszenia. Jeżeli reklamacja dotyczy wad lub usterek dostrzeżonych w trakcie trwania imprezy powinna posiadać informację o terminie, formie i sposobie zgłoszenia tych usterek w trakcie trwania imprezy”; które są postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone (poz. 89, 1110). W trakcie postępowania, po trzykrotnym wezwaniu przedsiębiorcy do ustosunkowania się do zarzutów przedstawionych w postanowieniu, skarżony przedsiębiorca pismem z dnia 12 sierpnia 2008r. poinformował o dokonaniu zmiany wzorca umownego zgodnie z wytycznymi Prezesa Urzędu, na dowód czego przedstawił Warunki uczestnictwa, z których wyeliminowano kwestionowane przez Prezesa postanowienia umowne. Prezes Urzędu kolejno w wezwaniach z dnia 18 sierpnia 2008r., z dnia 9 października 2008r., z dnia 4 listopada 2008r. wzywał Małgorzatę Helenę Pokrzywnicką m.in. do podania dokładnej daty zaniechania stosowania warunków uczestnictwa oraz przedstawienia stosownych dowodów świadczących o zaniechaniu. Małgorzata Helena Pokrzywnicka w dniu 18 listopada 2008r. poinformowała, iż nie zawarła umów z konsumentami przy użyciu nowego poprawionego wzorca, w związku z czym nie jest w stanie wykazać zaniechania stosowania niedozwolonych postanowień umownych, jednocześnie podniosła, iż w przypadku kontraktowania z konsumentami zawarta umowa stanowi wynik negocjacji pomiędzy klientem indywidualnym a Biurem Usług Turystycznych. Wraz z pismem z dnia 12 grudnia 2008r. przedsiębiorca przedstawił przykładową umowę jednakże zawartą z przedsiębiorcą a nie z konsumentem. Prezes Urzędu w dniu 7 stycznia 2009r. wezwał przedsiębiorcę do podania przychodu osiągniętego w roku 2008. Pismem z dnia 19 stycznia 2009r. Małgorzata Helena Pokrzywnicka poinformowała o niemożliwości podania wartości osiągniętego przez nią przychodu oraz wniosła o wyznaczenie nowego terminu do przedłożenia informacji o przychodzie. Prezes Urzędu przychylił się do prośby wyznaczając jako nowy termin do realizacji obowiązku wynikającego z wezwania z dnia 7 stycznia 2009r. – datę 6 lutego 2009r. W odpowiedzi na ww. pismo przedsiębiorca zobowiązał się do przedłożenia wymaganych informacji i dokumentów po księgowym zakończeniu roku 2008 i po złożeniu dokumentów w Urzędzie Skarbowym, tj. po dniu 30 kwietnia 2009r. Organ antymonopolowy dwukrotnie wystosował do przedsiębiorcy wezwania na okoliczność podania przychodu oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających tą wartość np. formularza PIT-5L Deklaracji na zaliczkę miesięczną na podatek dochodowy według stawki 19% lub innych dokumentów potwierdzających szacunkową wartość przychodu. W odpowiedzi w piśmie z dnia 23 marca 2009r. Małgorzata Helena Pokrzywnicka ponownie poinformowała, iż stosowne informacje wraz z dokumentami przedłoży po złożeniu deklaracji w Urzędzie Skarbowym. Zgodnie ze złożonym zobowiązaniem wraz z pismem z dnia 4 maja 2009r. przedsiębiorca przedłożył informację na temat osiągniętego w 2008 przychodu wraz z formularzem PIT-36L. Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny: 1. Strona postępowania: – Małgorzata Helena Pokrzywnicka jest przedsiębiorcą wpisanym do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Olsztyn pod nr 35341 (rejestracji dokonano dnia 1 października 2007 r.). Przedmiotem działalności jest m.in. działalność związana z turystyką. (dowód: zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, karta 19 ) 2. W związku z prowadzoną działalnością, Małgorzata Helena Pokrzywnicka wprowadziła do obrotu i stosuje w obrocie konsumenckim wzorzec umowny Warunki uczestnictwa w imprezach organizowanych przez Biuro Usług Turystycznych „Pok – Tourist” , który m.in. zawiera postanowienia umowne o treści: 4 1. „Pok-Tourist potrąci zryczałtowaną stawkę równoważącą poniesione koszty i nakłady związane z przygotowaniem imprezy uwzględniając: poniesione wydatki dotyczące organizacji imprezy dla Klienta oraz koszty, których nie można pokryć mimo zawarcia umowy z innym Klientem. Zryczałtowana stawka nakładów poniesionych przez Pok- Tourist związanych z przygotowaniem wynosi” – przy imprezach z transportem organizowanym przez Pok-Tourist - 10% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie do 31 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, - 30% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie 30-21 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, -50% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie 20-8 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, -80% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie 7-2 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, -90% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w dniu rozpoczęcia imprezy”; 2. „Reklamacje z tytułu dostrzeżonych wad lub usterek w wykonaniu umowy Klient może złożyć na piśmie w terminie 7 dni od daty zakończenia imprezy w miejscu zawarcia umowy lub w siedzibie organizatora imprezy podanej na Umowie Zgłoszenia. Jeżeli reklamacja dotyczy wad lub usterek dostrzeżonych w trakcie trwania imprezy powinna posiadać informację o terminie, formie i sposobie zgłoszenia tych usterek w trakcie trwania imprezy”; które są postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone (poz. 89, 1110). (dowód: Warunki uczestnictwa w imprezach organizowanych przez Biuro Usług Turystycznych „Pok – Tourist”, karta 8 – 11; zgłoszenie zamówienia na imprezę dla klientów indywidualnych, karta 16) Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes Urzędu zważył: Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie (…) jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, że to nastąpiło, pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interes ó w przedsiębiorców i konsument ó w. Zdaniem Prezesa Urzędu rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami Małgorzaty Heleny Pokrzywnickiej. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Innymi słowy - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa Urzędu działań przewidzianych w ustawie o ochronie (…) . Art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…) stanowi, iż „ Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. ” , natomiast art. 24 ust. 2 pkt 1 określa, iż „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego. (…).” Do stwierdzenia praktyki, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) konieczne jest wykazanie, iż przedsiębiorca stosuje we wzorcu umownym postanowienia, które zostały wpisane do prowadzonego przez Prezesa Urzędu rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. Zbiorowe interesy konsumentów podlegają ochronie przed działaniami przedsiębiorców, które są sprzeczne z prawem, tj. przepisami określonych aktów prawnych oraz zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami. Jak wspomniano wyżej, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) , za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności stosowanie postanowień 5 wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego . Należy w tym miejscu wskazać, iż wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca jako takiego (art. 479 36 – 479 45 k.p.c.) dokonuje się niezależnie od tego, czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany w konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(…) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…)”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.ik. obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.ik. znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (…)”. Nie jest zatem konieczna dokładna literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej i stąd niedozwolone będą także takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykazanie, że wyżej wymienione, zakwestionowane przez Prezesa Urzędu zapisy wzorca umownego stosowanego przez Małgorzatę Helenę Pokrzywnicką prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Turystycznych POK TOURIST w Olsztynie przy zawieraniu umów o zorganizowanie imprezy turystycznej, są tożsame z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnymi wy rokami Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego między innymi pod pozycjami: 89, 1110. Ad I W wyroku z dnia 21 kwietnia 2004 r. (sygn. akt XVII Amc 65/03) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który następnie został wpisany pod pozycją 89 do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o treści: „W przypadku rezygnacji Klienta z wczasów BT Bratniak potrąca z opłat wniesionych przez Uczestnika: opłata manipulacyjna w wysokości 50 zł od każdego