DOK-48/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK1-430/2/06/KR Warszawa, dnia 19 kwietnia 2007 r. DECYZJA NR DOK - 48/07 Na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Grup ę O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 2.000.000 z ł . (s ł ownie: dwa miliony z ł otych), co stanowi równowarto ść ok. 522.030 euro (s ł ownie: pi ęć set dwadzie ś cia dwa tysi ą ce trzydzie ś ci euro) za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, przeprowadzonej u tego przedsi ę biorcy w dniach 31 maja – 2 czerwca 2006 r., poprzez zmian ę tre ś ci dokumentu obj ę tego zakresem kontroli. UZASADNIENIE W zwi ą zku z istnieniem podejrzenia naruszenia przepisów art. 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej równie ż „Prezesem Urz ę du” lub „ organem antymonopolowym” ), dzia ł aj ą c na podstawie art. 43 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, wszcz ął - postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2006 r. – post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy zachowania podmiotów dzia ł aj ą cych na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, naruszaj ą przepisy ww. ustawy, uzasadniaj ą c wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego (sygn. DOK1-400/6/06/ KR). W toku przedmiotowego post ę powania wyja ś niaj ą cego, dzia ł aj ą c na podstawie art. 57 oraz art. 58 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej równie ż „ustaw ą antymonopolow ą ” ), jak równie ż stosownego upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów do dokonania kontroli u poszczególnych przedsi ę biorców z dnia 17 maja 2006 r. oraz postanowienia S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 maja 2006 r. wyra ż aj ą cego zgod ę na przeszukanie (sygn. akt XVII Amo 3/06), pracownicy Urz ę du w dniach 31 maja - 2 czerwca 2006 r. przeprowadzili kontrol ę wraz z przeszukaniem pomieszcze ń i rzeczy przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na krajowym rynku sprzeda ż y cementu, w tym m.in. Grupy O ż arów S.A. (zwanej dalej równie ż „Spó ł k ą ” ), maj ą c ą na celu pozyskanie dowodów na okoliczno ść zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu przez podmioty, dzia ł aj ą ce na tym rynku, co mog ł o narusza ć art. 5 ww. ustawy. W zwi ą zku z przebiegiem czynno ś ci kontrolnych prowadzonych w dniach 31 maja – 2 czerwca 2006 r. w Grupie O ż arów S.A., w trakcie których dokonano zmiany tre ś ci dokumentu obj ę tego zakresem kontroli, w dniu 26 pa ź dziernika 2006 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dzia ł aj ą c na podstawie art. 44 ust. 2 w zwi ą zku z art. 101 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , postanowi ł wszcz ąć z urz ę du post ę powanie w sprawie na ł o ż enia kary na spó ł k ę Grupa O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli - prowadzonej w tej spó ł ce zgodnie z art. 57 ww. ustawy oraz na podstawie upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 maja 2006 r., w ramach wszcz ę tego w dniu 26 kwietnia 2006 r. post ę powania wyja ś niaj ą cego w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy zachowania podmiotów dzia ł aj ą cych na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, naruszaj ą przepisy ww. ustawy (sygn. DOK1-400/6/06/KR), uzasadniaj ą c wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego - poprzez zmian ę tre ś ci dokumentu obj ę tego zakresem przedmiotowej kontroli. W trakcie niniejszego post ę powania, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dzia ł aj ą c na podstawie art. 123 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), w zwi ą zku z art. 80 oraz art. 65 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , postanowieniami z dnia 26 pa ź dziernika 2006 r., 6 i 14 lutego 2007 r., zaliczy ł w poczet materia ł u dowodowego niniejszego post ę powania cz ęść dokumentów zgromadzonych w toku wszcz ę tego w dniu 26 kwietnia 2006 r. post ę powania wyja ś niaj ą cego w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy zachowania podmiotów dzia ł aj ą cych na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, naruszaj ą przepisy ww. ustawy (sygn. DOK1-400/6/06/KR), uzasadniaj ą c wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, o czym powiadomi ł stron ę , zgodnie z art. 65 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . I. Organ antymonopolowy, na podstawie zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, ustali ł co nast ę puje. Grupa O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach Pocz ą tki dzia ł alno ś ci cementowni O ż arów si ę gaj ą lat 70-tych. Dzia ł aj ą c jako przedsi ę biorstwo pa ń stwowe, w roku 1991 zosta ł a ona przekszta ł cona 2 w jednoosobow ą spó ł k ę Skarbu Pa ń stwa i nast ę pnie sprywatyzowana. W 1995 r. wi ę kszo ś ciowy pakiet akcji cementowni naby ł irlandzki koncern CRH, obejmuj ą c nast ę pnie w roku 2001 pozosta ł e akcje spó ł ki. Grupa kapita ł owa CRH nale ż y do jednego z najwi ę kszych ś wiatowych producentów materia ł ów budowlanych. Cementownia O ż arów S.A. w roku 2003 zmieni ł a nazw ę na „Grupa O ż arów S.A.”. Przebieg czynno ś ci kontrolnych W zwi ą zku z istnieniem podejrzenia zawarcia porozumienia na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, co stanowi ć mo ż e naruszenie przepisów art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du wszcz ął w dniu 26 kwietnia 2006 r. post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy zachowania podmiotów dzia ł aj ą cych na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, naruszaj ą przepisy ww. ustawy, uzasadniaj ą c wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego (sygn. DOK1-400/6/06/KR). Maj ą c na uwadze tre ść art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), stanowi ą c ą o obowi ą zku organu administracji podejmowania wszelkich kroków niezb ę dnych do dok ł adnego wyja ś nienia stanu faktycznego oraz sekretny charakter porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , organ antymonopolowy uzna ł za niezb ę dne przeprowadzenie kontroli u przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na ww. rynku, a w jej toku przeszukania, w celu uzyskania niezb ę dnych dowodów w sprawie. W zwi ą zku z powy ż szym, w toku przedmiotowego post ę powania, Prezes Urz ę du wyst ą pi ł do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów o wydanie zgody na przeszukanie pomieszcze ń i rzeczy poszczególnych przedsi ę biorców, w tym Grupy O ż arów S.A. Dzia ł aj ą c na podstawie upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów do dokonania kontroli u poszczególnych przedsi ę biorców z dnia 17 maja 2006 r. oraz postanowienia S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 maja 2006 r. wyra ż aj ą cego zgod ę na przeszukanie (sygn. akt XVII Amo 3/06), upowa ż nieni pracownicy Urz ę du w dniach 31 maja - 2 czerwca 2006 r. przeprowadzili kontrol ę wraz z przeszukaniem pomieszcze ń i rzeczy przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na krajowym rynku sprzeda ż y cementu. W dniu 31 maja 2006 r. upowa ż nieni pracownicy Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów udali si ę do siedziby Spó ł ki, mieszcz ą cej si ę w Karsach (Karsy 77, Gmina O ż arów) oraz warszawskiego Oddzia ł u Spó ł ki, mieszcz ą cego si ę w Warszawie przy ul. Ks. Skorupki 5. Okazuj ą c legitymacje s ł u ż bowe, upowa ż nienie Prezesa Urz ę du do dokonania kontroli oraz postanowienie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyra ż aj ą ce zgod ę na przeszukanie, pouczyli przedsi ę biorc ę o przys ł uguj ą cych mu prawach i obowi ą zkach, wynikaj ą cych zarówno z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jak równie ż wydanego na jej podstawie rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 18 wrze ś nia 2001 r. w sprawie szczegó ł owego trybu i sposobu przeprowadzania kontroli przedsi ę biorców i zwi ą zków przedsi ę biorców w toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2001 r. Nr 116, poz. 1240). Przedsi ę biorca zosta ł m.in. 3 pouczony o obowi ą zku wspó ł dzia ł ania w toku kontroli oraz o konsekwencjach prawnych braku takiego wspó ł dzia ł ania. Upowa ż nienia Prezesa Urz ę du do dokonania kontroli u ww. przedsi ę biorcy, z których tre ś ci ą zapoznali si ę cz ł onkowie Zarz ą du spó ł ki (co odzwierciedlaj ą stosowne podpisy na upowa ż nieniach, z ł o ż one przed godzina 11-st ą w dniu 31 maja 2006 r.), zawiera ł y pouczenia dotycz ą ce praw i obowi ą zków kontrolowanego, a mianowicie: - zgodnie z art. 59 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kontrolowany lub osoba uprawniona do jego reprezentowania obowi ą zane s ą do: 1) udzielenia żą danych informacji; 2) umo ż liwienia wst ę pu na grunt oraz do budynków, lokali lub innych pomieszcze ń oraz ś rodków transportu; 3) udost ę pnienia akt, ksi ą g i wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych no ś ników informacji. Kontrolowany lub osoba uprawniona do jego reprezentowania mo ż e odmówi ć udzielenia informacji lub wspó ł dzia ł ania w toku kontroli tylko wtedy, gdy narazi ł oby to j ą lub jej ma łż onka, wst ę pnych, zst ę pnych, rodze ń stwo oraz jej powinowatych w tej samej linii lub stopniu, jak równie ż osoby pozostaj ą ce z ni ą w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli, a tak ż e osob ę pozostaj ą c ą z ni ą we wspólnym po ż yciu, na odpowiedzialno ść karn ą . Prawo odmowy udzielenia informacji lub wspó ł dzia ł ania w toku kontroli trwa po ustaniu ma łż e ń stwa lub rozwi ą zaniu stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli; - zgodnie z § 5 rozporz ą dzenia, w sprawie szczegó ł owego trybu i sposobu przeprowadzania kontroli przedsi ę biorców i zwi ą zków przedsi ę biorców w toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów , kontrolowany obowi ą zany jest zapewni ć kontroluj ą cemu warunki i ś rodki niezb ę dne do sprawnego przeprowadzenia kontroli, a w szczególno ś ci: 1) udost ę pnia obiekty i pomieszczenia, 2) zapewnia wgl ą d do wszelkich dokumentów zwi ą zanych z przedmiotem kontroli, 3) sporz ą dza kopie dokumentów wskazanych przez kontroluj ą cego, 4) zapewnia samodzielne zamkni ę te pomieszczenie, je ż eli jest to niezb ę dne do przeprowadzenia kontroli, 5) zapewnia wydzielone miejsce do przechowywania dokumentów i zabezpieczonych przedmiotów, 6) udost ę pnia ś rodki łą czno ś ci, którymi dysponuje kontrolowany, w zakresie niezb ę dnym do wykonywania czynno ś ci kontrolnych. - zgodnie z § 7 ww. rozporz ą dzenia pracownicy kontrolowanego zobowi ą zani s ą udziela ć , w wyznaczonym terminie, wyja ś nie ń ustnych lub pisemnych w sprawach dotycz ą cych przedmiotu kontroli; - stosownie do art. 101 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 50.000.000 euro je ż eli przedsi ę biorca cho ć by nieumy ś lnie nie wspó ł dzia ł a w toku prowadzonej kontroli; - stosownie do art. 103 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na kontrolowanego lub osob ę uprawnion ą do jego reprezentowania kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci pi ęć dziesi ę ciokrotno ś ci przeci ę tnego 4 wynagrodzenia, za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli prowadzonej na podstawie art. 57 ww. ustawy. Ponadto upowa ż nienie do dokonania kontroli wskazywa ł o w sposób jednoznaczny zakres czasowy kontroli, która obejmowa ł a okres od 1 stycznia 1998 r., jak równie ż zakres przedmiotowy: akta, ksi ę gi, wszelkiego rodzaju dokumenty i no ś niki informacji, zwi ą zane z przedmiotem kontroli (w tym korespondencja wewn ę trzna i zewn ę trzna, papierowa i elektroniczna, ksi ąż ki ewidencji korespondencji wychodz ą cej i przychodz ą cej, analizy i opracowania sporz ą dzone przez przedsi ę biorc ę lub na jego zlecenie). Czynno ś ci kontrolne w warszawskim Oddziale Spó ł ki W dniu 31 maja 2006 r. udost ę pniono kontroluj ą cym dokumenty znajduj ą ce si ę w pokoju asystentki Dyrektora ds. administracyjnych, w tym protokó ł z posiedzenia Zarz ą du Spó ł ki z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r., w którym na str. 2, w pkt „Ad. 2”, znalaz ł o si ę stwierdzenie o nast ę puj ą cej tre ś ci: „ W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” . Nale ż y zaznaczy