DPI-5/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW L.dz. DDI-2-411-13/547/02/ML Warszawa, 20 stycznia 2003 r. DECYZJA Nr DPI 5/2003 Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 w zwi ą zku z art. 12 ust 1 oraz art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Elektrim Telekomunikacja Sp. z o.o. z siedzib ą w War- szawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 34.373 z ł , za niewykonanie - w ustawowym terminie – obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Elektrim Telekomunikacja Sp. z o.o. kontroli nad spó ł k ą El Sp. z o.o. z sie- dzib ą w Warszawie. Uzasadnienie W dniu 14 pa ź dziernika 2002 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Kon- sumentów (zwany dalej Prezesem Urz ę du b ą d ź organem antymonopolowym) wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w sprawie na ł o ż enia kary pieni ęż nej za niewykonanie, w ustawowym terminie, obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Elektrim Telekomunikacja Sp. z o.o. (dalej Elektrim) kontroli nad spó ł k ą El Sp. z o.o. (dalej El). Zamiar koncentracji pomi ę dzy Elektrim i El zosta ł zg ł oszony Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w dniu 2 sierpnia 2002 r. Z infor- macji przedstawionych w zg ł oszeniu zamiaru koncentracji przez Elektrim – spó ł k ę przejmuj ą c ą kontrol ę w rozumieniu art. 12 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319, z pó ź n. zm., zwanej dalej Ustaw ą ) – wynika, i ż zg ł oszenie zosta ł o wniesione w zwi ą zku z zawarciem w dniu 29 maja 2002 r. „Umowy sprzeda ż y udzia ł ów w El Sp. z o.o. pomi ę dzy Elektrim S.A., a Elektrim Telekomunikacja Sp. z o.o.”. W dniu 27 wrze ś nia 2002 r., po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego w sprawie koncentracji, Prezes Urz ę du wyda ł zgod ę na jej dokonanie (do materia ł u 1 dowodowego sprawy zosta ł y do łą czone akta post ę powania dotycz ą cego koncentra- cji, sygn. akt DDI-2-13/574/02/ML). W toku post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary spó ł ka Elektrim potwierdzi ł a, ż e podstaw ą koncentracji spó ł ek Elektrim i El jest umowa sprzeda ż y udzia ł ów za- warta w dniu 29 maja 2002 r. W toku post ę powania spó ł ka Elektrim z ł o ż y ł a wniosek o umorzenie post ę - powania w sprawie na ł o ż enia kary, przedstawiaj ą c poni ż ej wymienion ą argumenta- cj ę . 1. Uzasadniaj ą c fakt, i ż pomi ę dzy zawarciem umowy a zg ł oszeniem zamiaru koncentracji up ł yn ęł o ponad dwa miesi ą ce, Elektrim wskaza ł , i ż faktyczna re- alizacja umowy mog ł a mie ć miejsce dopiero po zrealizowaniu wielu warun- ków. Mi ę dzy innymi spó ł ka wskaza ł a na konieczno ść uzyskania: ∗ zezwolenia Ministerstwa Spraw Wewn ę trznych i Administracji, ∗ zgody Prezesa UOKiK, ∗ zgody nadzorcy s ą dowego wyznaczonego przez s ą d w zwi ą zku z post ę po- waniem uk ł adowym wszcz ę tym wobec zbywcy udzia ł ów spó ł ki El, czyli Elektrim S.A. Spó ł ka uzna ł a, ż e momentem nak ł adaj ą cym na przedsi ę biorc ę obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji jest moment, w którym zamiar ten staje si ę realny, tzn. w przypadku Elektrim, dopiero po spe ł nieniu wszystkich ww. wa- runków. Zdaniem Spó ł ki, dochowa ł a ona ustawowego terminu, który w jej opinii biegnie od momentu spe ł nienia innych warunków ni ż zgoda Prezesa UOKiK, a realizacja których jest konieczna aby umowa zosta ł a „skonsumo- wana”. Elektrim S.A. uzna ł , i ż ww. czynno ś ci prawne, stanowi ą ce warunki wej ś cia w ż ycie umowy, s ą to ż same z czynno ś ciami, o których mowa w art. 94 ust. 4 Ustawy. 