DOK-137/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK-2-423/2/2004/MKK Warszawa, dnia 29 grudnia 2004r. Decyzja Nr DOK – 137/ 2004 Na podstawie art. 17 w zwi ą zku z art. 12 ust. 1 oraz 12 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsu mentów (Dz. U. z 2003r. nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, z wniosku EP Holding S.a. r.l. (Luxco) z siedzib ą w Luksemburgu, wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na obj ę ciu przez EP Holding S.a r.l. (Luxco) 49% udzia ł ów na zgromadzeniu wspólników Bates Telecom Poland Limited z siedzib ą na Wyspach Kana ł owych. Uzasadnienie W dniu 18 listopada 2004r. wp ł yn ęł o do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie zg ł oszenie zamiaru koncentracji przedsi ę biorców, polegaj ą cej na obj ę ciu przez EP Holding S.a r.l. (Luxco) z siedzib ą w Luksemburgu (dalej jako EP Luxco), 49% udzia ł ów w spó ł ce Bates Telecom Poland Limited z siedzib ą na Wyspach Kana ł owych, (dalej jako Bates Telecom), która posiada pakiet 79,1% udzia ł ów spó ł ki Energis Polska sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej jako Energis). W zwi ą zku z tym, i ż : • spe ł nione zosta ł y niezb ę dne przes ł anki uzasadniaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji, bowiem łą czny obrót uczestników koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza ł warto ść okre ś lon ą w art. 12 ust.1ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tj. 50 mln euro, • obj ę cie lub nabycie akcji albo udzia ł ów innego przedsi ę biorcy, powoduj ą ce uzyskanie co najmniej 25% g ł osów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników, jest jednym ze sposobów koncentracji, okre ś lonym w art. 12 ust. 3 pkt 1 ww. ustawy, • nie wyst ę puje w tej sprawie ż adna okoliczno ść , z katalogu przes ł anek wymienionych w art. 13 ww. ustawy, powoduj ą ca odst ą pienie od konieczno ś ci zg ł oszenia koncentracji, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszcz ął post ę powanie w niniejszej sprawie, o czym zawiadomi ł stron ę pismem z dnia 22 listopada 2004r. 2 Przyczyny i zakres koncentracji Planowana koncentracja ma si ę dokona ć w drodze nabycia przez EP Luxco, 490 udzia ł ów Bates Telecom, które zapewni ą EP Luxco 49% udzia ł w g ł osach na zgromadzeniu wspólników Bates Telecom. Obok udzia ł ów zwyk ł ych (49% kapita ł u zak ł adowego Bates Telecom), EP Luxco dodatkowo obejmie udzia ł y uprzywilejowane spó ł ki, które maj ą warto ść handlow ą , ale nie uprawniaj ą do g ł osowania i nie przys ł uguj ą z nich prawa do podejmowania decyzji i zarz ą dzania. Gospodarczym celem zamierzonej koncentracji jest zapewnienie Energis (79% udzia ł ów posiada Bates Telecom) dalszego stabilnego rozwoju. Planuje si ę , i ż koncentracja i zwi ą zane z ni ą nak ł ady inwestycyjne, doprowadz ą do zwi ę kszenia ró ż norodno ś ci oferowanych przez spó ł k ę produktów i us ł ug przy równoczesnym zwi ę kszaniu ich jako ś ci. Transakcja zostanie sfinansowana ze ś rodków w ł asnych funduszy Innova, po ś rednio w ł a ś cicieli EP Luxco. Uczestnicy koncentracji EP Luxco EP Luxco jest spó ł k ą z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą prawa luksemburskiego, utworzon ą w styczniu 2004r. Spó ł ka jest tzw. spó ł k ą holdingow ą nale żą c ą po ś rednio do funduszy Innova. 