DOK-39/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK-1-421/21/04/GG Warszawa, 2004-05-21 D E C Y Z J A Nr DOK - 39/2004 Na podstawie art. 17 w zwi ą zku z art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek IVAX Corporation z siedzib ą w Miami (Floryda, USA), wyra ż a zgod ę na dokonanie koncentracji , polegaj ą cej na przej ę ciu przez IVAX Corporation kontroli nad Kutnowskimi Zak ł adami Farmaceutycznymi POLFA S.A. z siedzib ą w Kutnie. U Z A S A D N I E N I E W dniu 4 maja 2004 r. do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez IVAX Corporation z siedzib ą w Miami (Floryda, USA), kontroli nad Kutnowskimi Zak ł adami Farmaceutycznymi POLFA S.A. z siedzib ą w Kutnie. W zwi ą zku z tym, i ż : - spe ł nione zosta ł y niezb ę dne przes ł anki uzasadniaj ą ce zg ł oszenie koncentracji, bowiem łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekroczy ł 50 mln euro, tj. kwot ę okre ś lon ą w art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), zwanej dalej ustaw ą antymonopolow ą , - przej ę cie kontroli nad innym przedsi ę biorc ą jest jednym ze sposobów koncentracji okre ś lonym w art. 12 ust. 2 pkt. 2 ww. ustawy, - w przedmiotowej sprawie nie wyst ę puje ż adna okoliczno ść z katalogu przes ł anek egzoneracyjnych, wymienionych w art. 13 ustawy antymonopolowej, powoduj ą ca odst ą pienie od obowi ą zku zg ł oszenia koncentracji, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej tak ż e organem antymonopolowym, wszcz ął post ę powanie w niniejszej sprawie, o czym powiadomi ł stron ę pismem z dnia 14 maja 2004 r. W trakcie post ę powania organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje . Przyczyny i opis transakcji . IVAX Corporation („Ivax”) zamierza naby ć akcje Kutnowskich Zak ł adów Farmaceutycznych POLFA S.A. („Polfa Kutno”), stanowi ą ce do 100% kapita ł u zak ł adowego i daj ą ce do 100% g ł osów na Walnym Zgromadzeniu Polfy Kutno, czyli potencjalnie 1.817.036 akcji. Ostateczna liczba nabytych akcji zale ż e ć b ę dzie od odpowiedzi akcjonariuszy na publiczne wezwanie og ł oszone przez Ivax, b ą d ź te ż – z powodu przyczyn podatkowych lub organizacyjnych – przez jego podmioty zale ż ne. Celem planowanego nabycia jest zdobycie przez Ivax pozycji strategicznego, d ł ugoterminowego akcjonariusza spó ł ki Polfa Kutno. Ivax uwa ż a, ż e jego inwestycja b ę dzie korzystna dla spó ł ki Polfa Kutno, jej akcjonariuszy oraz pracowników. Spó ł ka Polfa Kutno uzyska bowiem mo ż liwo ść korzystania z osi ą gni ęć naukowych, badawczo-rozwojowych i rynków zbytu Ivax. Wnioskodawca przewiduje równie ż powi ę kszenie dotychczasowych zak ł adów, kadry kierowniczej i liczby pracowników Polfy Kutno. Zamierza równie ż po łą czy ć swoj ą dzia ł alno ść prowadzon ą na terenie Polski z dzia ł alno ś ci ą spó ł ki Polfa Kutno i wprowadzi ć swoje akcje do obrotu na 2 Warszawskiej Gie ł dzie Papierów Warto ś ciowych, co przyczyni si ę do wzmocnienia mi ę dzynarodowego charakteru polskiego rynku kapita ł owego. Uczestnicy koncentracji. I. Ivax – aktywny uczestnik koncentracji – jest ameryka ń sk ą spó ł k ą specjalizuj ą c ą si ę w produkcji leków i preparatów farmaceutycznych. Ponadto spó ł ka ta prowadzi hurtow ą i detaliczn ą sprzeda ż wyrobów farmaceutycznych oraz prace badawczo rozwojowe w dziedzinie nauk medycznych i farmacji. Ivax, poprzez swoje spó ł ki zale ż ne, obecny jest w 30 krajach, a swoje produkty sprzedaje w 80 krajach ś wiata. W 2003 r. leki w ł asnych marek stanowi ł y 38% ca ł kowitej sprzeda ż y Ivax, a pozosta ł e 62% stanowi ł y leki generyczne (odtwórcze). Przychody Ivax osi ą gni ę te poza Stanami Zjednoczonymi stanowi ł y ok. 51% przychodów w 2003 r., z czego 37% przypad ł o na Europ ę (Ivax jest np. wiod ą cym dostawc ą leków generycznych w Wielkiej Brytanii). W Stanach Zjednoczonych spó ł ka wytwarza i wprowadza do