ć przy tym, i ż ww. dokument obj ę ty by ł zakresem upowa ż nienia Prezesa Urz ę du do przeprowadzenia kontroli. Cytowane powy ż ej sformu ł owanie mog ł o wskazywa ć na zawarcie ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu poprzez ustalanie w sposób bezpo ś redni lub po ś redni cen sprzeda ż y cementu przez poszczególnych producentów (grupy kapita ł owe), co narusza ć mog ł o art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Pozyskany w toku kontroli dokument, kontroluj ą cy okazali Prezesowi Zarz ą du - Panu [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 1 za łą cznika do decyzji] , który - odnosz ą c si ę do ww. fragmentu - o ś wiadczy ł : „Ten fragment przygotowa ł zdaje si ę Pan [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 2 za łą cznika do decyzji] , poznaj ę po inicja ł ach. Jedyne co mog ę powiedzie ć to, ż e problem tutaj omawiany to problem importu cementu do Polski w szczególno ś ci z Bia ł orusi, który zdaniem polskiego przemys ł u cementowego stanowi ł powa ż ne zagro ż enie dla miejsc pracy w sektorze cementowym w Polsce. Zak ł adam, ż e osoba, która sporz ą dzi ł a ten komentarz w dokumencie, mia ł a na my ś li konieczno ść spotkania si ę na szczeblach ró ż nych prezesów, po to ż eby omówi ć problem miejsc pracy” (o ś wiadczenie z dnia 31 maja 2006 r., godz. 13.30). Tre ść zadawanych pyta ń i udzielanych na nie odpowiedzi t ł umaczy ł o dwóch pozosta ł ych cz ł onków Zarz ą du - Pani [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 3 za łą cznika do decyzji] oraz Pani [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 4 za łą cznika do decyzji] . Ww. o ś wiadczenie zosta ł o podpisane przez Prezesa Zarz ą du - Pana [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 1 za łą cznika do decyzji] oraz cz ł onka Zarz ą du – Pani ą [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 5 za łą cznika do decyzji], po konsultacji Prezesa Zarz ą du Spó ł ki z wezwanym przez niego t ł umaczem. Po odebraniu o ś wiadczenia od Prezesa Zarz ą du Spó ł ki, który opu ś ci ł budynek biura za wiedz ą kontroluj ą cych, upowa ż nieni pracownicy Urz ę du przyst ą pili ok. godz. 14-stej do odbierania o ś wiadcze ń od pozosta ł ych obecnych cz ł onków Zarz ą du. Po 5 zako ń czeniu tej czynno ś ci, kontroluj ą cy stwierdzili brak po ś ród dokumentów przechowywanych w pokoju, w którym odbierano o ś wiadczenia, protokó ł u z posiedzenia Zarz ą du Spó ł ki z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r., w którym na str. 2, w pkt „Ad. 2”, znajdowa ł o si ę stwierdzenie o nast ę puj ą cej tre ś ci: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” , okazywanego uprzednio Prezesowi Zarz ą du. Nie uda ł o si ę jednak ustali ć , w jaki sposób mog ł o doj ść do zagini ę cia przedmiotowego dokumentu. Pracownicy Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dokonuj ą cy czynno ś ci kontrolnych w warszawskim oddziale Spó ł ki, skontaktowali si ę telefonicznie z kontroluj ą cymi siedzib ę Grupy O ż arów S.A., mieszcz ą c ą si ę w Karsach i sygnalizuj ą c zagini ę cie dokumentu, zwrócili si ę z pro ś b ą o podj ę cie stosownych czynno ś ci w celu odszukania ww. dokumentu w siedzibie Spó ł ki. Czynno ś ci kontrolne w siedzibie Spó ł ki Oko ł o godz. 15-stej w dniu 31 maja 2006 r., kontroluj ą cy warszawski Oddzia ł Spó ł ki zwrócili si ę do pracowników Urz ę du, wykonuj ą cych czynno ś ci w siedzibie Grupy O ż arów S.A. (Karsy), z pro ś b ą o pozyskanie protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du Grupy O ż arów S.A. z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r. Z o ś wiadczenia Kierownika Biura Zarz ą du - Pani [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 6 za łą cznika do decyzji] z dnia 12 wrze ś nia 2006 r. wynika, i ż poproszona o okazanie protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r. uda ł a si ę do pomieszczenia, w którym przechowywa ł a zarchiwizowane protoko ł y z posiedze ń Zarz ą du. Po odnalezieniu ww. dokumentu - jak zezna ł a - zauwa ż y ł a , i ż protokó ł zawiera zdanie: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” , które by ł o skre ś lone i parafowane przez Dyrektora Generalnego - Pana [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 7 za łą cznika do decyzji] . Kierownik Biura Zarz ą du przyzna ł a w swoim o ś wiadczeniu, i ż schowa ł a stron ę protoko ł u, na której widnia ł powy ż szy zapis. Zaproponowa ł a kontroluj ą cym wydrukowanie protoko ł u w ca ł o ś ci z komputera. Jednak, przed dokonaniem operacji drukowania, zmieni ł a tre ść dokumentu w wersji elektronicznej, usuwaj ą c powy ż ej wskazany fragment. Natomiast, poproszona o okazanie oryginalnej wersji protoko ł u z posiedzenia, przedstawi ł a kontroluj ą cym dokument bez brakuj ą cej jego drugiej strony. Wydrukowany dokument ró ż ni ł si ę obj ę to ś ci ą od jego papierowej wersji, co kontroluj ą cy potwierdzili, konsultuj ą c si ę telefonicznie z pracownikami Urz ę du, przebywaj ą cymi na terenie warszawskiego Oddzia ł u Spó ł ki. Identyfikuj ą c ró ż nice pomi ę dzy wydrukowan ą wersj ą protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r., a dokumentem znalezionym w warszawskim Oddziale Spó ł ki, który nast ę pnie zagin ął , jak równie ż podejrzewaj ą c, i ż tre ść wydrukowanego protoko ł u mog ł a zosta ć zmieniona tu ż przed dokonaniem wydruku, kontroluj ą cy wezwali asystuj ą cego przy czynno ś ciach funkcjonariusza Policji o sprawdzenie ostatnio dokonywanych operacji na komputerze Kierownika Biura Zarz ą du. Funkcjonariusz Komendy Wojewódzkiej Policji, dokonuj ą c ogl ę dzin komputera, na monitorze którego otwarty by ł protokó ł z posiedzenia Zarz ą du Grupy O ż arów S.A. 6 z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r., stwierdzi ł , i ż okno polecenia „cofnij” jest aktywne. Po dokonaniu operacji „cofnij” na ekranie komputera ukaza ł si ę zapis: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” . Ponownie wydrukowany protokó ł , w wersji sprzed dokonania zmian w jego tre ś ci przez Kierownika Biura Zarz ą du, zawiera ł wy ż ej prezentowany fragment. Powy ż sze okoliczno ś ci potwierdza sporz ą dzona przez funkcjonariusza Komendy Wojewódzkiej Policji notatka urz ę dowa, za łą czona do akt sprawy. Stanowisko strony Pismem z dnia 14 czerwca 2006 r., Grupa O ż arów S.A. z ł o ż y ł a, dzia ł aj ą c w trybie § 9 rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie szczegó ł owego trybu i sposobu przeprowadzania kontroli przedsi ę biorców i zwi ą zków przedsi ę biorców w toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów , zastrze ż enia do protoko ł u kontroli przeprowadzonej w warszawskim Oddziale Spó ł ki, wnosz ą c m.in. o opis sytuacji zwi ą zanej z zagini ę ciem wydruku z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernik 2003 r. W wyniku wniesionego przez Spó ł k ę ww. zastrze ż enia, uzupe ł niono protokó ł kontroli, aneksem z dnia 21 lipca 2006 r., dodaj ą c nast ę puj ą cy fragment „w trakcie odbierania o ś wiadcze ń przedmiotowe dokumenty le ż a ł y na stole przed panem [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 8 za łą cznika do decyzji] ” . Pismem z dnia 4 sierpnia 2006 r., strona podnios ł a, i ż „wbrew stanowisku [ich] klienta, Prezes Urz ę du nie uwzgl ę dni ł pro ś by o dok ł adny opis sytuacji zwi ą zanej z zagini ę ciem wydruku protoko ł u posiedzenia zarz ą du Grupy O ż arów z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r. (…) tendencyjny opis sytuacji nawet sugeruje zwi ą zek dzia ł a ń przedstawicieli Grupy O ż arów z zagini ę ciem wspomnianego dokumentu. Urz ą d pomin ął istotny fakt, który wynika z przekazanego Grupie O ż arów nagrania, i ż wszelkie dokumenty zabrane w trakcie kontroli by ł y ca ł y czas w posiadaniu kontroluj ą cych, które okazywa ł y je osobie wyja ś niaj ą cej. (…) protokó ł posiedzenia zarz ą du, w trakcie odbierania o ś wiadczenia przez Pana [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 9 za łą cznika do decyzji] znajdowa ł si ę na stole przed wszystkimi osobami znajduj ą cymi si ę w pokoju i przez ca ł y czas by ł dobrze widoczny dla kontroluj ą cych. Zgodnie pami ę ci ą Pana [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 9 za łą cznika do decyzji] , po zako ń czeniu drugiego przes ł uchania w dniu 31 maja 2006 r., odda ł on kontroluj ą cym okazany mu protokó ł posiedzenia” . W dniu 15 wrze ś nia 2006 r., Spó ł ka przekaza ł a do Urz ę du pisemne o ś wiadczenia Prezesa Zarz ą du Spó ł ki - Pana [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 7 za łą cznika do decyzji] oraz Kierownika Biura Zarz ą du - Pani [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 6 za łą cznika do decyzji] dotycz ą ce procedury sporz ą dzania i zatwierdzania protoko ł ów z posiedze ń Zarz ą du, jak równie ż tre ś ci protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r. Prezes Zarz ą du o ś wiadczy ł , i ż „zgodnie z procedur ą tworzenia protoko ł ów z posiedzenia Zarz ą du, przyj ę t ą w Grupie O ż arów i obowi ą zuj ą c ą od pocz ą tku istnienia Spó ł ki, [tajemnica przedsi ę biorstwa – punkt 10 za łą cznika do decyzji]. W 2003 r. projekty protoko ł ów Zarz ą du przygotowywa ł a (p. [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 11 za łą cznika do 7 decyzji] )” . 1 Zezna ł on równie ż , i ż w 2003 r., po otrzymaniu projektu ww. protoko ł u, wykre ś li ł z jego tre ś ci na stronie drugiej zdanie: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” . Ś wiadczy ć mia ł o tym jego podpis, widniej ą cy obok skre ś lenia na oryginalnej wersji protoko ł u. Sk ł adaj ą c o ś wiadczenie w oparciu o swoj ą najlepsz ą wiedz ę , stwierdzi ł , i ż przyczyn ą wykre ś lenia powy ż szego zdania „by ł fakt, i ż nie pami ę ta ł , aby to zdanie zosta ł o wypowiedziane w trakcie posiedzenia, b ą d ź jego sens nie odpowiada ł prawdziwemu przebiegowi posiedzenia” . Podkre ś li ł równie ż , i ż regu łę stanowi wykre ś lanie z projektów protoko ł ów „niepoprawnie lub niedok ł adnie spisanych przez protokolanta” . Ponadto wskaza ł on, i ż zawsze kiedy nanosi ł poprawki, by ł y one wprowadzane do projektu protoko ł u posiedzenia Zarz ą du przez Kierownika Biura Zarz ą du - Pani ą [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 13 za łą cznika do decyzji] oraz, ż e w dniu kontroli nie pami ę ta ł , i ż w 2003 r. wykre ś li ł przedmiotowe zdanie z protoko ł u posiedzenia Zarz ą du. Kierownik Biura Zarz ą du odpowiedzialny by ł za przygotowywanie protoko ł ów posiedze ń Zarz ą du Spó ł ki. Od 1998 r. funkcje t ę sprawowa ł a Pani [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 11 za łą cznika do decyzji] . Jak wskazano powy ż ej, [tajemnica przedsi ę biorcy – punkt 14 za łą cznika do decyzji] . W o ś wiadczeniu Kierownika Biura Zarz ą du z dnia 12 wrze ś nia 2006 r. czytamy: „w dniu 31 maja 2006 r., w pierwszym dniu kontroli UOKiK, w trakcie asystowania przy przeszukaniu pokoju Prezesa [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 15 za łą cznika do decyzji] , zosta ł am poproszona o pokazanie protoko ł u Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r. Wysz ł am z pokoju i w szafie z moimi dokumentami odszuka ł am teczk ę z protoko ł ami Zarz ą du z roku 2003. Zauwa ż y ł am, ż e protokó ł , o który mnie proszono zawiera ł jedno zdanie, które wykre ś li ł i parafowa ł Dyrektor [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 16 za łą cznika do decyzji] . Wpad ł am w panik ę , poniewa ż zda ł am sobie spraw ę , ż e nie wymieni ł am strony, w której nale ż a ł o dokona ć zmiany. Schowa ł am t ę stron ę i postanowi ł am odszuka ć wersj ę elektroniczn ą dokumentu, aby wydrukowa ć stron ę odpowiadaj ą ca orygina ł owi. Moj ą intencj ą by ł o to, aby przekazany dokument wygl ą da ł tak, jak powinien wygl ą da ć orygina ł . Otworzy ł am plik zawieraj ą cy protokó ł i odnalaz ł am stron ę drug ą . Wydaje mi si ę , ż e to zdanie w komputerze mia ł am równie ż w jaki ś sposób zaznaczone, dlatego te ż wydrukowa ł am dla kontroluj ą cych ca ł y protokó ł bez tego zdania. Po jakim ś czasie zosta ł am przez kontroluj ą cych poproszona o okazanie orygina ł u ca ł ego dokumentu. Pokaza ł am kontroluj ą cym orygina ł