2. Zdaniem Elektrim art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy nie mo ż e stanowi ć podstawy do na ł o ż enia kary na przedsi ę biorc ę za niewykonanie obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, w terminie okre ś lonym przez art. 94 ust. 4 Ustawy. Elektrim podkre ś li ł , i ż zgodnie z dyspozycj ą art. 101 ust. 1 pkt 1 Prezes Urz ę - du mo ż e na ł o ż y ć kar ę na przedsi ę biorc ę jedynie w sytuacji, je ż eli ten, cho ć by nieumy ś lnie nie wykonuje obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, o któ- rym mowa w art. 12 Ustawy. A zatem art. 101 ust. 1 pkt 1 nie wspomina o na- ł o ż eniu kary w przypadku zg ł oszenia zamiaru koncentracji po terminie. W oparciu o przedstawiony powy ż ej stan faktyczny Prezes Urz ę du zwa- ż y ł , co nast ę puje. 1. Twierdzenie Elektrim, i ż termin 7 dniowy wskazany w art. 94 ust. 4 Ustawy na dokonanie zg ł oszenia zamiaru koncentracji, rozpoczyna „bieg” nie od dnia za- 2 warcia umowy, ale po spe ł nieniu wszystkich czynno ś ci, od których pe ł na realiza- cja umowy jest uzale ż niona, w opinii organu antymonopolowego jest b łę dne. Zg ł oszenia zamiaru koncentracji, zgodnie z art. 94 ust 4 Ustawy, nale ż y do- kona ć w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy lub dokonania innej czynno- ś ci, na podstawie której ma nast ą pi ć koncentracja. Zatem, Ustawodawca precy- zyjnie, w sposób nie budz ą cy ż adnych w ą tpliwo ś ci wskaza ł spe ł nienie, których zdarze ń determinuje po stronie przedsi ę biorcy obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji. Oczywistym jest tak ż e, i ż to w ł a ś nie zawarcie umowy b ą d ź doko- nanie jakiejkolwiek innej czynno ś ci, na podstawie której ma nast ą pi ć koncentra- cja rozpoczyna bieg ustawowego, 7 – dniowego terminu na zg ł oszenie transakcji. Tym samym bezpodstawne jest twierdzenie Elektrim S.A., i ż termin wskazany w art. 94 ust. 4 Ustawy nale ż y oblicza ć nie od momentu podpisania umowy, ale dopiero po zrealizowaniu wszystkich czynno ś ci, których spe ł nienie jest koniecz- ne, aby o ś wiadczenie woli dwóch stron umowy mog ł o by ć faktycznie zrealizo- wane. W opinii organu antymonopolowego, Elektrim S.A. b łę dnie tak ż e uto ż sami ł inn ą czynno ść , na podstawie której ma nast ą pi ć koncentracja (art. 94 ust. 4 ustawy) z czynno ś ciami, których realizacja jest konieczna, aby umowa wywo ł a ł a skutki prawne, jak np. zezwolenie Ministra Spraw Wewn ę trznych i Administracji. Usta- wodawca w art. 94 ust. 4 Ustawy wskaza ł , i ż obok umowy mog ą by ć dokonane jeszcze inne czynno ś ci prawne, których realizacja zrodzi obowi ą zek po stronie przedsi ę biorcy, dokonania w ł a ś ciwego zg ł oszenia, np. podj ę cie uchwa ł y o pod- wy ż szeniu kapita ł u spó ł ki, które b ę dzie skutkowa ł o zwi ę kszeniem liczby udzia- ł ów (akcji) przez udzia ł owca (akcjonariusza). Zatem inne czynno ś ci z art. 94 ust. 4 zaliczaj ą si ę do takiej kategorii czynno ś ci prawnych, których