obrotu ok. 63 leków generycznych wydawanych na recept ę . Prowadzi równie ż dystrybucj ę ok. 164 dodatkowych leków generycznych i produktów farmaceutycznych dost ę pnych bez recepty oraz suplementów witaminowych. Ponadto, Ivax opracowuje szereg produktów innowacyjnych w wielu dziedzinach, w szczególno ś ci w leczeniu chorób onkologicznych i chorób uk ł adu oddechowego. W Polsce Ivax jest obecny za po ś rednictwem swojej spó ł ki zale ż nej, tj. Ivax Pharma Poland Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. Powy ż sza spó ł ka zajmuje si ę marketingiem oraz reklam ą na rynku polskim leków produkowanych przez Ivax, nie prowadzi natomiast bezpo ś redniej sprzeda ż y, czy te ż dystrybucji tych leków. Sprzeda ż produktów Ivax w Polsce prowadzona jest przez firmy dystrybucyjne, takie jak: Farmacol S.A., ORFE S.A., PGF S.A., Centrala Farmaceutyczna CEFARM S.A., Profarm S.A., Apofarm S.A. Wielko ść obrotów osi ą ganych przez Ivax w Polsce w latach 2002 – 2003 kszta ł towa ł a si ę na poziomie (tajemnica przedsi ę biorstwa). 3 II. Polfa Kutno – pasywny uczestnik koncentracji – to krajowa firma farmaceutyczna, która wytwarza i sprzedaje ś rodki farmaceutyczne oraz chemiczne. Polfa Kutno sprzedaje leki apteczne w kategorii Rx (leki recepturowe) oraz OTC (ang. over-the-counter - sprzedawane bez recepty). Oferta Polfy Kuno obejmuje g ł ównie antybiotyki, leki diabetologiczne, urologiczne, gastrologiczne, sercowo-naczyniowe, przeciwbólowe, przeciw osteoporozie oraz stosowane w schorzeniach centralnego uk ł adu nerwowego. Preparaty OTC Polfy Kutno obejmuj ą preparaty wielowitaminowe (np. Vibovit), mineralne, przeciwbólowe, przeciwprzezi ę bieniowe, kardiologiczne i wapniowe. Polfa Kutno nie jest bezpo ś rednio kontrolowana przez innego przedsi ę biorc ę . Najwi ę kszy udzia ł w jej kapitale zak ł adowym, wynosz ą cy 13,69%, przypada spó ł ce Pioneer Pekao Investment Management S.A. Polfa Kutno nie posiada na terenie Polski ż adnych spó ł ek zale ż nych. Jedynym jej podmiotem zale ż nym jest Farmarket z siedzib ą we Lwowie (Ukrainie), w której to spó ł ce posiada 100 % udzia ł ów. Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Rynki, na które koncentracja wywiera wp ł yw. W my ś l art. 4 pkt. 8 ustawy antymonopolowej, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ą oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczaj ą zasadniczo dwa elementy: towar ( rynek produktowy ) i terytorium ( rynek geograficzny). Maj ą c na uwadze powy ż sz ą definicj ę oraz kryteria wyznaczania rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja wywiera wp ł yw, zawarte w rozporz ą dzeniu Rady 4 Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002 r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz. U. Nr 37, poz. 334), organ antymonopolowy uzna ł , i ż : a) W przedmiotowej sprawie nie ma rynków, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym . Wprawdzie zarówno Ivax jak i Polfa Kutno prowadz ą dzia ł alno ść na wspólnych rynkach produktowych, tzn. sprzedaj ą to ż same rodzaje leków, lecz ich łą czny udzia ł – w rynku geograficznym w ł a ś ciwym dla tych produktów – nie przekracza 20%. Za rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu geograficznym w odniesieniu do sprzeda ż y leków nale ż y uzna ć rynek krajowy . Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y wskaza ć , i ż cech ą sektora farmaceutycznego jest jego silne powi ą zanie z krajowymi systemami ochrony zdrowia, które s ą odmienne w poszczególnych krajach. Ró ż nice tkwi ą g ł ównie w systemie rejestracji produktów leczniczych oraz w systemie refundacji kosztów leczenia. Oba systemy, tj. system rejestracyjny oraz refundacyjny, s ą regulowane przepisami prawa administracyjnego danego kraju, co powoduje, ż e rynek farmaceutyczny jest mocno uzale ż niony od tych ż e regulacji. Z uwagi na powy ż sze, tak ż e Komisja Europejska konsekwentnie stoi na stanowisku, ż e rynkiem geograficznym dla produktów leczniczych jest rynek krajowy, pomimo i ż dostrzega tendencje do standaryzacji prawa reguluj ą cego ten sektor w ramach Unii Europejskiej. Przy badaniu sektora farmaceutycznego Komisja Europejska okre ś la rynki produktowe na podstawie ustalonych na forum mi ę dzynarodowym terapeutycznych kategorii leków, tzw. klasyfikacji „ATC” – ang. Anatomical Therapeutic Clasification . Klasyfikacja ta dzieli produkty lecznicze ze wzgl ę du na miejsce ich dzia ł ania w organizmie, wskazania, zastosowanie terapeutyczne oraz z uwagi na sk ł ad i sposób dzia ł ania. Jest to klasyfikacja hierarchiczna posiadaj ą ca 16 kategorii (A, B, C, itd.), z których ka ż da dzieli si ę na cztery poziomy. Pierwszy poziom (ATC1) jest najbardziej ogólny, natomiast poziom czwarty (ATC4) najbardziej szczegó ł owy. Najcz ęś ciej trzeci poziom klasyfikacji ATC (ATC3) stanowi dla Komisji Europejskiej podstaw ę do 5 wyznaczenia poszczególnych rynków produktowych w tym sektorze. Komisja dopuszcza równie ż mo ż liwo ść rozszerzania lub zaw ęż ania definicji rynku produktowego opartego na trzecim poziomie. Mo ż e okaza ć si ę to konieczne w przypadku, gdy ró ż ne preparaty na tym samym poziomie konkuruj ą mi ę dzy sob ą w leczeniu poszczególnych chorób, lub gdy produkty na tym samym poziomie s ą w rzeczywisto ś ci stosowane do leczenia zupe ł nie ró ż nych chorób. Zdarza si ę równie ż , ż e z uwagi na specyfik ę produktów leczniczych, odchodzi si ę od identyfikacji rynków produktowych w oparciu o poszczególne kategorie ATC na poziomie trzecim. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze zasady przyj ę te przez Komisj ę Europejsk ą przy okre ś laniu rynku w ł a ś ciwego w odniesieniu do koncentracji w sektorze farmaceutycznym (rynek krajowy, rynki produktowe na trzecim poziomie ATC), w poni ż szej tabeli przedstawiono g ł ówne rynki produktowe, na których s ą obecni w Polsce uczestnicy niniejszej koncentracji oraz ich udzia ł y w tych rynkach w 2003 r. Jednocze ś nie nale ż y zaznaczy ć , i ż poni ż sze udzia ł y rynkowe zosta ł y obliczone w oparciu o warto ść sprzeda ż y osi ą gni ę t ą na danym rynku. Wyznacznik ten jest bardziej obiektywny od uj ę cia ilo ś ciowego, gdy ż nie jest zale ż ny w szczególno ś ci od dawek leków funkcjonuj ą cych na danym rynku (cz ę sto ró ż nych u poszczególnych producentów), jak te ż od form farmaceutycznych (tabletki, syropy, itd.). Komisja Europejska analizuj ą c rynki w kontek ś cie koncentracji w sektorze farmaceutycznym, równie ż traktuje warto ść sprzeda ż y, jako podstawowy wyznacznik si ł y rynkowej przedsi ę biorców, posi ł kuj ą c si ę informacj ą o ilo ś ci sprzedawanych leków jedynie wówczas, gdy wymaga tego g łę bsza analiza konkretnego rynku produktowego. Tabela (tajemnica przedsi ę biorstwa) Dane liczbowe przedstawione w tabeli wskazuj ą na to, ż e wspólnymi rynkami produktowymi, na których zaanga ż owani s ą w Polsce obaj uczestnicy koncentracji s ą : 6 − rynek niesterydowych leków przeciwreumatycznych ( łą czny udzia ł – tajemnica przedsi ę biorstwa ), − rynek leków przeciwdepresyjnych ( łą czny udzia ł – tajemnica przedsi ę biorstwa ), − rynek leków obni ż aj ą cych st ęż enie cholesterolu i trójglicerydów we krwi. ( łą czny udzia ł – tajemnica przedsi ę biorstwa ). Z powy ż szych danych wynika zatem, i ż wspólne rynki produktowe uczestników koncentracji nie stanowi ą rynków, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym. b) Przedmiotowa koncentracja nie wywrze tak ż e wp ł ywu na rynek w uk ł adzie wertykalnym , bowiem przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji nie prowadz ą dzia ł alno ś ci na rynkach b ę d ą cych rynkami poprzedniego, b ą d ź nast ę pnego szczebla obrotu. c) Organ antymonopolowy stwierdzi ł , i