protoko ł u bez strony drugiej. Poniewa ż wydrukowany wcze ś niej dokument by ł troch ę krótszy (o wyci ę te zdanie) kontroluj ą cy zacz ę li porównywa ć oba dokumenty, po czym poprosili informatyka ze swojej ekipy, który potwierdzi ł , ż e by ł a zrobiona zmiana na tym dokumencie. Ja przyzna ł am wcze ś niej, ż e dokona ł am wyci ę cia zdania dzia ł aj ą c bezmy ś lnie z powodu silnego stresu. Nie wyt ł umaczy ł am powodu mojego stresu wynikaj ą cego z samej kontroli, a tak ż e obawy o moj ą prac ę z powodu niedopatrzenia moich obowi ą zków i przechowywania protoko ł u, w którym nie nanios ł am wskazanych przez p. [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 7 za łą cznika do decyzji] poprawek. (…) Ja zapomina ł am o zmianie i dopiero w dniu 1 W sierpniu 2003 r. Pan [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 12 za łą cznika do decyzji] , b ę d ą c Dyrektorem Generalnym, pe ł ni ł funkcj ę Wiceprezesa Spó ł ki 8 kontroli zauwa ż y ł am mój b łą d. Podobne poprawki zdarza ł y si ę niecz ę sto, ale zawsze ka ż d ą korekt ę p. [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 7 za łą cznika do decyzji] poprawia ł am i nie zdarza ł y mi si ę podobne sytuacje” . Grupa O ż arów S.A. podnios łą ponadto, i ż „dzia ł ania pracownika kontrolowanego nie mog ą automatycznie skutkowa ć konsekwencjami dla samej Spó ł ki” , z uwagi na brak podstaw prawnych do żą dania przez kontroluj ą cych udost ę pnienia dokumentu od pracownika, który nie otrzyma ł stosownego upowa ż nienia od osób reprezentuj ą cych Spó ł k ę , brak stosownego pouczenia pracownika Spó ł ki o jego prawach i obowi ą zkach podczas kontroli, co z kolei – zdaniem Spó ł ki - „uniemo ż liwia poci ą gni ę cie tej osoby, jak równie ż Spó ł ki, do odpowiedzialno ś ci” , jak równie ż na fakt, i ż ww. zachowanie pracownika nie by ł o za wiedz ą i wol ą reprezentuj ą cych Spó ł k ę . O braku z ł ej woli Spó ł ki – jej zdaniem – ma ś wiadczy ć nieobecno ść wi ę kszo ś ci osób j ą reprezentuj ą cych w siedzibie Spó ł ki w trakcie kontroli, jak równie ż przekazanie w dniu 4 sierpnia 2006 r. pe ł nej wersji protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r. oraz o ś wiadcze ń Prezesa Zarz ą du Spó ł ki i Kierownika Biura Zarz ą du. Zaznaczy ć przy tym nale ż y, i ż dostarczona pe ł na wersja ww. protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du zawiera fragment, który zosta ł usuni ę ty podczas kontroli przez Kierownika Biura Zarz ą du. Fragment ten jest przekre ś lony, a obok skre ś lenia widnieje parafka Pana [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 7 za łą cznika do decyzji] – ówczesnego Dyrektora Generalnego Spó ł ki. Protokó ł podpisany jest przez trzech cz ł onków Zarz ą du (w tym Dyrektora Generalnego) i protokolanta. Spó ł ka podnosi równie ż niemo ż no ść powi ą zania faktu zmiany tre ś ci protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du, b ę d ą cego przedmiotem przedmiotowego post ę powania, z faktem zagini ę cia protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du Spó ł ki w trakcie czynno ś ci kontrolnych, maj ą cych miejsce w warszawskim oddziale Spó ł ki, podkre ś laj ą c, i ż nie ma „ ż adnego dowodu stanowi ą cego oparcie dla sugestii, ż e Pan [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 17 za łą cznika do decyzji] lub inny przedstawiciel Spó ł ki usun ął dokument sprzed oczu kontroluj ą cych lub Policji” . Potwierdza natomiast, i ż protokó ł z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r., zawieraj ą cy kwestionowany zapis: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” , znajdowa ł si ę na stole przed Panem [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 17 za łą cznika do decyzji] i zosta ł mu odczytany. Grupa O ż arów S.A. podnios ł a równie ż , i ż w przedmiotowym stanie faktycznym, „niezb ę dnym elementem na ł o ż enia kary jest ustalenie stopnia zawinienia” oraz, ż e zdarzenie b ę d ą ce przedmiotem niniejszego post ę powania „nie wp ł yn ęł o w ż aden sposób na zak ł ócenie post ę powania antymonopolowego dotycz ą cego rynku cementowego , [a] ocena czy dokument żą dany w trakcie kontroli ma istotne znaczenie dla Prezesa Urz ę du w wykonywaniu jego ustawowych obowi ą zków, b ę dzie mo ż liwa jedynie po przeprowadzeniu post ę powania w sprawie porozumienia na rynku cementu” . 9 Prezes Urz ę du nie przychyli ł si ę do wniosku strony, z ł o ż onego w pi ś mie z dnia 14 listopada 2006 r., w zakresie dopuszczenia w toku post ę powania dowodu z zezna ń ś wiadków – Prezesa Zarz ą du - Pana [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 7 za łą cznika do decyzji] oraz Kierownika Biura Zarz ą du - Pani ą [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 13 za łą cznika do decyzji] - na okoliczno ść usuni ę cia fragmentu protoko ł u posiedzenia Zarz ą du Spó ł ki z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r., przebiegu i przyczyn tego zdarzenia, o czym powiadomi ł Grup ę O ż arów S.A. pismem z dnia 29 stycznia 2007 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, badaj ą c m.in. stopie ń przyczynienia si ę okre ś lonego ś rodka dowodowego do dostatecznego wyja ś nienia okoliczno ś ci sprawy, uzna ł , i ż nie zosta ł a spe ł niona przes ł anka „istotno ś ci” ś rodka dowodowego dla rozstrzygni ę cia sprawy, przedmiotem bowiem wniosku strony by ł y okoliczno ś ci dostatecznie - zdaniem organu antymonopolowego – wyja ś nione w toku post ę powania. W ś wietle zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego, jak równie ż dodatkowych wyja ś nie ń pracowników Spó ł ki, nades ł anych w pi ś mie z dnia 15 wrze ś nia 2006 r., nale ż a ł o uzna ć przeprowadzenie dowodu z przes ł uchania ww. ś wiadków za niecelowe i bezzasadne. Organ antymonopolowy przypomnia ł równie ż stronie, i ż ma prawo do sk ł adania wszelkich o ś wiadcze ń i wyja ś nie ń w toku prowadzonego post ę powania, w tym mo ż liwo ść modyfikowania i uzupe ł niania uprzednio prezentowanego stanowiska lub sk ł adanych o ś wiadcze ń . II. Organ antymonopolowy, w oparciu o przedstawiony stan faktyczny oraz stan prawny, zwa ż y ł co nast ę puje. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów podejmuje w interesie publicznym dzia ł ania maj ą ce na celu rozwój i ochron ę konkurencji. Skuteczne sprawowanie powierzonych organowi antymonopolowemu - ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów - kompetencji, zapewnia szereg instrumentów w niej przewidzianych, m.in. kontrola u przedsi ę biorcy, w ramach której mo ż liwe jest równie ż - za uprzedni ą zgod ą S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - przeszukanie pomieszcze ń lub rzeczy kontrolowanego. W zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia przepisów art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dzia ł aj ą c na podstawie art. 43 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, wszcz ął - postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2006 r. – post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy zachowania podmiotów dzia ł aj ą cych na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, naruszaj ą przepisy ww. ustawy, uzasadniaj ą c wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego (sygn. DOK1-400/6/06/ KR). W toku przedmiotowego post ę powania wyja ś niaj ą cego, dzia ł aj ą c na podstawie art. 57 oraz art. 58 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jak równie ż stosownego upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów do dokonania kontroli u poszczególnych przedsi ę biorców z dnia 17 maja 2006 r. oraz postanowienia S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 10 maja 2006 r. wyra ż aj ą cego zgod ę na przeszukanie (sygn. akt XVII Amo 3/06), pracownicy Urz ę du w dniach 31 maja - 2 czerwca 2006 r. przeprowadzili kontrol ę wraz z przeszukaniem pomieszcze ń i rzeczy przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na krajowym rynku sprzeda ż y cementu, m.in. Grupy O ż arów S.A., maj ą ce na celu pozyskanie dowodów w sprawie. Przepisy art. 57 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduj ą mo ż liwo ść przeprowadzenia w toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du kontroli u przedsi ę biorcy w zakresie obj ę tym tym post ę powaniem. Upowa ż nienie do przeprowadzenia kontroli powinno zawiera ć wskazanie podstawy prawnej, dat ę i miejsce wystawienia, dane personalne kontroluj ą cego (w tym jego stanowisko i numer legitymacji s ł u ż bowej), oznaczenie kontrolowanego, okre ś lenie przedmiotu i zakresu kontroli oraz daty rozpocz ę cia kontroli i przewidywanej daty jej zako ń czenia, podpis osoby udzielaj ą cej upowa ż nienia (z podaniem zajmowanego stanowiska lub funkcji), jak równie ż pouczenie o prawach i obowi ą zkach kontrolowanego. Upowa ż nienie Prezesa Urz ę du z dnia 17 maja 2006 r. do dokonania kontroli Grupy O ż arów S.A. czyni ł o zado ść wszystkim powy ż ej wskazanym wymaganiom, zawieraj ą c m.in. wyczerpuj ą ce pouczenia o prawach i obowi ą zkach kontrolowanego, wynikaj ą cych zarówno z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jak i rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie szczegó ł owego trybu i sposobu przeprowadzania kontroli przedsi ę biorców i zwi ą zków przedsi ę biorców w toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów , w tym pouczenie o mo ż liwo ś ci na ł o ż enia, w drodze decyzji, na kontrolowanego lub osob ę uprawnion ą do jego reprezentowania kary pieni ęż nej za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli (art. 101 ust. 2 pkt 3 oraz art. 103 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ). Zgodnie z art. 57 ust. 5 ustawy antymonopolowej, kontroluj ą cy ma prawo: 1) wst ę pu na grunt oraz do budynków, lokali lub innych pomieszcze ń oraz ś rodków transportu kontrolowanego; 2) żą dania udost ę pnienia akt, ksi ą g, wszelkiego rodzaju dokumentów i no ś ników informacji zwi ą zanych z przedmiotem kontroli oraz ich odpisów i wyci ą gów, a tak ż e sporz ą dzania z nich notatek; 3) żą dania od osób, o których mowa w art. 59 ust. 1, ustnych wyja ś nie ń dotycz ą cych przedmiotu kontroli. Przepisy art. 58 ww. ustawy stanowi ą , i ż kontroluj ą cy w toku kontroli mo ż e równie ż dokona ć przeszukania pomieszcze ń lub rzeczy przedsi ę biorcy, za zgod ą S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, udzielon ą na wniosek Prezesa Urz ę du. W ś wietle art. 59 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , kontrolowany lub osoba uprawniona do jego reprezentowania obowi ą zane s ą do: 1) udzielenia żą danych informacji; 11 2) umo ż liwienia wst ę pu na grunt oraz do budynków, lokali lub innych pomieszcze ń oraz ś rodków transportu; 3) udost ę pnienia akt, ksi ą g i wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych no ś ników informacji. Zgodnie z ust. 2, kontrolowany lub osoba uprawniona do jego reprezentowania mo ż e odmówi ć udzielenia informacji lub wspó ł dzia ł ania w toku kontroli tylko wtedy, gdy narazi ł oby to j ą lub jej ma łż onka, wst ę pnych, zst ę pnych, rodze ń stwo oraz jej powinowatych w tej samej linii lub stopniu, jak równie ż osoby pozostaj ą ce z ni ą w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli, a tak ż e osob ę pozostaj ą c ą z ni ą we wspólnym po ż yciu, na odpowiedzialno ść karn ą . Prawo odmowy udzielenia informacji lub wspó ł dzia ł ania w toku kontroli trwa po ustaniu ma łż e ń stwa lub rozwi ą zaniu stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. Stosownie do § 5 ww. rozporz ą dzenia, kontrolowany obowi ą zany jest zapewni ć kontroluj ą cemu warunki i ś rodki niezb ę dne do sprawnego przeprowadzenia kontroli, a w szczególno ś ci: 1) udost ę pnia obiekty i pomieszczenia, 2) zapewnia wgl ą d do wszelkich dokumentów zwi ą zanych z przedmiotem kontroli, 3) sporz ą dza kopie dokumentów wskazanych przez kontroluj ą cego, 4) zapewnia samodzielne zamkni ę te pomieszczenie, je ż eli jest to niezb ę dne do przeprowadzenia kontroli, 5) zapewnia wydzielone miejsce do przechowywania dokumentów i zabezpieczonych przedmiotów, 6) udost ę pnia ś rodki łą czno ś ci, którymi dysponuje kontrolowany, w zakresie niezb ę dnym do wykonywania czynno ś ci kontrolnych. Na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 50.000.000 euro, je ż eli przedsi ę biorca cho ć by nieumy ś lnie nie wspó ł dzia ł a w toku prowadzonej kontroli prowadzonej w ramach post ę powania na podstawie art. 57 ustawy, z zastrze ż eniem jej art. 59 ust. 2. Ustawodawca, nak ł adaj ą c na Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów szereg obowi ą zków, wyposa ż y ł go w instrument prawny w postaci kontroli (z przeszukaniem) i przewidzia ł sankcj ę za brak wspó ł dzia ł ania w jej toku, w celu zapewnia skutecznej ochrony konkurencji na rynku w interesie publicznym. Podstawowym elementem kontroli, jest zapewnienie kontroluj ą cym dost ę pu do no ś ników informacji. Konstrukcja uprawnie ń kontrolnych Prezesa Urz ę du pozwala przyj ąć , i ż zamierzeniem Ustawodawcy by ł o, aby w trakcie czynno ś ci kontrolnych, organ antymonopolowy móg ł mie ć wgl ą d do dokumentów w ich rzeczywistym kszta ł cie i niezmienionej postaci. W innym bowiem przypadku, kontrola – w formie proponowanej przez Grup ę O ż arów S.A. – pozbawiona by ł aby w ogóle sensu, gdy ż w celu pozyskania stosownych informacji, wystarczy ł oby zwróci ć si ę od przedsi ę biorcy, na podstawie art. 45 ustawy antymonopolowej. Skoro za ś ustawodawca przewidzia ł mo ż liwo ść przeprowadzenia u przedsi ę biorcy niezapowiedzianej kontroli (oraz 12 przeszukania w jej toku) – ingeruj ą c w swobod ę dzia ł alno ś ci gospodarczej - domniemywa ć nale ż y, i ż u podstaw przyj ę cia takiego rozwi ą zania le ż a ł o prze ś wiadczenie, i ż ś rodki te mog ą stanowi ć szczególnie skuteczn ą metod ę pozyskiwania dowodów w przypadku podejrzenia naruszenia ustawy antymonopolowej. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 11 sierpnia 2003 r. (sygn. akt XVII Ama 123/02) stwierdzi ł , i ż stosownie do tre ś ci art. 57 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów mo ż e by ć przeprowadzona kontrola u ka ż dego przedsi ę biorcy. Obejmuje ona prawo do wst ę pu na grunt oraz do budynków, lokali lub innych pomieszcze ń oraz ś rodków transportu kontrolowanego, żą dania udost ę pnienia akt, ksi ą g, wszelkiego rodzaju dokumentów i no ś ników informacji zwi ą zanych z przedmiotem kontroli oraz ich odpisów i wyci ą gów, a tak ż e sporz ą dzania z nich notatek, żą dania od kontrolowanego lub osoby uprawnionej do jego reprezentowania oraz u ż ytkownika lokalu mieszkalnego, ustnych wyja ś nie ń dotycz ą cych przedmiotu kontroli. Zdaniem S ą du, kontrola i przeszukanie s ł u żą stwierdzeniu i wykazaniu, czy przedsi ę biorca stosuje zarzucan ą praktyk ę monopolistyczn ą czy nie. Obie te czynno ś ci polegaj ą wi ę c na sprawdzeniu stanu faktycznego w celu pozyskania dowodów praktyki monopolistycznej lub stwierdzeniu, ż e dowody takie nie istniej ą . Jak stwierdzi ł S ą d, brak zgody lub wspó ł dzia ł ania kontrolowanego, pomijaj ą c tego konsekwencje, uniemo ż liwia kontroluj ą cemu samodzielne dokonywanie czynno ś ci kontrolnych. Stosownie do tre ś ci art. 59 ustawy, kontrolowany jest zobowi ą zany do wspó ł dzia ł ania w kontroli poprzez udzielanie żą danych informacji, umo ż liwianie wst ę pu na grunt oraz do budynków, lokali lub innych pomieszcze ń oraz ś rodków transportu kontrolowanego, udost ę pnianie akt, ksi ą g i wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych no ś ników informacji nale żą cych do kontrolowanego. Inicjatywa okre ś lenia czynno ś ci kontrolnych nale ż y do kontroluj ą cego, za ś kontrolowany obowi ą zany jest wspó ł dzia ł a ć bez zb ę dnej zw ł oki. Maj ą c na uwadze powy ż sze oraz okoliczno ś ci zdarzenia, b ę d ą cego podstaw ą wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł , i ż zasadnym i celowym jest na ł o ż enie kary na Grup ę O ż arów S.A. za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli jaka mia ł a miejsce w dniach 31 maja – 2 czerwca 2006 r. u tego przedsi ę biorcy. Organ antymonopolowy nie mia ł ż adnych w ą tpliwo ś ci co do ustalonego przebiegu zdarze ń , le żą cych u podstaw wszcz ę tego post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary. W sposób dostateczny zosta ł y wyja ś nione okoliczno ś ci w jakich dosz ł o do próby zatajenia tre ś ci żą danego protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r. oraz zmiany tre ś ci tego dokumentu, obj ę tego zakresem przedmiotowej kontroli. Ustalenia dokonane przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w tym zakresie pokrywaj ą si ę z opisem zdarzenia przedstawionym przez Spó ł k ę . Nale ż y wskaza ć , i ż kontrola w Spó ł ce prowadzona by ł a w toku wszcz ę tego w dniu 26 kwietnia 2006 r. post ę powania wyja ś niaj ą cego w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy zachowania podmiotów dzia ł aj ą cych na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, naruszaj ą przepisy ww. ustawy (sygn. DOK1-400/6/06/KR), uzasadniaj ą c 13 wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Wskazane post ę powanie wyja ś niaj ą ce prowadzone by ł o w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez producentów cementu porozumienia na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu. Porozumienia horyzontalne nale żą do najci ęż szych narusze ń w prawie antymonopolowym, a ich wykrywalno ść jest znacznie utrudniona ze wzgl ę du na ich sekretny charakter. Dlatego te ż jednym z najbardziej skutecznych ś rodków jakim dysponuje organ antymonopolowy jest niezapowiedziana kontrola u przedsi ę biorców, podejrzewanych o udzia ł w zakazanym porozumieniu, jak równie ż prowadzone w jej toku przeszukanie. Nale ż y podkre ś li ć , i ż Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwracaj ą c si ę do S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ze stosownym wnioskiem, w którym przedstawi ł w sposób szczegó ł owy okoliczno ś ci faktyczne sprawy, uzyska ł w dniu 10 maja 2006 r. zgod ę tego ż S ą du (sygn. akt XVII Amo 3/06) na dokonanie przeszukania pomieszcze ń i rzeczy nale żą cych m.in. do Grupy O ż arów S.A., które - b ę d ą c ś rodkiem o charakterze wysoce ingeruj ą cym w swobod ę dzia ł alno ś ci gospodarczej – stosowane jest wy łą cznie w wyj ą tkowych przypadkach. W toku prowadzonej kontroli w siedzibie Spó ł ki, Kierownik Biura Zarz ą du - Pani [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 11 za łą cznika do decyzji] ukry ł a przed kontroluj ą cymi drug ą stron ę protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r., na której zamieszczony by ł zapis: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” oraz usun ęł a w dokumencie w wersji elektronicznej powy ż ej cytowany fragment, co znalaz ł o potwierdzenie w z ł o ż onym przez ni ą o ś wiadczeniu w dniu 12 wrze ś nia 2006 r., w protokole kontroli oraz notatce urz ę dowej asystuj ą cego przy czynno ś ciach funkcjonariusza Policji. Nale ż y wskaza ć , i ż ww. sformu ł owanie mog ł o wskazywa ć na zawarcie ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu poprzez ustalanie w sposób bezpo ś redni lub po ś redni cen sprzeda ż y cementu przez poszczególnych producentów (grupy kapita ł owe), co stanowi ć mo ż e naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Natomiast ś wiadome wprowadzanie w b łą d kontroluj ą cych co do tre ś ci dokumentu, ukrywanie przed kontroluj ą cymi oryginalnej jego wersji oraz usuni ę cie fragmentu: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” , mog ł o wskazywa ć na to, ż e przedsi ę biorca obawia ł si ę , ż e tre ść ta stanowi ć mo ż e dowód w prowadzonym post ę powaniu wyja ś niaj ą cym, dotycz ą cym narusze ń na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu. Trudno uzna ć za wiarygodne wyja ś nienia cz ł onków Zarz ą du w zakresie tre ś ci ww. fragmentu protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r. Jeden z cz ł onków Zarz ą du - Pan [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 12 za łą cznika do decyzji] twierdzi, ż e usuni ę cie z protoko ł u zdania: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szans ą na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” wynika ł o, z faktu i ż nie przypomina ł sobie, aby takie zdanie zosta ł o wypowiedziane podczas posiedzenia Zarz ą du w dniu 15 pa ź dziernika 2003 r., b ą d ź – jak to okre ś li ł – „jego 14 sens nie odpowiada ł prawdziwemu przebiegowi posiedzenia” oraz, ż e w dniu kontroli nie pami ę ta ł , i ż w 2003 r. wykre ś li ł wy ż ej cytowany fragment z protoko ł u posiedzenia Zarz ą du, podczas gdy drugi z cz ł onków Zarz ą du - Pan [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 1 za łą cznika do decyzji] nie zaprzeczy ł temu, i ż zdanie o podobnej tre ś ci zosta ł o wypowiedziane, a dokonuj ą c jego interpretacji, po okazaniu mu powy ż szego dokumentu w trakcie trwaj ą cej kontroli, o ś wiadczy ł , i ż : „ten fragment przygotowa ł zdaje si ę Pan [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 2 za łą cznika do decyzji] , poznaj ę po inicja ł ach. Jedyne co mog ę powiedzie ć to to, ż e problem tutaj omawiany to problem importu cementu do Polski w szczególno ś ci z Bia ł orusi, który zdaniem polskiego przemys ł u cementowego stanowi ł powa ż ne zagro ż enie dla miejsc pracy w sektorze cementowym w Polsce. Zak ł adam, ż e osoba, która sporz ą dzi ł a ten komentarz w dokumencie, mia ł a na my ś li konieczno ść spotkania si ę na szczeblach ró ż nych prezesów, po to ż eby omówi ć problem miejsc pracy” (wyja ś nienia z dnia 31 maja 2006 r., godz. 13.30). Nie wypowiedzia ł si ę on jednak odno ś nie samej propozycji podwy ż szenia cen oraz nie wyja ś ni ł w sposób jednoznaczny znaczenia zwrotu „szefowie zarz ą dów poszczególnych grup”. O ś wiadczenia z ł o ż one przez ww. cz ł onków Zarz ą du s ą niespójne, z jednej bowiem strony podwa ż any jest fakt, i ż wypowied ź taka mia ł a miejsce na posiedzeniu Zarz ą du w dniu 15 pa ź dziernika 2003 r., z drugiej za ś sk ł adane s ą wyczerpuj ą ce wyja ś nienia w zakresie kontekstu w jakim wypowied ź ta mia ł a miejsce oraz jej znaczenia. Ponadto z o ś wiadczenia Prezesa Zarz ą du Spó ł ki – Pana [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 7 za łą cznika do decyzji] , wyja ś niaj ą cego procedur ę sporz ą dzania i zatwierdzania protoko ł ów z posiedze ń Zarz ą du, wynika, i ż w 2003 r., po otrzymaniu projektu protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r., wykre ś li ł z jego tre ś ci na stronie drugiej zdanie: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” . Ś wiadczy ć , jego zdaniem mia ł o tym jego podpis widniej ą cy obok przekre ś lonego zdania na oryginalnej wersji protoko ł u, któr ą przekaza ł a Spó ł ka organowi antymonopolowemu pismem z dnia 4 sierpnia 2006 r., a wi ę c ponad dwa miesi ą ce po zako ń czeniu kontroli w Spó ł ce. Nale ż y jednak zaznaczy ć , i ż odnaleziona wersja niniejszego dokumentu w warszawskim oddziale Spó ł ki, która nast ę pnie zagin ęł a w trakcie czynno ś ci kontrolnych, nie by ł a opatrzona jakimikolwiek podpisami, parafkami czy adnotacjami. Wersja elektroniczna udost ę pniona kontroluj ą cym w siedzibie Spó ł ki mia ł a identyczn ą form ę . Jedynie wersja papierowa protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du, dor ę czona organowi antymonopolowemu w sierpniu 2006 r., stanowi ł a pe ł n ą wersj ę protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du. Opatrzona by ł a podpisami trzech cz ł onków Zarz ą du oraz protokolanta. Przekazany protokó ł zawiera ł parafk ę Dyrektora Generalnego obok przekre ś lonego zdania: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” . Nie mo ż na jednak stwierdzi ć jednoznacznie, czy wskazane skre ś lenie w protokole z posiedzenia Zarz ą du mia ł o rzeczywi ś cie miejsce w roku 2003 r., czy te ż w innym czasie, np. tu ż przed jego przes ł aniem do organu antymonopolowego, bowiem ani kontroluj ą cym warszawski oddzia ł Spó ł ki, ani kontroluj ą cym jej siedzib ę , nie okazano pe ł nej wersji przedmiotowego dokumentu w 15 trakcie prowadzonej kontroli w Spó ł ce, a uzyskany wówczas dokument (w wersji papierowej w Warszawie i wersji elektronicznej w Karsach) mimo, i ż zawiera ł kwestionowany fragment, brak by ł o jednak na nim skre ś lenia opatrzonego parafk ą . Wgl ą d do oryginalnej wersji protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du