realizacja (z łą cznym wyst ą pieniem innych przes ł anek) mo ż e spowodowa ć okre ś lone obowi ą zki dla przedsi ę biorcy na gruncie Ustawy. Natomiast wskazane przez Elektrim czynno- ś ci s ą jedynie przewidzianymi przez prawo i umow ę , warunkami zawieszaj ą cymi (spe ł nienie ich spowoduje, i ż umowa wywo ł a skutki prawne) i s ą ambiwalentne z punktu widzenia Ustawy. Zatem maj ą c na uwadze powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , i ż zarz ą d spó ł ki Elek- trim zobowi ą zany by ł zg ł osi ć zamiar koncentracji w terminie 7 dniu od dnia za- warcia umowy (29 maja 2002 r.), na podstawie której mia ł a nast ą pi ć koncentra- cja, a wi ę c najpó ź niej w dniu 5 czerwca 2002 r. Tymczasem pe ł nomocnik Elek- trimu dokona ł wspomnianego zg ł oszenia w dniu 2 sierpnia 2002 r. Tym samym spó ł ka Elektrim dopu ś ci ł a si ę ponad dwumiesi ę cznej zw ł oki, przez co naruszy ł a art. 94 ust. 4 Ustawy. 2. Odnosz ą c si ę do argumentów przedstawionych przez Elektrim i uzasadniaj ą cych tez ę jakoby art. 101 ust 1 pkt 1 Ustawy nie móg ł by ć podstaw ą do na ł o ż enia kary na przedsi ę biorc ę , który dokona zg ł oszenia zamiaru koncentracji z naruszeniem 7-dniowego terminu, po którym mowa w art. 94 ust. 4, organ antymonopolowy przedstawia nast ę puj ą ce stanowisko. 3 Elektrim – stosuj ą c wyk ł adni ę literaln ą - twierdzi, i ż art. 101 ust. 1 pkt 1 pozwala ukara ć wy łą cznie przedsi ę biorców naruszaj ą cych art. 12, a nie pozwala na ł o ż y ć kary na przedsi ę bior- ców naruszaj ą cych art. 94 ust. 4. Zbudowanie kompletnej normy prawnej okre ś laj ą cej zakres obowi ą zku zg ł o- szenia zamiaru koncentracji wymaga uwzgl ę dnienia tre ś ci szeregu przepisów Ustawy. Prawd ą jest, i ż art. 12 ma w ś ród nich najwi ę ksze znaczenie. Art. 12 przes ą dza po pierwsze, i ż tre ś ci ą normy prawnej jest obowi ą zek zg ł oszenia. Po drugie, okre ś la pozytywne przes ł anki uznania danej transakcji za koncentracj ę , której zamiar podlega zg ł oszeniu. Po trzecie, artyku ł ten ustala, ż e podmiotem, któremu ma zosta ć zg ł oszony zamiar koncentracji, jest Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Obowi ą zek zg ł oszenia wynika wi ę c bezpo ś rednio z art. 12, ale tre ść tego przepisu nie wystarcza jeszcze by zbudowa ć jak ą kolwiek norm ę prawn ą . W naj- prostszej normie prawnej konieczne jest okre ś lenie hipotezy i dyspozycji. Ele- mentem hipotezy jest generalne okre ś lenie adresata (kr ę gu adresatów) normy, a tak ż e okoliczno ś ci, w których obowi ą zywa ć b ę dzie adresatów dyspozycja nor- my (nakaz, zakaz albo dozwolenie okre ś lonego zachowania). Na podstawie art. 12 nie sposób jest ustali ć tego kto, kiedy, w jaki sposób i w jakiej formie jest zo- bowi ą zany do dzia ł ania. Dopiero uzupe ł nienie przepisu art. 12 o inne przepisy pozwala wi ę c wyczerpuj ą co okre ś li ć hipotez ę oraz dyspozycj ę normy. Takimi przepisami s ą m.in. art. 94 ust. 2 i 3 Ustawy, które precyzuj ą , kto jest adresatem normy nak ł adaj ą cej obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji. Ta- kim przepisem jest równie ż art. 94 ust. 4, okre ś laj ą cy kiedy zg ł oszenie powinno zosta ć dokonane. Jest jednak zupe ł nie zrozumia ł e i zgodne z zasadami techniki prawodawczej, i ż w art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy nie wymieniano wszystkich przepisów, w oparciu o które konstruowana jest norma przewiduj ą ca obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji. Wystarczaj ą ce by ł o powo ł anie si ę przez Usta- wodawc ę w art. 101 na przepis najistotniejszy – a wi ę c art. 12. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , i ż art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy nakazu- je Prezesowi Urz ę du na ł o ż y ć kar ę na przedsi ę biorc ę , który naruszy ł Ustaw ę po- przez niezg ł oszenie zamiaru koncentracji w terminie okre ś lonym w art. 94 ust. 4. 3. Zgodnie z art. 101 ust.1 pkt 1 ustawy, w przypadku, gdy obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji nie zostanie przez przedsi ę biorc ę spe ł niony, Prezes Urz ę du zobligowany jest do na ł o ż enia - w drodze decyzji - kary na przedsi ę biorc ę w wy- soko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 50.000 euro. Przy ustalaniu wy- soko ś ci kary Prezes Urz ę du uwzgl ę dnia w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz oko- liczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy, zgodnie z jej art. 104. Organ antymonopolowy zdecydowa ł si ę ustali ć wysoko ść kary na poziomie 34.373 z ł , stanowi ą cej w przybli ż eniu równowarto ść 8.550 euro (zgodnie z kur- sem okre ś lonym w art. 115 Ustawy, warto ść euro w przeliczeniu na z ł ote wg kursu ś redniego walut obcych wynios ł a w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary 4,0202 PLN). 4 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyduj ą c si ę na taki wymiar kary uwzgl ę dni ł nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: 1.) spó ł ka Elektrim – jakkolwiek z uchybieniem ustawowego terminu - zg ł osi- ł a zamiar koncentracji sama i dobrowolnie. Mo ż na wi ę c uzna ć , i ż niedo- pe ł nienie obowi ą zku zg ł oszenia koncentracji nie mia ł o charakteru umy ś l- nego unikni ę cia zg ł oszenia przedmiotowej koncentracji; 2.) przej ę cie przez Elektrim kontroli nad spó ł k ą El nie stanowi ł o zagro ż enia dla stanu konkurencji na rynku (Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyda ł decyzj ę wyra ż aj ą c ą zgod ę na przedmiotow ą kon- centracj ę ); 3.) zw ł oka w dope ł nieniu obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji nie by- ł a, w ocenie organu antymonopolowego, ra żą co d ł uga, ale nie nale ż a ł a te ż do bagatelnych. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , organ antymonopolowy przyj ął , i ż nak ł adana ka- ra powinna mie ć przede wszystkim charakter prewencyjny i dyscyplinuj ą cy. Kar ę pieni ęż n ą za niewykonanie – w ustawowym terminie - obowi ą zku zg ł o- szenia koncentracji nale ż y wp ł aci ć w z ł otych na nast ę puj ą cy nr konta Narodowy Bank Polski o/o Warszawa 51 10101010 0078782231000000 Wobec powy ż szego orzeka si ę jak w sentencji. Na niniejsz ą decyzj ę , na postawie art. 78. ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , stronie przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia dor ę - czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zast ę pca Dyrektora Departamentu Przemys ł u i Infrastruktury Jolanta Steppa Otrzymuje: Elektrim Telekomunikacja Sp. z o.o. Al. Armii Ludowej 26 00-609 Warszawa 5