rezygnującego klienta 30% ceny w przypadku rezygnacji w okresie od 45 do 30 dni przed rozpoczęciem imprezy 50% ceny w przypadku rezygnacji w okresie od 30 - 15 dni przed rozpoczęciem imprezy 90% ceny w przypadku rezygnacji w okresie krótszym niż 15 dni przed rozpoczęciem imprezy”. Zarówno postanowienie wzorca o treści: „Pok- Tourist potrąci zryczałtowaną stawkę równoważącą poniesione koszty i nakłady związane z przygotowaniem imprezy uwzględniając: poniesione wydatki dotyczące organizacji 6 imprezy dla Klienta oraz koszty, których nie można pokryć mimo zawarcia umowy z innym Klientem. Zryczałtowana stawka nakładów poniesionych przez Pok-Tourist związanych z przygotowaniem wynosi: – przy imprezach z transportem organizowanym przez Pok- Tourist; - 10% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie do 31 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, - 30% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie 30-21 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, -50% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie 20-8 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, -80% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w terminie 7-2 dni przed datą rozpoczęcia imprezy, -90% ceny imprezy, jeżeli rezygnacja nastąpiła w dniu rozpoczęcia imprezy” jak i postanowienie wpisane do Rejestru pod pozycją 89, kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy i wypełniają znamiona niedozwolonej klauzuli, o której mowa w art. 385 3 pkt 12 k.c., albowiem wyłączają obowiązek zwrotu konsumentowi uiszczonej zapłaty za świadczenie nie spełnione w całości bądź w części, jeżeli konsument zrezygnuje z zawarcia umowy lub jej wykonania. Zgodnie z brzmieniem cytowanych postanowień organizator ma prawo zatrzymać część, a nawet prawie całość (90%) świadczenia spełnionego przez konsumenta w sytuacji, gdy sam zostaje zwolniony z wykonania świadczenia wzajemnego. Tego typu zapis powoduje sprzeczne z zasadą ekwiwalentności świadczeń nierównomierne rozłożenie praw i obowiązków stron umowy (tak również Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 maja 2005r., sygn. akt VI ACa 15/05, niepubl.). Ponadto niniejsze postanowienia stanowią również niedozwoloną klauzulę zdefiniowaną w art. 385 3 pkt 16 k.c., albowiem nakładają wyłącznie na konsumenta obowiązek zapłaty ustalonej sumy na wypadek rezygnacji z wykonania umowy. Obowiązek zapłaty ustalonej ryczałtowo sumy na wypadek rezygnacji z umowy został - zgodnie z brzmieniem tego postanowienia - nałożony wyłącznie na konsumenta. Powoduje to zabronioną w obrocie konsumenckim asymetrię w rozkładzie obciążeń stron, wynikających z faktu wypowiedzenia umowy. W efekcie ryzyko związane z wykonaniem umowy zostało przerzucone na konsumenta. Przedsiębiorca ma prawo do potrącenia kosztów w przypadku rezygnacji konsumenta z usługi. Jednakże kwota podlegająca potrąceniu powinna zostać ustalona w oparciu o indywidualne rozliczenie z konsumentem, z uwzględnieniem rzeczywistej straty poniesionej przez przedsiębiorcę. W związku z tym analiza porównawcza wskazuje na jednoznaczność treści porównywanych klauzul, której nie naruszają odmienności wynikające z użytych zwrotów i wyrazów. W wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. (sygn. akt XVII Amc 174/05) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który następnie został wpisany pod poz. 1110 do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o treści: W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy uczestnik ma prawo zgłosić reklamację Organizatorowi imprezy w siedzibie GO TOUR w Warszawie 00-024, Al. Jerozolimskie 44 lok. 1029 do 7 dni kalendarzowych od daty ukończenia imprezy" . Zarówno postanowienie wzorca o treści: „Reklamacje z tytułu dostrzeżonych wad lub usterek w wykonaniu umowy Klient może złożyć na piśmie w terminie 7 dni od daty zakończenia imprezy w miejscu zawarcia umowy lub w siedzibie organizatora imprezy podanej na Umowie Zgłoszenia. Jeżeli reklamacja dotyczy wad lub usterek dostrzeżonych w trakcie trwania imprezy powinna posiadać informację o terminie, formie i sposobie zgłoszenia tych usterek w trakcie trwania imprezy” jak i postanowienie wpisane do Rejestru pod pozycją 1110, stanowią praktykę niedozwoloną. Cytowane postanowienia kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy i stanowią niedozwolone postanowienie, albowiem ograniczają termin do wniesienia reklamacji do 7 dni. Zapis warunkujący odpowiedzialność organizatora od zgłoszenia reklamacji w terminie 7 dni od daty zakończenia imprezy jest zbyt krótki i prowadzić może do sytuacji, w której konsument pozbawiony zostanie możliwości zgłoszenia reklamacji. Jednoznaczne i kategoryczne sformułowanie zakwestionowanego postanowienia nie zawiera żadnych odstępstw od przyjętej zasady, zatem nawet w przypadku zaistnienia obiektywnych i niezależnych od konsumenta okoliczności uniemożliwiających mu złożenie reklamacji, takich jak np. choroba uczestnika, czy inny wypadek losowy, po upływie określonego terminu złożenie reklamacji staje się niedopuszczalne. 7 Zakreślenie tak krótkiego terminu może prowadzić do utrudnienia uczestnikowi imprezy turystycznej dochodzenia swoich praw a tym samym do ograniczenia odpowiedzialności przedsiębiorcy względem konsumenta z tytułu nienależytego wykonania umowy. Z uwagi na powyższe należy uznać, iż zarówno przytoczone postanowienie z rejestru jak i kwestionowany przez Prezesa Urzędu zapis są tożsame. Bez znaczenia przy tym pozostają różnice w zapisach wynikające z użytych sformułowań i wyrazów, które nie wpływają na wykładnię klauzuli. Zgodnie z powyższym wykazano, iż kwestionowane postanowienia umów mieszczą się w hipotezach wymienionych klauzul wpisanych do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Reasumując, skoro wykazano powyżej, iż kwestionowane zapisy umów są tożsame z klauzulami wpisanymi do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, to posługiwanie się nimi w obrocie konsumenckim uznać należy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazać zaniechanie jej stosowania. W tym miejscu podkreślić należy, iż w toku niniejszego postępowania skarżony przedsiębiorca nie wykazał, aby zaniechał stosowania niedozwolonych praktyk, bowiem przedstawienie wzorca po zmianach dokonanych zgodnie z wytycznymi Prezesa Urzędu nie jest wystarczające do stwierdzenia zaniechania praktyki, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tymczasem w świetle art. 27 ust. 3 ustawy o ochronie (…) ciężar udowodnienia zaniechania stosowania niedozwolonej praktyki spoczywa na przedsiębiorcy. W toku postępowania przedsiębiorca podnosił, iż pomimo posiadania wzorca umownego i oferowania go konsumentom, umowy o zorganizowanie imprezy turystycznej zawierane są w oparciu o wspólne ustalenia i negocjacje, a forma wynegocjowanych umów odbiega swoją od wzorca umownego. W tym miejscu Prezes Urzędu wskazuje, iż ustawodawca co prawda nie zdefiniował pojęcia wzorca umowy, jednakże zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa za wzorce umów należy uznać „wszelkiego rodzaju wcześniej przygotowane przez przedsiębiorcę treści przyszłych umów , regulujących stosunek prawny między stronami – przedsiębiorcą-twórcą wzorca, a konsumentem – przystępującym do umowy” (vide: Standardy wspólnotowe w polskim prawie ochrony konsumenta, red. Cezary Banasiński, Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza, Warszawa 2004), co oznacza, iż wzorce kreują treść umów do jakich zawarcia gotowy jest proponent (por. Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego III CZP 15/91, por. glosa do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego II S.A. 1707/99, Ewa Łętowska OSP 2000/12). Podsumowując, zakwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia umowne stosowane przez skarżonego przedsiębiorcę były przygotowanymi przez kontrahenta konsumenta postanowieniami kreującymi treść umowy do jakiej zawarcia gotów był tenże przedsiębiorca. Faktyczne niewykorzystywanie wzorca przy podpisywaniu konkretnych umów pozostaje bez znaczenia dla postępowania w sprawie stosowania niedozwolonych praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów prowadzonego przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie I sentencji tej decyzji. Ad II Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu ma kompetencje do ukarania Przedsiębiorcy poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Nakładanie kar pieniężnych w świetle wyżej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak – jak określa się w doktrynie – stosowanie kar pieniężnych powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania 8 przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. 