Spó ł ki zosta ł kontroluj ą cym uniemo ż liwiony w toku kontroli, jak wskazano powy ż ej. Ponadto w swoim o ś wiadczeniu, Prezes Zarz ą du - Pan [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 12 za łą cznika do decyzji] wskaza ł , i ż zgodnie z procedur ą tworzenia protoko ł ów z posiedzenia Zarz ą du, przyj ę t ą w Grupie O ż arów, [tajemnica przedsi ę biorstwa - punkt 18 za łą cznika do decyzji] . W 2003 r. projekty protoko ł ów Zarz ą du przygotowywa ł a Pani [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 11 za łą cznika do decyzji] . Pan [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 12 za łą cznika do decyzji] zezna ł , i ż w 2003 r., po otrzymaniu projektu ww. protoko ł u, wykre ś li ł z jego tre ś ci na stronie drugiej zdanie: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup”. Ś wiadczy ć mia ł o tym jego podpis, widniej ą cy obok skre ś lenia na oryginalnej wersji protoko ł u. O ś wiadczy ł on, i ż przyczyn ą wykre ś lenia powy ż szego zdania „by ł fakt, i ż nie pami ę ta ł , aby to zdanie zosta ł o wypowiedziane w trakcie posiedzenia, b ą d ź jego sens nie odpowiada ł prawdziwemu przebiegowi posiedzenia” . Podkre ś li ł równie ż , i ż regu łą stanowi wykre ś lanie z projektów protoko ł ów, „niepoprawnie lub niedok ł adnie spisanych przez protokolanta” . Ponadto zezna ł , i ż zawsze kiedy nanosi ł poprawki, by ł y one wprowadzane do projektu protoko ł u posiedzenia Zarz ą du przez Kierownika Biura Zarz ą du - Pani ą [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 13 za łą cznika do decyzji] oraz, ż e w dniu kontroli nie pami ę ta ł , i ż w 2003 r. wykre ś li ł przedmiotowe zdanie z protoko ł u posiedzenia Zarz ą du. Powy ż ej przedstawionej procedurze sporz ą dzania i zatwierdzania protoko ł ów z posiedze ń Zarz ą du Spó ł ki wydaje si ę zaprzecza ć tre ść i forma przedstawionego organowi antymonopolowemu przez Spó ł k ę , w dniu 4 sierpnia 2006 r., protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r. Z o ś wiadczenia Prezesa Zarz ą du - Pana [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 7 za łą cznika do decyzji] wynika, i ż protokó ł z posiedzenia Zarz ą du [tajemnica przedsi ę biorstwa - punkt 19 za łą cznika do decyzji] 2 . Natomiast przedstawiona przez Spó ł k ę w sierpniu 2006 r. wersja protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r. nie uwzgl ę dnia ł a poprawki naniesionej przez Dyrektora Generalnego (widnieje na niej skre ś lenie, opatrzone parafk ą ), mimo i ż protokó ł zosta ł przez niego podpisany, a tak ż e protokolanta oraz dwóch innych cz ł onków Zarz ą du. Mimo, i ż w toku niniejszego post ę powania organ antymonopolowy nie bada ł niniejszego dowodu pod k ą tem ewentualnego naruszenia art. 5 ustawy antymonopolowej, nale ż y podkre ś li ć , i ż wy ż ej prezentowana argumentacja przez Spó ł k ę odno ś nie znaczenia kwestionowanego fragmentu jest niespójna i nie powinna zas ł ugiwa ć na uwzgl ę dnienie, a fakt rzekomej wspó ł pracy z organem antymonopolowym w postaci przekazania z dwumiesi ę cznym opó ź nieniem żą danego 2 Fragment o ś wiadczenia Kierownik Biura Zarz ą du: „podobne poprawki zdarza ł y si ę niecz ę sto, ale zawsze ka ż d ą korekt ę p. [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 7 za łą cznika do decyzji] poprawia ł am i nie zdarzy ł y mi si ę podobne sytuacje” 16 podczas kontroli dokumentu w jego oryginalnej wersji, w kontek ś cie przedstawionego powy ż ej stanu faktycznego, nie powinien stanowi ć argumentu przemawiaj ą cego za ł agodniejszym traktowaniem, czego domaga si ę strona. Wspó ł dzia ł anie w toku kontroli jest poj ę ciem szerokim, wymaga wi ę c ka ż dorazowo interpretacji dokonywanej łą cznie z ocen ą zaistnia ł ych zdarze ń , maj ą cych miejsce podczas kontroli. Brak wspó ł dzia ł ania obejmuje zarówno uchylanie si ę od obowi ą zków przez kontrolowanego, zwi ą zanych z prowadzon ą kontrol ą (bierna postawa kontrolowanego), jak równie ż utrudnianie czynno ś ci kontrolnych poprzez dzia ł anie w okre ś lony sposób (czynna postawa kontrolowanego). Tak wi ę c brak wspó ł dzia ł ania przejawia ć si ę mo ż e dzia ł aniem lub zaniechaniem pewnych dzia ł a ń , do których kontrolowany jest obowi ą zany w toku kontroli. Nie budzi w ą tpliwo ś ci fakt, i ż obowi ą zek wspó ł dzia ł ania obejmuje równie ż powstrzymanie si ę od niszczenia jakichkolwiek dokumentów i no ś ników informacji, b ę d ą cych przedmiotem zainteresowania kontroluj ą cych, jak równie ż zmiany ich tre ś ci, b ą d ź wprowadzania w b łą d co do ich tre ś ci. Zgodnie z powy ż ej przedstawionymi przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wydanego na jej podstawie rozporz ą dzenia w zakresie trybu przeprowadzania kontroli, kontroluj ą cy mo ż e żą da ć w jej toku udost ę pnienia wszelkiego rodzaju dokumentów i no ś ników informacji zwi ą zanych z przedmiotem kontroli. W przedmiotowej sprawie dokument, którego tre ść zosta ł a zmieniona w toku kontroli, mie ś ci ł si ę w zakresie zarówno przedmiotowym, jak i czasowym kontroli, wyznaczonym w upowa ż nieniu Prezesa Urz ę du do jej przeprowadzenia z dnia 17 maja 2006 r. Kontrolowany, nie wydaj ą c żą danych dokumentów, wprowadzaj ą c w b łą d kontrolowanych co do ich istnienia, b ą d ź tre ś ci, podlega ć mo ż e karze na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy. Podkre ś li ć nale ż y równie ż , i ż sankcja, za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, mo ż e by ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę nawet w przypadku nieumy ś lnego braku wspó ł dzia ł ania, umy ś lno ść jest wi ę c czynnikiem prawnie indyferentnym z punktu widzenia mo ż liwo ś ci na ł o ż enia kary pieni ęż nej na przedsi ę biorc ę , na podstawie art. art. 101 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , stanowi ć mo ż e natomiast jedn ą z przes ł anek przy ustalaniu jej wymiaru. W opisywanym stanie faktycznym nie mamy jednak do czynienia z nieumy ś lnym dzia ł aniem. Bowiem w toku przedmiotowej kontroli, pracownik kontrolowanego w sposób ś wiadomy próbowa ł wprowadzi ć w b łą d kontroluj ą cych, przedk ł adaj ą c na ich żą danie niekompletn ą papierow ą wersj ę dokumentu (ukrywaj ą c przed kontroluj ą cymi jedn ą ze stron dokumentu) oraz okazuj ą c wskazany dokument w wersji elektronicznej o zmodyfikowanej uprzednio, w trakcie trwania kontroli, tre ś ci. Podkre ś li ć nale ż y przy tym, i ż kontrolowany przedsi ę biorca zosta ł w sposób prawid ł owy pouczony przez kontroluj ą cych o przys ł uguj ą cych mu uprawnieniach, a tak ż e na ł o ż onych na niego obowi ą zkach (ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wydanym na jej podstawie ww. rozporz ą dzeniem wykonawczym), przed przyst ą pieniem do czynno ś ci kontrolnych, o czym ś wiadcz ą podpisy z ł o ż one przez osoby reprezentuj ą ce przedsi ę biorc ę na przed ł o ż onych dokumentach w toku 17 kontroli (upowa ż nieniu Prezesa Urz ę du do dokonania kontroli oraz postanowieniu S ą du w przedmiocie przeszukania pomieszcze ń i rzeczy przedsi ę biorcy). Osoba przyjmuj ą ca upowa ż nienie winna by ć pouczona o przys ł uguj ą cych prawach i o obowi ą zkach kontrolowanego, w zwi ą zku z prowadzon ą kontrol ą . Pouczenie o prawach i obowi ą zkach kontrolowanego, zgodnie z art. 57 ust. 2 pkt 8 ustawy antymonopolowej, znajdowa ć powinno si ę bowiem w wystawionym przez Prezesa Urz ę du upowa ż nieniu do dokonania kontroli. Na osobie tej ci ąż y obowi ą zek poinformowania pracowników kontrolowanego o rozpocz ę ciu kontroli. W przypadku gdy odbieraj ą cym upowa ż nienie jest osoba, nienale żą ca do grona osób reprezentuj ą cych Spó ł k ę (pracownik przedsi ę biorcy lub osoba czynna w miejscu wszcz ę cia kontroli), powinna ona powiadomi ć niezw ł ocznie osoby reprezentuj ą ce przedsi ę biorc ę o kontroli. Nie powinno to jednak wp ł ywa ć co do zasady na jej przebieg oraz mie ć na celu opó ź nienie czynno ś ci podejmowanych w ramach kontroli (równie ż czynno ś ci przeszukania). W innym bowiem przypadku zaprzecza ł oby to celowi, dla którego Ustawodawca wyposa ż y ł Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we w ł adczy ś rodek w postaci niezapowiedzianej kontroli. Z przypadkami takimi w praktyce organ antymonopolowy spotyka si ę sporadycznie, bowiem co do zasady kontrole, zainicjowane przez Prezesa Urz ę du, odbywaj ą si ę w godzinach pracy przedsi ę biorcy, a wi ę c do rzadko ś ci nale żą sytuacj ę , w których nie mo ż na zasta ć na jej miejscu osób reprezentuj ą cych lub upowa ż nionych przez przedsi ę biorc ę . Sytuacja taka nie mia ł a równie ż miejsca w przypadku przedmiotowej kontroli. Bowiem przed przyst ą pieniem do czynno ś ci kontrolnych, zarówno w siedzibie Spó ł ki, jak i jej warszawskim oddziale, osoby reprezentuj ą ce Spó ł k ę zapozna ł y si ę z upowa ż nieniem Prezesa Urz ę du do dokonania kontroli, a tym samym z przys ł uguj ą cymi kontrolowanemu prawami i obowi ą zkami, w tym obowi ą zkiem wspó ł dzia ł ania w toku kontroli oraz konsekwencjami braku takiej wspó ł dzia ł ania. Nale ż y nadmieni ć , ż e mimo, i ż sporz ą dzone zosta ł y dwa protoko ł y kontroli (oddzielnie dla czynno ś ci prowadzonych w warszawskim oddziale i siedzibie Spó ł ki), mieli ś my do czynienia z jedn ą kontrol ą u tego przedsi ę biorcy, na podstawie tego samego upowa ż nienia Prezesa Urz ę du. Sporz ą dzenie dwóch protoko ł ów s ł u ż y ć mia ł o jedynie uporz ą dkowaniu przebiegu czynno ś ci w kontrolowanej Spó ł ce. Osoby reprezentuj ą ce Spó ł k ę oraz upowa ż nione przez nie, obecne w trakcie kontroli w siedzibie Spó ł ki oraz jej warszawskim oddziale, pozostawa ł y ze sob ą w sta ł ym kontakcie. By ł y równie ż na bie żą co informowane o czynno ś ciach kontroluj ą cych i przebiegu kontroli. Kontrolowany zadeklarowa ł wol ę pe ł nego wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, godz ą c si ę na udost ę pnienie wszelkich posiadanych dokumentów. Wezwany do wydania dokumentów mog ą cych stanowi ć dowód zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, kontrolowany wyja ś ni ł , i ż brak jest takich dowodów, gdy ż nie istnieje porozumienie producentów, dzia ł aj ą cych na ww. rynku. Nale ż y jednak w tym miejscu zaznaczy ć , i ż - jak stwierdzi ł a Komisja Europejska w jednej ze swoich decyzji - przedsi ę biorca nie czyni zado ść wymaganiom udost ę pnienia żą danych dokumentów przez kontroluj ą cych, zapewniaj ą c jedynie w sposób generalny dost ę p do dokumentacji, jest bowiem zobowi ą zany do przedstawienia spo ś ród dokumentów tych, które s ą żą dane przez kontroluj ą cych. 18 Przyzna ł a ona równie ż , i ż to zawsze na przedsi ę biorcy ci ąż y obowi ą zek wskazania odpowiednich osób, które spe ł ni ą żą dania kontroluj ą cych i przedstawi ą żą dane dokumenty. 