100% udzia ł ów spó ł ki nale ż y do EP Holding LLC (Delaware) z siedzib ą w Dover (USA), która z kolei jest kontrolowana przez fundusze Innova w ten sposób, ż e 80% jej udzia ł ów nale ż y do Innova/3, L.P. z siedzib ą w Waszyngtonie (USA), za ś pozosta ł e 20% kontroluje Innova/3 EBRD Co-Investment Facility, L.P. (Delaware) z siedzib ą w Waszyngtonie (USA). Przedmiotem prowadzonej przez EP Luxco dzia ł alno ś ci jest realizacja transakcji polegaj ą cych na nabywaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio akcji lub udzia ł ów innych przedsi ę biorców oraz administrowanie, zarz ą dzanie, kontrolowanie tych przedsi ę biorców (tzw. spó ł ek portfelowych 1 ) w celu zagwarantowania ich rozwoju. W szczególno ś ci EP Luxco mo ż e wykorzystywa ć swoje ś rodki w celu zak ł adania, zarz ą dzania, gwarantowania rozwoju spó ł ek portfelowych poprzez dokonywanie wszelkich inwestycji lub udzielanie wsparcia finansowego spó ł kom portfelowym w drodze po ż yczek, gwarancji czy innego rodzaju finansowania. Fundusze Innova Uczestnicz ą ce w zamierzonej koncentracji fundusze Innova/3, L.P. oraz Innova/3 EBRD Co- Investment Facility, L.P. okre ś lane s ą mianem Funduszy Innova. Fundusze Innova s ą funduszami typu private equity. Private equity to inwestycje na niepublicznym rynku kapita ł owym, s ł u żą ce osi ą ganiu dochodu poprzez ś rednio- i d ł ugoterminowe zyski z przyrostu warto ś ci kapita ł u. Fundusze tego typu prowadz ą dzia ł alno ść w zakresie nabywania, po ś rednio lub bezpo ś rednio, akcji lub udzia ł ów innych przedsi ę biorców oraz zarz ą dzania i administrowania tymi przedsi ę biorcami (tzw. spó ł kami portfelowymi) w celu zagwarantowania ich rozwoju. Fundusz inwestuje ś rodki pieni ęż ne w wybran ą spó ł k ę , w zamian obejmuj ą c okre ś lony pakiet jej akcji oraz gwarantuj ą c sobie mo ż liwo ść w łą czenia si ę w jej zarz ą dzanie. Uczestnicz ą ce w planowanej koncentracji Innova/3, L.P. oraz Innova/3 EBRD Co-Investment Facility, L.P. powi ą zane s ą ze sob ą za po ś rednictwem wspólnego podmiotu zarz ą dzaj ą cego – 1 Spó ł k ą portfelow ą funduszu inwestycyjnego jest spó ł ka, której akcje/udzia ł y zosta ł y nabyte przez taki fundusz w celu ich administrowania i zarz ą dzania oraz zagwarantowania rozwoju tych przedsi ę biorców. 3 Ajax Management Limited z siedzib ą w Ramsey (Isle of Man). Spó ł ka zarz ą dzaj ą ca Funduszami nie posiada spó ł ek zale ż nych, prowadz ą cych dzia ł alno ść na terytorium Polski. Fundusze Innova posiadaj ą udzia ł y nast ę puj ą cych, dzia ł aj ą cych na obszarze Polski, spó ł ek : - Euronet Worldwide, Inc z siedzib ą w Stanach Zjednoczonych – niezale ż ny dostawca bankomatów na terenie Europy, w 1996r. fundusze obj ęł y 20% akcji spó ł ki. Zainwestowane ś rodki zosta ł y przeznaczone na rozpocz ę cie dzia ł alno ś ci w Polsce, spó ł ka obecnie posiada 17% udzia ł rynkowy, - Beverly Hills Video S.A. z siedzib ą w Warszawie – sie ć wypo ż yczalni kaset video i p ł yt DVD, w 1996r. fundusze obj ęł y 69% udzia ł u w spó ł ce. Ś rodki te zosta ł y wykorzystane startu i dalszego rozwoju firmy, która obecnie jest liderem na polskim rynku, jej udzia ł rynkowy wynosi 10%, - Eastbridge B.V. z siedzib ą w Luksemburgu – zró ż nicowany detalista oferuj ą cy g ł ównie towary komsumpcyjne w ramach trzech ga łę zi : sprzeda ż detaliczna (sie ć sklepów Empik, Galeria Centrum), dystrybucja markowych towarów (luksusowe perfumy i kosmetyki sprzedawane w Polsce i Czechach) oraz dystrybucja wody mineralnej (Na łę czowianka, Dar Natury). W 1998r. fundusze obj ęł y 5% akcji spó ł ki, udzia ł rynkowy spó ł ki na polskim rynku nie przekracza 2%, - AMG.net sp. z o.o. z siedzib ą w Ł odzi – firma doradcza dzia ł aj ą ca w Polsce, oferuj ą ca swoim klientom aplikacje e-commerce oraz us ł ugi integracji systemów ERP z internetem. W marcu 2000r. fundusze obj ęł y 24% jej udzia ł ów. Pozyskane w ten sposób ś rodki zosta ł y wykorzystane na finansowanie dalszego rozwoju, obecnie udzia ł rynkowy spó ł ki wynosi ok. 5%, - Liberty Poland S.A. z siedzib ą w Bytomiu – najwi ę kszy autoryzowany detalista GSM w Polsce. W 2001r. fundusze naby ł y 38% udzia ł ów, by rozszerzy ć sprzeda ż detaliczn ą abonamentów GSM, telefonów komórkowych i akcesoriów, a tak ż e rozwin ąć us ł ugi serwisowe i naprawcze. Zainwestowane ś