ż w przedmiotowej koncentracji wyst ę puj ą rynki, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym , bowiem zarówno w przypadku Ivax, jak i Polfy Kutno wyst ę puj ą rynki produktowe, na których ww. przedsi ę biorcy dysponuj ą w Polsce udzia ł ami rynkowymi przekraczaj ą cymi 40%. Jak wskazano w tabeli zawartej na str. 6 i 7 przedmiotowej decyzji, Ivax posiada w rynku krajowym udzia ł przekraczaj ą cy 40% w kategorii (tajemnica przedsi ę biorstwa), a Polfa Kutno w kategorii (tajemnica przedsi ę biorstwa). Przej ę cie kontroli przez Ivax nad spó ł k ą Polfa Kutno b ę dzie mia ł o marginalny wp ł yw na dotychczasow ą struktur ę rynków na które koncentracja wywiera wp ł yw uk ł adzie konglomeratowym. W chwili obecnej uczestnicy koncentracji posiadaj ą ju ż wysokie udzia ł y na tych rynkach i doj ś cie do skutku niniejszej koncentracji nie zmieni tej sytuacji. Równocze ś nie brak jest podstaw, aby przypuszcza ć , i ż przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji b ę d ą mogli wykorzysta ć swoj ą siln ą pozycj ę rynkow ą na ww. rynkach, do nieuczciwych dzia ł a ń w stosunku do swoich konkurentów na innych 7 rynkach produktowych. Na szeroko rozumianym rynku farmaceutycznym dzia ł a bowiem wiele podmiotów o co najmniej równie silnej pozycji rynkowej tj.: Bayer, Merck, Pfizer, Roche, Aventis oraz Pliva. *** Przepis art. 17 ustawy antymonopolowej stanowi, i ż Prezes Urz ę du wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególno ś ci poprzez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku. Organ antymonopolowy dokonuj ą c oceny zasadno ś ci wyra ż enia zgody na przeprowadzenie przedmiotowej koncentracji, w tym m.in. analizuj ą c skutki, jakie niniejsza transakcja mo ż e wywrze ć na rynek polski (ze wzgl ę du na „zasad ę skutku” wyra ż on ą w art. 1 ust. 2 ustawy antymonopolowej), stwierdzi ł , co nast ę puje: - brak jest rynków, na które koncentracja wywiera ł aby wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym oraz wertykalnym; - brak jest podstaw, aby przypuszcza ć , ż e przej ę cie przez Ivax kontroli nad Polf ą Kutno b ę dzie mia ł o wp ł yw na dotychczasow ą struktur ę rynków, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym; - łą czny udzia ł Ivax i Polfy Kutno w trzech wspólnych rynkach produktowych na terenie Polski kszta ł tuje si ę na poziomie (tajemnica przedsi ę biorstwa). Udzia ł y te s ą zatem dalekie od poziomu mog ą cego stanowi ć zagro ż enie dla konkurencji. Ponadto, obie spó ł ki spotykaj ą si ę na terenie Polski z konkurencj ą wiod ą cych europejskich firm farmaceutycznych, takich jak np.: Bayer, Merck, Pfizer, Roche, Aventis oraz Pliva. Producenci ci, a tak ż e wielu innych, mniejszych, sprzedaj ą swoje produkty na rynku polskim, co powoduje, ż e rynek ten mo ż na uzna ć za konkurencyjny; - po łą czenie z Ivax mo ż e by ć bardzo korzystne dla Polfy Kutno, bowiem spó ł ka ta uzyska mo ż liwo ść korzystania z osi ą gni ęć naukowych oraz prac badawczo- rozwojowych Ivax (szczególnie w dziedzinie onkologii i chorób uk ł adu 8 oddechowego). Polfa Kutno uzyska tak ż e dost ę p do rynków zbytu Ivax, co w dalszej perspektywie powinno przyczyni ć si ę do rozwoju i wzrostu produkcji. Reasumuj ą c, nale ż y stwierdzi ć , i ż planowana koncentracja spe ł nia przes ł anki okre ś lone w art. 17 ustawy antymonopolowej. Wskutek planowanej koncentracji nie dojdzie do istotnego ograniczenia konkurencji, szczególnie przez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na wspólnych rynkach produktowych, na których s ą obecni w Polsce uczestnicy koncentracji. Wobec powy ż szego orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy antymonopolowej w zwi ą zku z art. 479 28 k.p.c., od niniejszej decyzji stronie przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów p.o. Dyrektora Departamentu Ochrony Konkurencji Piotr Mück 9