3 W praktyce, kontroluj ą cy przedsi ę biorc ę pracownicy Urz ę du informuj ą osoby reprezentuj ą ce spó ł k ę o prawach i obowi ą zkach kontrolowanego w toku kontroli, żą daj ą c wydania stosownych dokumentów, natomiast samo ich przekazanie kontroluj ą cym stanowi czynno ść techniczn ą i jest co do zasady dokonywane przez pracowników kontrolowanego przedsi ę biorcy, asystuj ą cych przy poszczególnych czynno ś ciach. We wszystkich czynno ś ciach kontrolnych maj ą bowiem prawo, a nawet i „obowi ą zek”, uczestniczy ć osoby reprezentuj ą ce kontrolowanego lub jego pracownicy lub inne osoby wskazane przez kontrolowanego, co wynika z istoty kontroli, wymagaj ą cej pe ł nego wspó ł dzia ł ania przedsi ę biorcy z kontroluj ą cymi, co znajduje potwierdzenie chocia ż by w o ś wiadczeniu Kierownika Biura Zarz ą du z dnia 12 wrze ś nia 2006 r. ( „w trakcie asystowania przy przeszukaniu pokoju Prezesa (…)” ). Z punktu wiedzenia kontroluj ą cych nie ma znaczenia, czy żą dane dokumenty zostan ą przekazane kontroluj ą cym przez poszczególnych pracowników przedsi ę biorcy, czy te ż osoby wchodz ą ce do ś cis ł ego kierownictwa kontrolowanego. Sposób zorganizowania wspó ł dzia ł ania z kontroluj ą cymi od strony technicznej nale ż y do kontrolowanego . Maj ą c na uwadze powy ż sze, nale ż y ponownie podkre ś li ć , i ż pozostaje w gestii kontrolowanego na jakich zasadach wype ł niany b ę dzie obowi ą zek wspó ł dzia ł ania z kontroluj ą cymi , czy udost ę pnia ć b ę dzie dokumenty kontroluj ą cym sam Prezes Zarz ą du, czy te ż poszczególni pracownicy przedsi ę biorcy. Ustawodawca, nak ł adaj ą c na Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów szereg obowi ą zków, wyposa ż y ł go w instrument prawny jakim jest kontrola (z przeszukaniem) i przewidzia ł sankcj ę za brak wspó ł dzia ł ania w jej toku, w celu zapewnia skutecznej ochrony konkurencji na rynku podejmowanej w interesie publicznym. W ś wietle art. 7 Kodeksu post ę powania administracyjnego , obowi ą zkiem organu administracji jest podejmowanie wszelkich kroków niezb ę dnych do dok ł adnego wyja ś nienia stanu faktycznego, wobec powy ż szego organ antymonopolowy uzna ł za niezb ę dne przeprowadzenie kontroli u ww. przedsi ę biorcy, a w jej toku przeszukania, w celu uzyskania niezb ę dnych dowodów w sprawie o sygnaturze DOK1-400/6/06/KR. W sprawach, w których istnieje podejrzenie zawarcia porozumienia horyzontalnego - zdaniem Prezesa Urz ę du - niezapowiedziana kontrola, po łą czona z przeszukaniem, doprowadzi ć mo ż e do ujawnienia odpowiednich dowodów. Najcz ęś ciej jest to jedyny skuteczny ś rodek s ł u żą cy do wykrycia najgro ź niejszych spo ś ród narusze ń ustawy antymonopolowej jakimi s ą porozumienia horyzontalne (zw ł aszcza cenowe, czy dotycz ą ce podzia ł u rynku). Dlatego te ż przedmiotowa kontrola mia ł a tak istotne znaczenie dla ustalenia istnienia ewentualnych narusze ń przepisów ww. ustawy. Tym bardziej wi ę c utrudnianie kontroli ww. opisany sposób nale ż y oceni ć surowo. Niemniej jednak fakt, i ż - jak podnosi strona - do oceny „czy dokument żą dany w trakcie kontroli ma istotne znaczenie dla Prezesa Urz ę du w wykonywaniu jego ustawowych obowi ą zków, b ę dzie mo ż liwa jedynie po przeprowadzeniu post ę powania w sprawie porozumienia na rynku cementu” (post ę powanie wyja ś niaj ą ce - DOK1-400/6/06/KR, post ę powanie 3 Decyzja Komisji w spawie na ł o ż enia kary pieni ęż nej na spó ł k ę Fabbrica Pisana 80/334/CEE (Dz. Urz. L 075 z dnia 31 marca 1980 r.) 19 antymonopolowe – DOK1-410/4/06/MG), nie ma znaczenia dla rozstrzygni ę cia niniejszej sprawy. Bowiem u podstaw normy zawartej w art. 101 ust. 2 pkt 3 ustawy antymonopolowej pozostaje analiza braku wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, a nie braku wspó ł dzia ł ania w toku kontroli w zakresie dowodu mog ą cego mie ć istotne znaczenie dla wyja ś nienia czy dosz ł o do naruszenia ww. ustawy. Sam fakt braku wspó ł dzia ł ania jest penalizowany przez ustawodawc ę . Na ł o ż enie kary na przedsi ę biorc ę , na podstawie powy ż ej regulacji, nie jest uzale ż nione od charakteru ewentualnego dowodu, tym bardziej nie wymaga ona badania jego „istotno ś ci” dla potrzeb post ę powania. Ocena tego dowodu, pod k ą tem jego istotno ś ci, a wi ę c merytorycznej warto ś ci, dokonywana by ć powinna w ramach post ę powania wszcz ę tego w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia przepisów art. 5 ww. ustawy, nie za ś niniejszego post ę powania, którego celem jest ustalenie jedynie czy mia ł miejsce brak wspó ł dzia ł ania podczas kontroli, do której dosz ł o w Spó ł ce w dniach 31 maja - 2 czerwca 2006 r. Dlatego te ż , bez znaczenia pozostaje równie ż argument Grupy O ż arów S.A., i ż zdarzenie, b ę d ą ce przedmiotem niniejszego post ę powania „nie wp ł yn ęł o w ż aden sposób na zak ł ócenie post ę powania antymonopolowego dotycz ą cego rynku cementowego” , a ocena jakiej podejmuje si ę strona wydaje si ę ingerowa ć w sposób nieuprawniony w kompetencje organu antymonopolowego. Strona kwestionuje ponadto sposób opisania w protokole kontroli zdarzenia jakie mia ł o miejsce podczas kontroli w warszawskim oddziale Grupy O ż arów S.A. Uwzgl ę dniaj ą c zastrze ż enie Spó ł ki w przedmiocie opisu okoliczno ś ci zagini ę cia protoko ł u posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2006 r. podczas kontroli w warszawskim oddziale, organ antymonopolowy dokona ł stosownego uzupe ł nienia protoko ł u kontroli, poprzez dodanie nast ę puj ą cego fragmentu „w trakcie odbierania o ś wiadcze ń przedmiotowe dokumenty le ż a ł y na stole przed panem [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 8 za łą cznika do decyzji] ” . Strona podnios ł a jednak, i ż „wbrew stanowisku [ich] klienta, Prezes Urz ę du nie uwzgl ę dni ł pro ś by o dok ł adny opis sytuacji zwi ą zanej z zagini ę ciem wydruku protoko ł u posiedzenia zarz ą du Grupy O ż arów z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r. (…) tendencyjny opis sytuacji nawet [sugeruje] zwi ą zek dzia ł a ń przedstawicieli Grupy O ż arów z zagini ę ciem wspomnianego dokumentu. Urz ą d pomin ął istotny fakt, który wynika z przekazanego Grupie O ż arów nagrania, i ż wszelkie dokumenty zabrane w trakcie kontroli by ł y ca ł y czas w posiadaniu kontroluj ą cych, które okazywa ł y je osobie wyja ś niaj ą cej. (…) protokó ł posiedzenia zarz ą du, w trakcie odbierania o ś wiadczenia przez Pana [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 9 za łą cznika do decyzji] znajdowa ł si ę na stole przed wszystkimi osobami znajduj ą cymi si ę w pokoju i przez ca ł y czas by ł dobrze widoczny dla kontroluj ą cych. Zgodnie pami ę ci ą Pana [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 9 za łą cznika do decyzji] , po zako ń czeniu drugiego przes ł uchania w dniu 31 maja 2006 r., odda ł on kontroluj ą cym okazany mu protokó ł posiedzenia” . Prezes Urz ę du odst ę puje w niniejszej decyzji do oceny zwi ą zku zdarzenia, maj ą cego miejsce w siedzibie Spó ł ki i polegaj ą cego na zmianie tre ś ci dokumentu ze zdarzeniem, w warszawskim oddziale Grupy O ż arów S.A. (zagini ę cie dokumentu). Brak jest bowiem wystarczaj ą cego dowodu wskazuj ą cego przyczyn ę i okoliczno ś ci jego utraty oraz zwi ą zku zagini ę cia tego dokumentu, ze zdarzeniem jakie mia ł o miejsce w siedzibie 20 Spó ł ki w Karsach. Takie stanowisko Prezesa Urz ę du odzwierciedla brzmienie zarzutu stawianego w przedmiotowym post ę powaniu w zakresie naruszenia art. 101 ust. 2 pkt. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, poprzez zmian ę tre ś ci dokumentu obj ę tego zakresem kontroli). Organ antymonopolowy uzna ł za chybiony argument Spó ł ki, i ż Grupa O ż arów S.A. nie odpowiada za dzia ł ania pracownika, polegaj ą ce na zmianie tre ś ci żą danego w trybie kontroli dokumentu, z uwagi na brak podstaw prawnych do żą dania przez kontroluj ą cych udost ę pnienia dokumentu od pracownika oraz stosownego upowa ż nienia pracownika przez osoby reprezentuj ą ce Spó ł k ę , jak równie ż brak stosownego pouczenia pracownika o jego prawach i obowi ą zkach podczas kontroli. Za nietrafn ą nale ż y uzna ć równie ż argumentacj ę , i ż ww. zachowanie pracownika nie by ł o za wiedz ą i wol ą reprezentuj ą cych Spó ł k ę . O braku z ł ej woli Spó ł ki – jej zdaniem – mia ł a ś wiadczy ć nieobecno ść wi ę kszo ś ci osób j ą reprezentuj ą cych w siedzibie Spó ł ki w trakcie kontroli, przekazanie w dniu 4 sierpnia 2006 r. pe ł nej wersji protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r. oraz o ś wiadcze ń dwóch jej pracowników z ł o ż onych na t ę okoliczno ść . Na wst ę pie nale ż y podkre ś li ć , i ż dor ę czenie Prezesowi Urz ę du, po up ł ywie dwóch miesi ę cy od zako ń czenia kontroli w Spó ł ce, pe ł nej wersji protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r., pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygni ę cia niniejszej sprawy, gdy ż istot ą zarzutu jest brak wspó ł dzia ł ania w trakcie kontroli , która mia ł a miejsce w Spó ł ce w dniach 31 maja – 2 czerwca 2006 r., nie za ś brak wspó ł dzia ł ania w toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du. Podobny tok rozumowania zaprezentowa ł S ą d Ochrony konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 11 sierpnia 2003 r. (sygn. akt XVII Ama 123/02). Jak wskazano powy ż ej w decyzji, przed przyst ą pieniem do czynno ś ci kontrolnych, zarówno w siedzibie Spó ł ki, jak i jej warszawskim oddziale, osoby reprezentuj ą ce Spó ł k ą zapozna ł y si ę z upowa ż nieniem Prezesa Urz ę du do dokonania kontroli, równie ż z przys ł uguj ą cymi kontrolowanemu prawami i obowi ą zkami, w tym obowi ą zkiem wspó ł dzia ł ania w toku kontroli oraz konsekwencjami braku takiego wspó ł dzia ł ania. Osoby reprezentuj ą ce Spó ł k ę oraz upowa ż nione przez nie, obecne w trakcie kontroli w siedzibie Spó ł ki oraz jej warszawskim oddziale, pozostawa ł y ze sob ą w sta ł ym kontakcie, by ł y równie ż na bie żą co informowane o czynno ś ciach kontroluj ą cych i przebiegu kontroli. Kontrolowany zadeklarowa ł pe ł ne wspó ł dzia ł anie w toku kontroli, godz ą c si ę na udost ę pnienie wszelkich dokumentów. Ponadto, maj ą c na uwadze brzmienie art. 57 ust. 4, zgodnie z którym „w przypadku nieobecno ś ci osoby upowa ż nionej do reprezentowania kontrolowanego, upowa ż nienie do przeprowadzenia kontroli oraz legitymacja s ł u ż bowa (…) s ą okazywane pracownikowi kontrolowanego lub osobie czynnej w miejscu wszcz ę cia kontroli” , wydaje si ę oczywistym, i ż nawet nieobecno ść osób reprezentuj ą cych kontrolowanego – z jakim to przypadkiem nie mamy jednak miejsca w przedmiotowej sprawie - nie mo ż e stanowi ć przeszkody w prowadzeniu kontroli. Pracownik kontrolowanego odbieraj ą cy upowa ż nienie do kontroli, zawieraj ą ce pouczenie o prawach i obowi ą zkach kontrolowanego, zgodnie z art. 57 ust. 2 pkt 8 ustawy antymonopolowej, powinien niezw ł ocznie skontaktowa ć si ę z osobami reprezentuj ą cymi Spó ł k ę w celu uzyskania stosownego upowa ż nienia. Nie powinno to 21 w ż adnym wypadku mie ć na celu opó ź nienie, b ą d ź uniemo ż liwienie przeprowadzenia kontroli, gdy ż mog ł oby to zosta ć uznane za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli. Z przypadkami takimi w praktyce organ antymonopolowy spotyka si ę sporadycznie, bowiem – jak wskazano powy ż ej w Decyzji - co do zasady kontrole, zainicjowane przez Prezesa Urz ę du odbywaj ą si ę w godzinach pracy przedsi ę biorcy, a wi ę c do rzadko ś ci nale żą sytuacj ę , w których nie mo ż na zasta ć na jej miejscu osób reprezentuj ą cych lub upowa ż nionych przez przedsi ę biorc ę . Z sytuacj ą tak ą nie mieli ś my równie ż do czynienia w przypadku przedmiotowej kontroli. W praktyce, kontroluj ą cy informuj ą osoby reprezentuj ą ce spó ł k ę o prawach i obowi ą zkach kontrolowanego w toku kontroli, żą daj ą c wydania stosownych dokumentów, natomiast samo przekazanie ich kontroluj ą cym stanowi czynno ść techniczn ą i co do zasady le ż y w gestii pracowników kontrolowanego przedsi ę biorcy, zw ł aszcza asystuj ą cych przy czynno ś ciach, jak to mia ł o miejsce w przypadku Kierownika Biura Zarz ą du – Pani [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – punkt 6 za łą cznika do decyzji] . Jak wskazano powy ż ej, przedsi ę biorca nie czyni zado ść wymaganiom udost ę pnienia żą danych dokumentów przez kontroluj ą cych, zapewniaj ą c jedynie w sposób generalny dost ę p do dokumentacji, jest bowiem zobowi ą zany do przedstawienia spo ś ród dokumentów tych, które s ą żą dane przez kontroluj ą cych. Ponadto to zawsze na przedsi ę biorcy ci ąż y obowi ą zek wskazania odpowiednich osób, które spe ł ni ą żą dania kontroluj ą cych i przedstawi ą żą dane dokumenty . 