DOK-99/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK1-420/1/05/AZ Warszawa, dn. 5 wrze ś nia 2005 r. DECYZJA Nr DOK - 99/05 Na podstawie art. 17 w zwi ą zku z art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego na wniosek Exelon Corporation z siedzib ą w Chicago (Stany Zjednoczone) oraz Public Service Enterprise Group Inc. z siedzib ą w Newark (Stany Zjednoczone), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji, polegaj ą cej na po łą czeniu Exelon Corporation z siedzib ą w Chicago (Stany Zjednoczone) oraz Public Service Enterprise Group Inc. z siedzib ą w Newark (Stany Zjednoczone). UZASADNIENIE W dniu 19 kwietnia 2005 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ęł o od Exelon Corporation z siedzib ą w Chicago (zwanej dalej Exelon) i Public Service Enterprise Group Inc. z siedzib ą w Newark (zwanej dalej PSEG) zg ł oszenie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na po łą czeniu ww. przedsi ę biorców. W zwi ą zku z tym, i ż spe ł nione zosta ł y niezb ę dne przes ł anki uzasadniaj ą ce zg ł oszenie zamiaru koncentracji, bowiem: - łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekroczy ł równowarto ść 50 mln euro, tj. kwot ę okre ś lon ą w art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), zwanej dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”; - po łą czenie dwóch lub wi ę cej samodzielnych przedsi ę biorców jest jednym ze sposobów koncentracji okre ś lonym w art. 12 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej; - w przedmiotowej sprawie nie wyst ę puje ż adna okoliczno ść z katalogu przes ł anek egzoneracyjnych, wymienionych w art. 13 ustawy antymonopolowej, powoduj ą ca odst ą pienie od obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej „Prezesem Urz ę du”) wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w niniejszej sprawie, o czym powiadomi ł wnioskodawców zgodnie z art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.), pismem z dnia 29 kwietnia 2005 r. W trakcie post ę powania Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Opis i przyczyny koncentracji. Przedsi ę biorcy zg ł aszaj ą cy koncentracj ę zawarli w dniu 20 grudnia 2004 r. umow ę dotycz ą c ą po łą czenia Exelon i PSEG, w wyniku której ka ż da z akcji PSEG, nale żą ca do obecnych akcjonariuszy PSEG, zostanie zamieniona na 1,225 akcji w Exelon. Dodatkowo, ka ż dy z akcjonariuszy PSEG b ę dzie upowa ż niony do otrzymania wyp ł aty pieni ęż nej w miejsce u ł amka akcji w Exelon. Po dokonaniu wymiany, akcje PSEG, które obecnie nale żą do inwestorów na rynku publicznym, b ę d ą nale ż a ł y do Exelon i zostan ą umorzone. Z kolei akcje Exelon pozostan ą w ł asno ś ci ą inwestorów na rynku publicznym. Po przeprowadzeniu planowanego po łą czenia PSEG przestanie istnie ć jako oddzielna spó ł ka. W wyniku przedmiotowej koncentracji Exelon przejmie wszystkie aktywa PSEG oraz wst ą pi we wszelkie prawa i obowi ą zki tej spó ł ki. W zwi ą zku z powy ż szym, stanie si ę przedsi ę biorc ą dominuj ą cym w stosunku do nast ę puj ą cych polskich podmiotów, które obecnie s ą kontrolowane przez PSEG: 1. Elektrowni „Skawina” S.A. (zwanej dalej „Skawina”) oraz 2. Elektrociep ł owni Chorzów „ELCHO” Sp. z o.o. (zwanej dalej „ELCHO”). Po dokonaniu wy ż ej wskazanej transakcji, Exelon zmieni nazw ę na Exelon Electric & Gas Corporation. Struktura w ł asno ś ciowa w spó ł ce powsta ł ej w wyniku po łą czenia b ę dzie wygl ą da ł a w nast ę puj ą cy sposób: dotychczasowi akcjonariusze Exelon b ę d ą posiada ć 68 % akcji, a dotychczasowi akcjonariusze PSEG 32 %. Jak wynika ze zg ł oszenia, akcjonariat zarówno Exelon jak i PSEG jest rozdrobniony. Uczestnicy