1 Podkreślić należy, iż rynek usług turystycznych był już kilkakrotnie kompleksowo badany przez Prezesa Urzędu, a w jawnym Rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone znajduje się wiele klauzul dotyczących tegoż rynku. Mając na względzie powyższe oraz stan faktyczny niniejszej sprawy, Prezes Urzędu postanowił skorzystać z uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 przykładowo jedynie wskazano, iż Prezes Urzędu winien wziąć pod uwagę okres, stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy. Ponadto orzecznictwo wskazuje, że w przypadku kar przesłankami, które należy brać pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98 LexPolonica nr 390244). W roku 2008 przedsiębiorca osiągnął przychód w wysokości – 5 961 746,74 zł, co ustalono na podstawie złożonych dokumentów (dowód: karta 89). Maksymalny wymiar kary jaki można nałożyć na przedsiębiorcę wynosi 596 174,67 zł – 10% osiągniętego przychodu w roku 2008. Podkreślić nadto należy, iż nakładana przez Prezesa Urzędu kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary należy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zważyć należy na dużą skalę naruszeń zbiorowych interesów konsumentów przez przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie organizowania usług turystycznych. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kary o takiej wysokości, która zniechęci organizatorów turystyki do stosowania niedozwolonych postanowień umownych, a tym samym zobliguje ich do bieżącego monitorowania rejestru niedozwolonych postanowień umownych i uaktualniania, zgodnie z prawem, stosowanych przez siebie wzorców. W niniejszym postępowaniu stwierdzono stosowanie dwóch niedozwolonych postanowień umownych. Każde z postanowień stosowanych przez Małgorzatę Helenę Pokrzywnicką w sposób bezpośredni wpływa na interesy ekonomiczne konsumentów. Postanowienie z punktu I.1 sentencji decyzji stanowi przejaw nierównomiernego rozłożenia praw i obowiązków stron umowy, albowiem konsekwencje rezygnacji lub odstąpienia od realizacji umowy przerzucone są wyłącznie na konsumenta. Zapis punktu I.2 ogranicza termin do wniesienia reklamacji do 7 dni od zakończenia imprezy, co w rezultacie może utrudnić bądź pozbawić konsumenta możliwości dochodzenia swoich praw. W ocenie Prezesa Urzędu nie ma wątpliwości, że postanowienia te są przejawem nierównorzędnego i nierzetelnego traktowania konsumentów i bezpośrednio naruszają ich interesy. Konsekwencją stosowania powyższych praktyk jest pogorszenie sytuacji konsumentów. Fakt, że kwestionowane zapisy funkcjonowały w obrocie prawnym stwarza zagrożenie, że przedsiębiorca będzie mógł uzyskać od konsumenta nieuzasadnione korzyści w przypadku rezygnacji klienta z udziału w imprezie turystycznej, a także ograniczyć prawo konsumenta do dochodzenia swych praw w procesie reklamacyjnym. W związku z powyższym organ antymonopolowy uznał, iż natura naruszenia i kumulacja naruszeń polegających na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,12% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2008 r., co jest równe kwocie 7 154 zł. 1 M. Król - Bogomilska [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009, str. 1614. 9 W związku z powyższym, Prezes Urzędu postanowił nałożyć na Małgorzatę Helenę Pokrzywnicką karę w wysokości 7 154 zł, co odpowiada 0,12 % przychodu przedsiębiorcy osiągniętemu w 2008r. i równocześnie stanowi 1,2 % kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i współmierna do możliwości finansowych przedsiębiorcy. Organ antymonopolowy uznał, że orzeczona kara prawidłowo spełni zarówno funkcję represyjną, jak i swoje zadania w zakresie prewencji generalnej i indywidualnej, zapobiegając stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości zarówno przez samego przedsiębiorcę, jak i przez innych organizatorów turystyki. Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie II sentencji tej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Otrzymują: 1. Małgorzata Helena Pokrzywnicka Biuro Usług Turystycznych POK TOURIST Pl. Gen. Józefa Bema 2 10-516 Olsztyn 2. a/a