4 Dla kontroluj ą cych nie ma natomiast znaczenia czy czynno ść techniczna w postaci przekazania konkretnego dokumentu zostanie wykonana przez samego Prezesa Zarz ą du, czy pracownika Spó ł ki. W ą tpliwo ś ci takie nie powinny si ę pojawia ć zw ł aszcza gdy kontroluj ą cym przekazuje dokumenty osoba pe ł ni ą ca funkcj ę kierownicz ą u przedsi ę biorcy – jak mia ł o to miejsce w przypadku Kierownika Biura Zarz ą du, asystuj ą cej przy czynno ś ciach kontrolnych z ramienia kontrolowanego (przy wszystkich czynno ś ciach kontrolnych maj ą prawo asystowa ć osoby reprezentuj ą ce kontrolowanego lub jego pracownicy lub inne wskazane osoby), co znajduje potwierdzenie w o ś wiadczeniu Kierownika Biura Zarz ą du z dnia 12 wrze ś nia 2006 r. ( „w trakcie asystowania przy przeszukaniu pokoju Prezesa (…)” ). Jak s ł usznie wskazuje K. Kohutek 5 , status osoby reprezentuj ą cej kontrolowanego nale ż y interpretowa ć szeroko, s ą to nie tylko osoby upowa ż nione (z mocy ustawy lub statutu b ą d ź umowy za ł o ż ycielskiej przedsi ę biorcy) do sta ł ego reprezentowania przedsi ę biorcy (czyli cz ł onkowie zarz ą du), ale tak ż e prokurenci oraz osoby legitymuj ą ce si ę wa ż nym pe ł nomocnictwem (ogólnym, rodzajowym, jak i pe ł nomocnictwem do udzia ł u w kontroli). Pe ł nomocnictwo do udzia ł u w kontroli mo ż e wynika ć równie ż z czynno ś ci faktycznej, na przyk ł ad polecenia pracownikowi asystowania przy czynno ś ciach kontrolnych, zw ł aszcza w przypadku deklaracji pe ł nego wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, w tym wydania żą danych przez kontroluj ą cych dokumentów i innych no ś ników informacji. Nale ż y mie ć na uwadze, i ż w odpowiedzi na wezwanie kontroluj ą cych do udost ę pnienia dokumentów i innych no ś ników informacji zwi ą zanych z przedmiotem kontroli, osoby 4 Decyzja Komisji w spawie na ł o ż enia kary pieni ęż nej na spó ł k ę Fabbrica Pisana 80/334/CEE (Dz. Urz. L 075 z dnia 31 marca 1980 r.) 5 Komentarz do art. 57 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , LEX/el. 2005 22 reprezentuj ą ce Grup ę O ż arów S.A. zadeklarowa ł y pe ł ne wspó ł dzia ł anie w tym zakresie (fragment protoko ł u kontroli: „Kontrolowany deklaruj ą c pe ł ne wspó ł dzia ł anie, zgodzi ł si ę na udost ę pnienie wszystkich akt i dokumentów znajduj ą cych si ę na miejscu kontroli” .). Przyj ę cie szerokiej interpretacji osoby reprezentuj ą cej kontrolowanego, ma na celu umo ż liwienie Prezesowi Urz ę du faktycznego korzystania ze ś rodka w postaci nieprzewidzianej kontroli. Z kolei stosowanie bardzo w ą skiej definicji osoby reprezentuj ą cej kontrolowanego oznacza ł oby, i ż w wielu przypadkach kontrola zosta ł aby udaremniona z uwagi na nieobecno ść osób ze ś cis ł ego kierownictwa przedsi ę biorcy, które po powzi ę ciu wiadomo ś ci o rozpocz ę ciu kontroli, mog ł yby celowo opó ź nia ć swoje przybycie na miejsce kontroli, a nawet uniemo ż liwia ć jakikolwiek kontakt ze sob ą . Zaprzecza ł oby to istocie i celowi, dla którego Ustawodawca wyposa ż y ł Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ten w ł adczy ś rodek. Maj ą c na uwadze powy ż sz ą argumentacj ę strony, odnosz ą c ą si ę do braku upowa ż nienia Kierownika Biura Zarz ą du do wydania kontroluj ą cym protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r., nale ż y równie ż wskaza ć , i ż Spó ł ka nie wnosi ł a ż adnych zastrze ż e ń , w trybie § 9 rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie szczegó ł owego trybu i sposobu przeprowadzania kontroli przedsi ę biorców i zwi ą zków przedsi ę biorców w toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów , do protoko ł u kontroli dotycz ą cych prezentowanego zarzutu, a zatem nale ż y uzna ć , i ż przebieg czynno ś ci kontrolnych w tym zakresie nie budzi ł jej ż adnych w ą tpliwo ś ci. Nie znajduje uzasadnienia sposób rozumowania Spó ł ki, w zakresie w jakim za czyn, którego dopu ś ci ł si ę Kierownik Biura Zarz ą du podczas kontroli, z uwagi na brak formalnego upowa ż nienia oraz obowi ą zku do wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, Spó ł ka nie mo ż e ponie ść odpowiedzialno ś ci. Przyj ę cie takiej interpretacji, oznacza ł oby, i ż jedynie osoby reprezentuj ą ce Spó ł k ę , b ą d ź formalnie upowa ż nione, podlega ł yby rygorom procedury podczas kontroli, natomiast pozostali pracownicy mogliby w sposób nieskr ę powany utrudnia ć jej przebieg. Nie mo ż na bowiem pracownika przedsi ę biorcy, który nie pe ł ni funkcji kierowniczej (nie nale ż y do organu zarz ą dzaj ą cego), poci ą gn ąć do odpowiedzialno ś ci na gruncie art. 103 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Gdyby uzna ć wi ę c prezentowan ą powy ż ej przez Grup ę O ż arów S.A. interpretacj ę za w ł a ś ciw ą , okaza ł oby si ę , i ż przepisy o karze za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli znalaz ł yby zastosowanie jedynie w przypadku utrudniania kontroli przez osoby ze ś cis ł ego kierownictwa przedsi ę biorcy. Odnosi si ę to zarówno do przepisów o odpowiedzialno ś ci Spó ł ki za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli (art. 101 ust. 2 pkt 3 ustawy), jak i przepisów o karach nak ł adanych na cz ł onków organu zarz ą dzaj ą cego (art. 103 ust. 2 ustawy). Prowadzi ł oby to do sytuacji, i ż pracownicy, nienale żą cy do kierownictwa kontrolowanego, mogliby nawet ostentacyjnie niszczy ć podczas kontroli dokumenty, obj ę te jej zakresem, a przedsi ę biorca i tak nie ponosi ł by ż adnych konsekwencji z tego tytu ł u. Pozbawi ł oby to ca ł kowicie sensu kontroli. Z ca łą pewno ś ci ą taka interpretacja jest sprzeczna z intencj ą Ustawodawcy, który wprowadzi ł kary pieni ęż ne za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, nie tylko jako element represji za brak takiego wspó ł dzia ł ania, ale przede wszystkim, aby zdyscyplinowa ć kontrolowanego (potencjalnych kontrolowanych), zapewniaj ą c tym samym skuteczno ść tego ś rodka. Za chybione 23 nale ż a ł o uzna ć stanowisko strony, i ż „dzia ł ania pracownika kontrolowanego nie mog ą automatycznie skutkowa ć konsekwencjami dla samej Spó ł ki” , równie ż dlatego, i ż podobnie jak ma to miejsce w przypadku naruszenia art. 5 czy 8 ustawy przez przedsi ę biorc ę , mimo i ż u podstaw naruszenia le żą dzia ł ania poszczególnego pracownika, tak i w przypadku braku wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, dzia ł anie takiej osoby przypisa ć mo ż na przedsi ę biorcy. Z punktu widzenia prawa antymonopolowego nie ma ż adnego znaczenia, czy organ uprawniony do prowadzenia spraw spó ł ki wiedzia ł , czy te ż nie wiedzia ł o dzia ł aniach niezgodnych z prawem konkurencji. I tak na przyk ł ad - jak trafnie zauwa ż y ł a Komisja Europejska w decyzji VIHO v. Parker Pen 6 - fakt, ż e klauzula antykonkurencyjna zosta ł a wprowadzona do kontraktu przez organ nie upowa ż niony, nie ma wp ł ywu na odpowiedzialno ść przedsi ę biorstwa za naruszenie konkurencji. Nawet je ś li klauzula taka zosta ł a wprowadzona do umowy z w ł asnej inicjatywy pracownika przedsi ę biorcy, a nast ę pnie podpisana przez osob ę , która nie by ł a do tego upowa ż niona, nie wy łą cza to odpowiedzialno ś ci przedsi ę biorstwa. Powy ż sze stanowisko zosta ł o potwierdzone w decyzji Komisji w sprawie Yamaha 7 . We wskazanym rozstrzygni ę ciu Komisja podkre ś li ł a, ż e to przedsi ę biorca odpowiada za dzia ł ania swoich pracowników i nie stanowi argumentu fakt, ż e organ kierowniczy nie zaakceptowa ł , czy te ż nie wiedzia ł o antykonkurencyjnej polityce cenowej firmy. Podobne stanowisko prezentuje Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 8 Za chybiony nale ż a ł o równie ż uzna ć argument, i ż brak pouczenia Kierownika Biura Zarz ą du o prawach i obowi ą zkach w trakcie kontroli – „uniemo ż liwia poci ą gni ę cie tej osoby, jak równie ż Spó ł ki, do odpowiedzialno ś ci” , bowiem jak wskazano powy ż ej, przed rozpocz ę ciem czynno ś ci, kontroluj ą cy okazali stosowne dokumenty osobom reprezentuj ą cym Spó ł k ę (cz ł onkom Zarz ą du), pouczaj ą c je o przys ł uguj ą cych prawach i obowi ą zkach kontrolowanego. Nale ż y przy tym nadmieni ć , i ż prawa i obowi ą zki kontrolowanego dotycz ą przedsi ę biorcy, a nie zatrudnionego u niego pracownika. Na przyjmuj ą cym upowa ż nienie ci ąż y obowi ą zek poinformowania pracowników kontrolowanego oraz osób przebywaj ą cych na jego terenie o rozpocz ę ciu kontroli oraz obowi ą zku wspó ł dzia ł ania kontrolowanego w jej toku i ewentualnych konsekwencjach braku takiego wspó ł dzia ł ania. Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , i ż incydent podczas kontroli w siedzibie Spó ł ki mia ł miejsce 31 maja 2006 r. oko ł o godziny 15-stej, podczas gdy zapoznanie si ę osób reprezentuj ą cych Spó ł k ę z upowa ż nieniem do dokonania kontroli, a tym samym z prawami i obowi ą zkami ci ążą cymi na kontrolowanym, mia ł o miejsce oko ł o godz. 11-stej tego samego dnia. Osoby odbieraj ą ce upowa ż nienie do dokonania kontroli, na których ci ąż y obowi ą zek stworzenia kontroluj ą cym warunków do jej przeprowadzenia, mia ł y wystarczaj ą co du ż o czasu, aby odpowiednio przygotowa ć pracowników do kontroli, przekaza ć im wszelkie niezb ę dne informacje, w tym w zakresie obowi ą zku wspó ł dzia ł ania kontrolowanego. Powinni byli to uczyni ć zw ł aszcza wobec pracowników asystuj ą cych przy czynno ś ciach kontrolnych. Powo ł ywanie si ę na brak upowa ż nienia Kierownika Biura Zarz ą du w tym zakresie zaprzecza ć wydaje si ę deklaracji woli pe ł nego 6 Decyzja Komisji 92/426 w sprawie VIHO v. Parker Pen 7 Decyzja Komisji COMP/37.975 PO/Yamaha 8 Decyzja Nr DOK – 107/06 Prezesa Urz ę du Ochrony konkurencji i Konsumentów z dnia 18 wrze ś nia 2006 r. – Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. i markety budowlane 24 wspó ł dzia ł ania ze strony przedsi ę biorcy, z ł o ż onej w trakcie kontroli, jak równie ż nie znajduje potwierdzenia w zg ł aszanych zastrze ż eniach do protoko ł ów kontroli. Ponadto, odnosz ą c si ę do argumentu strony, i ż w przedmiotowym stanie faktycznym, „niezb ę dnym elementem na ł o ż enia kary jest ustalenie stopnia zawinienia” , nale ż y wskaza ć , i ż pracownik kontrolowanego w sposób ś wiadomy próbowa ł wprowadzi ć w b łą d kontroluj ą cych, przedk ł adaj ą c na ich żą danie niekompletn ą papierow ą wersj ę dokumentu (ukrywaj ą c przed kontroluj ą cymi jedn ą ze stron dokumentu) oraz okazuj ą c dokument w wersji elektronicznej o uprzednio zmodyfikowanej, w trakcie trwania kontroli, tre ś ci. W ą tpliwo ś ci zatem nie budzi fakt zawinienia pracownika Grupy O ż arów S.A. Nale ż y ponadto wskaza ć , i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów , przewiduje mo ż liwo ść na ł o ż enia sankcji na kontrolowanego w przypadku braku wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, niezale ż nie czy jego dzia ł aniu mo ż na by przypisa ć cech ę umy ś lno ś ci czy te ż nieumy ś lno ś ci. Na gruncie obowi ą zuj ą cych przepisów „umy ś lno ść ” dzia ł ania nie stanowi czynnika warunkuj ą cego zastosowanie kary, a stanowi ć mo ż e jedynie wskazówk ę przy ewentualnym ustalaniu jej wysoko ś ci. Na ł o ż ona kara Przepis art. 101 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 50.000.000 euro, je ś li przedsi ę biorca ten cho ć by nieumy ś lnie nie wspó ł dzia ł a w toku kontroli prowadzonej w ramach post ę powania na podstawie art. 57 ustawy. Prezes Urz ę du postanowi ł na ł o ż y ć na Grup ę O ż arów S.A. kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 2.000.000 z ł . (s ł ownie: dwa miliony z ł otych), co stanowi równowarto ść ok. 522.030 euro (s ł ownie: pi ęć set dwadzie ś cia dwa tysi ą ce trzydzie ś ci euro). Zgodnie z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wydanego na jej podstawie rozporz ą dzenia w zakresie trybu przeprowadzania kontroli, kontroluj ą cy w jej toku mo ż e żą da ć od przedsi ę biorcy udost ę pnienia wszelkiego rodzaju dokumentów i no ś ników informacji zwi ą zanych z przedmiotem kontroli. Niewype ł nienie powy ż szego obowi ą zku przez przedsi ę biorc ę stanowi brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli. Nie budzi w ą tpliwo ś ci fakt, i ż powy ż sza powinno ść obejmuje równie ż powstrzymanie si ę od niszczenia jakichkolwiek dokumentów i no ś ników informacji, jak równie ż zmiany ich tre ś ci, b ą d ź wprowadzania w b łą d w tym zakresie. Podkre ś li ć nale ż y, i ż kara mo ż e by ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę , nawet wówczas gdy brak wspó ł dzia ł ania by ł nieumy ś lny, z jak ą to sytuacj ą nie mamy do czynienia w opisywanym stanie faktycznym. W toku przedmiotowej kontroli, pracownik kontrolowanego w sposób ś wiadomy próbowa ł wprowadzi ć w b łą d kontroluj ą cych, przedk ł adaj ą c na ich żą danie niekompletn ą wersj ę dokumentu (ukrywaj ą c przed kontroluj ą cymi jedn ą ze stron dokumentu) oraz okazuj ą c wskazany 25 dokument w wersji elektronicznej, po uprzednim zmodyfikowaniu jego tre ś ci w trakcie trwania kontroli. Zmiana tre ś ci wersji elektronicznej żą danego dokumentu poprzez wykasowanie fragmentu „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” , powi ą zana by ł a z szeregiem dzia ł a ń (ukrywaniem brakuj ą cej strony, przed ł o ż eniem niekompletnej wersji papierowej dokumentu), co dowodzi premedytacji, z jak ą dzia ł a ł pracownik kontrolowanego, maj ą c na celu wprowadzenie b łą d kontroluj ą cych w zakresie oryginalnego brzmienia protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du. Ponadto, nale ż y podkre ś li ć , i ż kontrola, która mia ł a miejsce w dniach 31 maja – 2 czerwca 2006 r. w Grupie O ż arów S.A. prowadzona by ł a w toku wszcz ę tego w dniu 26 kwietnia 2006 r. post ę powania wyja ś niaj ą cego w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy zachowania podmiotów dzia ł aj ą cych na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, naruszaj ą przepisy ww. ustawy (sygn. DOK1-400/6/06/KR), uzasadniaj ą c wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Przedmiotowe post ę powanie wyja ś niaj ą ce prowadzone by ł o w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez producentów cementu porozumienia na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu. Porozumienia horyzontalne nale żą do najci ęż szych narusze ń w prawie antymonopolowym, a ich wykrywalno ść jest znacznie utrudniona ze wzgl ę du na ich sekretny charakter. Dlatego te ż organ antymonopolowy zdecydowa ł o przeprowadzeniu niezapowiedzianej kontroli u przedsi ę biorców, podejrzewanych o udzia ł w zakazanym porozumieniu, jak równie ż w jej toku przeszukania. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwracaj ą c si ę do S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ze stosownym wnioskiem, w którym przedstawi ł w sposób szczegó ł owy okoliczno ś ci faktyczne sprawy, uzyska ł w dniu 10 maja 2006 r. zgod ę tego ż S ą du (sygn. akt XVII Amo 3/06) na dokonanie przeszukania pomieszcze ń i rzeczy nale żą cych do Grupy O ż arów S.A., które jest stosowane wy łą cznie w wyj ą tkowych przypadkach. Dokument, udost ę pnienia którego żą dali kontroluj ą cy podczas kontroli, mie ś ci ł si ę w zakresie przedmiotowym i czasowym kontroli. Ś wiadome wprowadzanie w b łą d kontroluj ą cych co do jego tre ś ci, ukrywanie przed kontroluj ą cymi oryginalnej jego wersji oraz usuni ę cie fragmentu: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” , mog ł o wskazywa ć na to, ż e przedsi ę biorca obawia ł si ę , ż e tre ść ta stanowi ć mog ł a dowód w prowadzonym post ę powaniu wyja ś niaj ą cym dotycz ą cym narusze ń na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu. O ś wiadczenia z ł o ż one przez cz ł onków Zarz ą du, odnosz ą ce si ę do znaczenia kwestionowanego fragmentu, s ą niespójne. Jeden z cz ł onków Zarz ą du twierdzi bowiem, i ż takie zdanie nigdy nie zosta ł o wypowiedziane podczas posiedzenia Zarz ą du odbywaj ą cego si ę w dniu 15 pa ź dziernika 2003 r., podczas gdy drugi z cz ł onków Zarz ą du wyja ś nia wyczerpuj ą co kontekst w jakim ono zosta ł o wypowiedziane oraz jego znaczenie. Przes ł anie przez Grup ę O ż arów S.A. pe ł nej wersji protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r., którego wydania domagali si ę kontroluj ą cy podczas prowadzonych czynno ś ci w Spó ł ce, dwa miesi ą ce po prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli, zaprzecza celowi, dla którego Ustawodawca przewidzia ł 26 ś rodek w postaci niezapowiedzianej kontroli. Przedsi ę biorca de facto uniemo ż liwi ł kontroluj ą cym dost ę p do żą danego dokumentu w trakcie prowadzonych w Spó ł ce czynno ś ci kontrolnych, uchybiaj ą c w sposób istotny na ł o ż onym na niego, ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wydanym na jej podstawie rozporz ą dzeniem w zakresie trybu kontroli, obowi ą zkom. Ponadto nie mo ż na stwierdzi ć jednoznacznie, czy przekazana w dniu 4 sierpnia 2006 r. wersja protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du by ł a wersj ą oryginaln ą , a wi ę c czy widniej ą ce na niej skre ś lenie fragmentu „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” mia ł o rzeczywi ś cie miejsce w roku 2003 r. – jak podnosi Spó ł ka - czy te ż w innym czasie, np. przed dostarczeniem dokumentu organowi antymonopolowemu, bowiem ani kontroluj ą cym warszawski oddzia ł Spó ł ki, ani kontroluj ą cym jej siedzib ę , nie okazano pe ł nej wersji przedmiotowego dokumentu, a okazywane projekty (w wersji papierowej w Warszawie i wersji elektronicznej w Karsach) zawiera ł y kwestionowany fragment, natomiast brak by ł o na nim skre ś lenia, opatrzonego jak ą kolwiek parafk ą . Brak by ł o na nich równie ż jakichkolwiek podpisów. Wgl ą d do oryginalnej wersji protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du Spó ł ki zosta ł kontroluj ą cym uniemo ż liwiony w toku kontroli. Reasumuj ą c nale ż y ponownie podkre ś li ć , i ż żą dany dokument, mie ś ci ł si ę w zakresie przedmiotowym i czasowym kontroli, a wprowadzanie w b łą d co do jego tre ś ci poprzez jej zmian ę mog ł o uniemo ż liwi ć organowi antymonopolowemu w ł a ś ciwe rozpoznanie sprawy, w której wszcz ę te zosta ł o w dniu 26 kwietnia 2006 r. post ę powanie wyja ś niaj ą ce. Nale ż y ponadto zaznaczy ć , i ż inaczej ni ż ma to miejsce w przypadku naruszenia przepisów materialnych w postaci art. 5 i 8 ustawy antymonopolowej, niezale ż nie od trwania naruszenia w postaci braku wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej kontroli, skutki mog ą by ć istotne dla rozstrzygni ę cia danej sprawy, wystarczy bowiem krótki okres, aby przedsi ę biorca móg ł powzi ąć odpowiednie kroki w celu ukrycia żą danych dokumentów, zmiany ich tre ś ci czy nawet ich zniszczenia. Ustawodawca przewidzia ł mo ż liwo ść skorzystania przez Prezesa Urz ę du ze ś rodka jakim jest niezapowiedziana kontrola, a w przypadku w ą tpliwo ś ci w zakresie dobrowolnego wydania żą danych dokumentów – przeszukania, aby potencjalnie zwi ę kszy ć szanse organu antymonopolowego wykrycia najci ęż szych narusze ń ustawy antymonopolowej Przedstawienie z opó ź nieniem żą danego dokumentu (dwa miesi ą ce po zako ń czeniu kontroli), nie tylko nie pozwala oceni ć jego wiarygodno ś ci jako dowodu w sprawie, ale i zaprzecza sensowi oraz istocie kontroli. Dlatego te ż , fakt przekazania organowi antymonopolowemu pe ł nej wersji z posiedzenia Zarz ą du dwa miesi ą ce po zako ń czeniu kontroli, nie mo ż e zosta ć uznany za okoliczno ść ł agodz ą c ą przy wymiarze kary. Podkre ś li ć nale ż y, i ż na przedsi ę biorcy ci ąż y obowi ą zek niezw ł ocznego przekazywania kontroluj ą cym żą danych dokumentów w toku kontroli, a nie po jej zako ń czeniu. Takie dzia ł anie przedsi ę biorcy uniemo ż liwia Prezesowi Urz ę du wykonywanie zada ń na ł o ż onych na niego ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów i czyni w ą tpliw ą jego skuteczno ść w walce z przejawami ograniczenia konkurencji na rynku. 27 Kara, nak ł adana na przedsi ę biorc ę , powinna pe ł ni ć nie tylko funkcj ę represyjn ą , ale równie ż prewencyjn ą (wychowawcz ą ), a wi ę c zniech ę ca ć ukaranego oraz innych przedsi ę biorców do dzia ł a ń stanowi ą cych naruszenie przepisów prawa. Dlatego te ż kara taka powinna by ć odczuwalna dla przedsi ę biorcy. Nale ż y nadmieni ć , i ż kara przewidziana za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, w ś wietle art. 101 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , stanowi ć mo ż e równowarto ść od 1.000 do 50.000.000 euro i jej wymiar, w odró ż nieniu do kar nak ł adanych za naruszenie art. 5 lub 8 ww. ustawy, nie jest uzale ż niony od osi ą ganych przed przedsi ę biorc ę przychodów. Niemniej jednak, wydaje si ę , i ż na ł o ż ona kara o ile powinna by ć dotkliw ą dla przedsi ę biorcy – aby spe ł ni ć swoj ą funkcj ę represyjn ą i prewencyjn ą – o tyle jej wysoko ść nie powinna pozostawa ć w ca ł kowitym oderwaniu od przychodów osi ą ganych przez ukaranego przedsi ę biorc ę . Dlatego te ż , maj ą c na uwadze szacunkowo przedstawiony przez Spó ł k ę przychód osi ą gni ę ty w roku 2006 w wysoko ś ci ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa – punkt 20 za łą cznika do decyzji] z ł . (s ł ownie: oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – punkt 21 za łą cznika do decyzji] z ł otych) oraz wy ż ej wskazane progi (1.000 do 50.000.000 euro), uzna ć nale ż y, i ż kara w wysoko ś ci 2.000.000 z ł . (s ł ownie: dwa miliony z ł otych) – co stanowi równowarto ść ok. 522.030 euro 9 (s ł ownie: pi ęć set dwadzie ś cia dwa tysi ą ce trzydzie ś ci euro), spe ł ni przewidziane dla niej funkcje. Kara w powy ż szej wysoko ś ci nie jest zbyt wygórowana, maj ą c na uwadze istot ę naruszenia ustawy antymonopolowej oraz fakt, i ż stanowi ona ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa – punkt 22 za łą cznika do decyzji] % przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę w roku 2006 r., a zarazem ok. 1 % maksymalnego jej wymiaru, przewidzianego w art. 101 ust. 2 pkt 3 tej ż e ustawy. Nale ż y jednak nadmieni ć , i ż kara w mniejszej wysoko ś ci, nie spe ł ni ł aby celu, dla jakiego zosta ł a ustanowiona. Nie mo ż na bowiem dopu ś ci ć do sytuacji, w której przedsi ę biorca uzyskuj ą cy wysokie obroty i dopuszczaj ą cy si ę najci ęż szych narusze ń prawa antymonopolowego, kalkulowa ł by „co bardziej op ł aca si ę ” – czy zap ł acenie relatywnie niskiej dla niego kary, czy te ż ryzykowanie, w przypadku wykrycia dowodu naruszenia art. 5 lub 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , na ł o ż eniem kary si ę gaj ą cej do 10% rocznego przychodu z ca ł ej prowadzonej przez siebie dzia ł alno ś ci. Mog ł oby to uczyni ć nieskutecznym i niecelowym korzystanie ze ś rodka w postaci kontroli (wraz z przeszukaniem). Reasumuj ą c, nale ż y wskaza ć , i ż Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyposa ż ony zosta ł w instrument prawny jakim jest kontrola (z przeszukaniem) przez Ustawodawc ę , który przewidzia ł sankcj ę za brak wspó ł dzia ł ania w jej toku, w celu zapewnia skutecznej ochrony konkurencji na rynku podejmowanej w interesie publicznym. W sprawach, w których istnieje podejrzenie zawarcia porozumienia horyzontalnego cz ę sto jedynie niezapowiedziana kontrola, po łą czona z przeszukaniem, doprowadzi ć mo ż e do ujawnienia odpowiednich dowodów. Brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli przejawia ć si ę mo ż e dzia ł aniem lub zaniechaniem pewnych dzia ł a ń , do których kontrolowany jest obowi ą zany w toku kontroli. Nie budzi w ą tpliwo ś ci fakt, i ż obowi ą zek wspó ł dzia ł ania obejmuje równie ż powstrzymanie si ę od niszczenia jakichkolwiek dokumentów i no ś ników informacji, 9 Zgodnie z art. 115 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wzi ę to pod uwag ę ś redni kurs euro z dnia 29 grudnia 2006 r., który wyniós ł 3,8312 28 b ę d ą cych przedmiotem zainteresowania kontroluj ą cych, jak równie ż zmiany ich tre ś ci, b ą d ź wprowadzania w b łą d co do ich tre ś ci. Zdarzenie jakie mia ł o miejsce podczas kontroli w siedzibie Spó ł ki w rzeczywisto ś ci uniemo ż liwi ł o kontroluj ą cym zapoznanie si ę z oryginalnym dokumentem podczas kontroli trwaj ą cej trzy dni. Grupa O ż arów S.A. wprawdzie przes ł a ł a organowi antymonopolowemu żą dany dokument, ale mia ł o to miejsce dopiero ponad dwa miesi ą ce po zako ń czeniu kontroli. Opisywana w niniejszej decyzji próba wprowadzenia w b łą d kontroluj ą cych, poprzez przed ł o ż enie na ich żą danie niekompletnej papierowej wersji dokumentu (ukrywanie jednej z jego stron) oraz nieuprawnione modyfikowanie w trakcie trwania kontroli tre ś ci dokumentu obj ę tego zakresem upowa ż nienia do dokonania kontroli, stanowi szczególnie nagann ą posta ć braku wspó ł dzia ł ania w toku kontroli i zas ł uguje tym samym na kar ę . Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeka si ę jak w sentencji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz z art. 479 (28) § 2 i 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 ze zm.), od niniejszej decyzji s ł u ż y stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuj ą : Pani Dorothy Hansberry-Biegu ń ska Pani Sabina Famirska Pani Monika Hartung Pani Paulina Jasiura Pan Pawe ł Cie ś wierz Pan Janusz Tomczak Pe ł nomocnicy Grupy O ż arów S.A. Wardy ń ski i Wspólnicy Sp. k. Al. Ujazdowskie 10 00-478 Warszawa 29