koncentracji: I. Exelon jest spó ł k ą publiczn ą utworzon ą zgodnie z prawem stanu Pensylwania (Stany Zjednoczone). Siedziba spó ł ki znajduje si ę w Chicago (Stany Zjednoczone). Exelon jest przedsi ę biorc ą dominuj ą cym w grupie kapita ł owej Exelon, która kontroluje bezpo ś rednio nast ę puj ą ce spó ł ki z siedzib ą w Stanach Zjednoczonych: - Exelon Business Services Company; - Unicom Assurance Company, Ltd.; - Exelon Ventures Company, LLC.; 2 - Exelon Investment Holdings, LLC.; - Exelon Capital Trust I; - Exelon Capital Trust II; - Exelon Capital Trust III; - UII, LLC; - Exelon Energy Delivery Company, LLC. Z kolei spó ł ki: Exelon Ventures Company, LLC., UII, LLC. oraz Exelon Energy Delivery Company, LLC., kontroluj ą szereg innych spó ł ek maj ą cych siedzib ę równie ż w Stanach Zjednoczonych. Exelon poprzez swoje spó ł ki zale ż ne prowadzi dzia ł alno ść w zakresie wytwarzania, przesy ł u oraz dystrybucji energii elektrycznej na terenie Stanów Zjednoczonych Ameryki Pó ł nocnej, w nast ę puj ą cych stanach: New Jersey, Pensylwania, Illinois oraz Teksas. Wnioskodawcy wskazali, i ż spó ł ki z grupy Exelon nie posiadaj ą spó ł ek zale ż nych lub powi ą zanych dzia ł aj ą cych w Polsce. Same równie ż nie prowadz ą dzia ł alno ś ci na obszarze Polski. II. PSEG jest spó ł k ą publiczn ą utworzon ą na podstawnie prawa stanu New Jersey (Stany Zjednoczone). Siedziba spó ł ki znajduje si ę w Newark (Stany Zjednoczone). PSEG poprzez swoje spó ł ki zale ż ne prowadzi dzia ł alno ść w zakresie wytwarzania, przesy ł u oraz dystrybucji energii elektrycznej na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki Pó ł nocnej, w stanach: New Jersey, Connecticut, Nowy Jork, Indiana, Ohio, New Hampshire, Pensylwania, Teksas, Kalifornia, Hawaje oraz poza terytorium Stanów Zjednoczonych: w Brazylii, Chile, Peru, Wenezueli, W ł oszech, Polsce, Omanie oraz Indiach. PSEG kontroluje po ś rednio dwa polskie podmioty: 1. „Skawin ę ”, poprzez PSEG ENERGY Holdings, LLC., PSEG Global LLC., PSEG Europe, LLC., PSEG Europe B.V and PSEG Poland Distribution B.V. oraz 2. „ELCHO”, poprzez PSEG ENERGY Holdings, LLC., PSEG Global LLC., PSEG Europe, LLC., PSEG Europe B.V, PSEG Silesia B.V., PSEG Chorzów B.V. 1. „Skawina” prowadzi dzia ł alno ść w zakresie wytwarzania oraz sprzeda ż y energii elektrycznej podmiotom zajmuj ą cym si ę dostarczaniem tej energii bezpo ś rednio lub po ś rednio odbiorcom ko ń cowym. Odbiorcami energii elektrycznej wytworzonej przez „Skawina” s ą zak ł ady energetyczne oraz spó ł ki zajmuj ą ce si ę obrotem energi ą elektryczn ą z ca ł ego kraju. Do najwi ę kszych odbiorców nale żą : Koncern Energetyczny ENION S.A., Koncern Energetyczny ENERGA S.A., Zak ł ad Energetyczny Ł ód ź Teren S.A., Energia Pro Koncern Energetyczny S.A., ELNORD S.A. oraz Polska Energia – PKH Sp. z o.o. „Skawina” prowadzi tak ż e dzia ł alno ść w zakresie wytwarzania oraz przesy ł ania energii cieplnej do spó ł ek gminnych zajmuj ą cych si ę dostarczaniem tej energii 3 odbiorcom ko ń cowym w Krakowie i Skawinie. W tym zakresie Elektrownia „Skawina” dostarcza ciep ł o do centralnego ogrzewania i ciep łą wod ę u ż ytkow ą do Miejskiego Przedsi ę biorstwa Energetyki Cieplnej Kraków S.A., które zaopatruje mieszka ń ców Skawiny i Krakowa. Bezpo ś rednio „Skawina” zasila równie ż w ciep ł o i par ę technologiczn ą nast ę puj ą ce spó ł ki: PPUiH Prevar Sp. z o.o. oraz Bahlsen Sweet Sp. z o.o. Udzia ł tych spó ł ek, jako odbiorców Skawiny jest jednak niewielki. Poni ż ej zamieszczona tabelka przedstawia informacje dotycz ą ce w ł a ś ciwych rynków produktowych i geograficznych oraz udzia ł ów „Skawiny” na wskazanych rynkach w ł a ś ciwych: [punkt 1 za łą cznika do decyzji] 2. „ELCHO” prowadzi dzia ł alno ść w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, która jest nast ę pnie sprzedawana w ramach kontraktu Polskim Sieciom Elektroenergetycznym S.A. „ELCHO” prowadzi tak ż e dzia ł alno ść w zakresie wytwarzania energii cieplnej, która jest dostarczana bezpo ś rednio do Przedsi ę biorstwa Energetyki Cieplnej Katowice S.A., Elektrowni Chorzów S.A., Huty Ko ś ciuszko S.A., Izo Blok Sp. z o.o. oraz GZE S.A. „ELCHO” zaopatruje w ciep ł o zintegrowany system ciep ł owniczy miast Katowice, Chorzów, Ś wi ę toch ł owice i Siemianowice Ś l ą skie nale żą cy do Przedsi ę biorstwa Energetyki Cieplnej Katowice S.A. Poni ż ej zamieszczona tabelka przedstawia informacje dotycz ą ce w ł a ś ciwych rynków produktowych i geograficznych oraz udzia ł ów „ELCHO” na wskazanych rynkach w ł a ś ciwych: [punkt 2 za łą cznika do decyzji] Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywiera wp ł yw. W my ś l art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za ich substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczaj ą zasadniczo dwa elementy: towar (rynek produktowy) i terytorium (rynek geograficzny). Stosownie do rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002 r . w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz. U. Nr 37, poz. 334): 4 A. rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym (poziomym), jest ka ż dy rynek produktowy, na którym zaanga ż owani s ą co najmniej dwaj przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji (rynki wspólne) i gdzie koncentracja prowadzi do uzyskania łą cznego udzia ł u w rynku geograficznym w wysoko ś ci wi ę kszej ni ż 20 %, B. rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym (pionowym), jest ka ż dy rynek, je ż eli równocze ś nie dzia ł a na nim co najmniej jeden przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w koncentracji, jest on równocze ś nie rynkiem zakupu lub sprzeda ż y, na którym dzia ł a którykolwiek z pozosta ł ych przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji i indywidualny lub łą czny udzia ł w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji na tych rynkach przekracza 30 %, bez wzgl ę du na to, czy aktualnie istnieje powi ą zanie typu dostawca - odbiorca mi ę dzy tymi przedsi ę biorcami, C. rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym , jest ka ż dy rynek, na którym pomi ę dzy uczestnikami koncentracji nie istniej ą ż adne powi ą zania (uk ł ady) horyzontalne i wertykalne, ale przynajmniej jeden przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w koncentracji posiada wi ę cej ni ż 40 % udzia ł u w jakimkolwiek rynku w ł a ś ciwym. Maj ą c na wzgl ę dzie definicj ę rynku w ł a ś ciwego oraz ww. kryteria wyznaczania rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja wywiera wp ł yw, Prezes Urz ę du uzna ł , co nast ę puje: A. Rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym. Z przedstawionych w zg ł oszeniu informacji wynika, i ż w rozpatrywanej sprawie wyst ę puj ą nast ę puj ą ce rynki w ł a ś ciwe, na których dzia ł aj ą bezpo ś redni uczestnicy koncentracji: 1) rynek wytwarzania energii elektrycznej; 2) rynek dystrybucji energii elektrycznej; 3) rynek przesy ł u energii elektrycznej. W zg ł oszeniu koncentracji wskazano równie ż , ż e dzia ł alno ść przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w przedmiotowej koncentracji - Exelon i PSEG – pokrywa si ę cz ęś ciowo na obszarze Stanów Zjednoczonych, w stanach Pensylwania, New Jersey oraz Teksas. Powy ż ej wskazane rynki, w aspekcie geograficznym, s ą rynkami krajowymi (wytwarzanie) lub lokalnymi (dystrybucja oraz przesy ł ). Wynika to z istniej ą cych barier wej ś cia na ww. rynki. Dla wytwarzania energii elektrycznej tak ą barier ą s ą niewystarczaj ą ce po łą czenia mi ę dzysystemowe pomi ę dzy poszczególnymi pa ń stwami. Natomiast dla przesy ł u oraz dystrybucji energii elektrycznej ograniczeniem jest lokalizacja sieci przesy ł owej i dystrybucyjnej. Z informacji zawartych we wniosku wynika, i ż na terytorium Polski jedynie grupa PSEG kontroluje po ś rednio dwa podmioty, a mianowicie „Skawin ę ” oraz „ELCHO”. Grupa Exelon nie posiada natomiast ż adnych spó ł ek zale ż nych na terytorium Polski. 5 W zwi ą zku z tym nale ż y uzna ć , i ż brak jest rynków w ł a ś ciwych, na które przedmiotowa koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym, a które jednocze ś nie obejmowa ł yby terytorium Polski lub jego cz ęść . B. Rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym. Jak wskazano w pkt A, uczestnicy koncentracji prowadz ą dzia ł alno ść we wszystkich podsektorach szeroko rozumianego rynku energetycznego. Pomi ę dzy tymi podsektorami zachodz ą powi ą zania wertykalne. Bior ą c jednak ż e pod uwag ę fakt, i ż : - poszczególne rynki energetyczne, w aspekcie geograficznym, s ą generalnie rynkami krajowymi lub lokalnymi; - w Polsce nie wyst ę puj ą rynki, na których pomi ę dzy uczestnikami koncentracji istnia ł yby powi ą zania wertykalne, nale ż y stwierdzi ć , i ż brak jest rynków w ł a ś ciwych, na których istnia ł yby powi ą zania wertykalne pomi ę dzy uczestnikami koncentracji i które jednocze ś nie obejmowa ł yby terytorium Polski lub jego cz ęść . C. Rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym. Z zebranego materia ł u dowodowego wynika, i ż w przedmiotowej sprawie wyst ę puj ą nast ę puj ą ce rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym: rynek wytwarzania energii elektrycznej na terenie stanu New Jersey, na którym PSEG posiada [punkt 3 za łą cznika do decyzji] udzia ł ów oraz rynek dystrybucji energii elektrycznej w stanie New Jersey, na którym udzia ł PSEG wynosi [punkt 4 za łą cznika do decyzji]. Mimo wyst ę powania w rozpatrywanej sprawie rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym, w ocenie Prezesa Urz ę du nie wp ł ynie to - ze wzgl ę du na specyfik ę tych rynków - negatywnie na konkurencj ę . Ocena skutków koncentracji: Art. 17 ustawy antymonopolowej stanowi, i ż Prezes Urz ę du, w drodze decyzji, wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególno ś ci przez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku. Analiza skutków niniejszej koncentracji nie wykaza ł a zagro ż e ń , p ł yn ą cych z po łą czenia spó ł ek Exelon i PSEG. Prezes Urz ę du uznaj ą c za zasadne wyra ż enie zgody na dokonanie przedmiotowej koncentracji, wzi ął pod uwag ę w szczególno ś ci nast ę puj ą ce przes ł anki: - brak jest rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym lub wertykalnym; 6 - jeden z dwóch bezpo ś rednich uczestników koncentracji – spó ł ka Exelon – nie prowadzi bezpo ś rednio ani po ś rednio dzia ł alno ś ci na terytorium Polski. Reasumuj ą c, nale ż y stwierdzi ć , i ż planowana koncentracja spe ł nia przes ł anki okre ś lone w art. 17 ustawy antymonopolowej. Post ę powanie w sprawie wykaza ł o, ż e po łą czenie Exelon i PSEG nie przyczyni si ę do istotnego ograniczenia konkurencji, w szczególno ś ci przez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku. Wobec powy ż szego orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy antymonopolowej w zwi ą zku z art. 479 28 k.p.c. – od niniejszej decyzji s ł u ż y odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Monika Bychowska p.o. Dyrektora Departamentu Ochrony Konkurencji 7