rodki zosta ł y przeznaczone na wprowadzenie Global Positioning System, a tak ż e rozszerzenie komercyjnych us ł ug dostarczanych przez partnera – L2mobile.com S.A., spó ł ka ma obecnie ok.6% udzia ł w polskim rynku, - Ś l ą ska Telewizja Kablowa sp. z o.o. z siedzib ą w Zabrzu – polski operator telewizji kablowej dzia ł aj ą cy na terenie Górnego Ś l ą ska, obs ł uguj ą cy oko ł o 92 000 klientów. We wrze ś niu 2002r. fundusze obj ęł y 42% udzia ł ów w spó ł ce. Pozyskany w ten sposób kapita ł przeznaczony zosta ł na rozbudow ę sieci kablowej na terenie Ś l ą ska, udzia ł y spó ł ki na rynkach miast, w których dzia ł a kszta ł tuj ą si ę w przedziale 40-50%, - PolCard S.A. z siedzib ą w Warszawie – najwi ę ksze na polskim rynku centrum autoryzacyjno-rozliczeniowe kart p ł atniczych. W 2003r. konsorcjum, w sk ł ad którego wesz ł y fundusze Innova, obj ęł o 99,7% akcji PolCard w celu sfinansowania dalszego rozwoju spó ł ki, obecnie spó ł ka posiada 50% udzia ł rynkowy. Bates Telecom Bates Telecom jest spó ł k ą z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą zarejestrowan ą na Channel Islands. Jest ona tzw. spó ł k ą holdingow ą nie prowadz ą c ą dzia ł alno ś ci operacyjnej. Jej g ł ównym udzia ł owcem jest Bates Telecom Group Limited posiadaj ą ca 1 mln udzia ł ów uprzywilejowanych, co do dywidendy i podzia ł u maj ą tku na wypadek likwidacji spó ł ki, bez prawa g ł osu. Pozosta ł ymi wspólnikami Bates Telecom s ą Jaros ł aw Mikos oraz Rafa ł Cie ć wierz, z których ka ż dy posiada po jednym udziale z prawem g ł osu, bez okre ś lonej warto ś ci nominalnej. Bates Telecom posiada pakiet 79,1% udzia ł ów Energis Polska. Ponadto kontroluje spó ł ki zale ż ne Energis Polska – Cel Polska sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (spó ł ka ś wiadczy us ł ugi transmisji danych), Telrise sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (obecnie nie prowadzi dzia ł alno ś ci gospodarczej) oraz Bates Business Ventures Limited z siedzib ą w Wielkiej Brytanii(obecnie nie 4 prowadzi dzia ł alno ś ci gospodarczej). Spó ł ki zale ż ne od Energis tworz ą wraz z nim Grup ę Kapita ł ow ą Energis Polska (dalej jako Grupa Energis). Energis Jest spó ł k ą z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą prawa polskiego. Przedmiotem prowadzonej przez ni ą dzia ł alno ś ci jest ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych oraz internetowych, a tak ż e us ł ug centrum danych. Spó ł ka dzia ł a na rynkach us ł ug g ł osowych, us ł ug transmisji danych, us ł ug dzier ż awy łą czy telekomunikacyjnych oraz w niewielkim zakresie us ł ug centrum danych (us ł ugi teleinformatyczne). Jej udzia ł y znajduj ą si ę w posiadaniu nast ę puj ą cych spó ł ek : • National Grid Poland B.V. – 318 266 udzia ł ów, • Bates Telecom – 1 370 221 udzia ł ów, • Polskie Koleje Pa ń stwowe S.A. – 42 766 udzia ł ów oraz • TeleNet Mielec sp. z o.o. – 8 udzia ł ów. Rynek us ł ug telekomunikacyjnych, na którym dzia ł a Grupa Energis, dzieli si ę na dwa podstawowe segmenty rynek us ł ug g ł osowych oraz szeroko rozumiany rynek us ł ug transmisji danych, na który sk ł adaj ą si ę rynek us ł ug transmisji danych oraz rynek dzier ż awy łą czy telekomunikacyjnych. Udzia ł Energis oraz spó ł ek jego grupy w ww. rynkach nie jest znaczny. Ich udzia ł w rynku us ł ug g ł osowych wynosi 2,4%, na rynku dzier ż awy łą czy udzia ł ten wynosi ok. 4%, za ś na rynku transmisji danych ok. 3%. Polski rynek us ł ug telekomunikacyjnych jest rynkiem zdominowanym przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. Jako by ł y monopolista i operator narodowy TP S.A. jest najwi ę kszym podmiotem na polskim rynku telekomunikacyjnym i posiada obecnie najwi ę kszy udzia ł w rynku, na którym dzia ł aj ą podmioty Grupy Energis (na rynku us ł ug g ł osowych udzia ł TP S.A. to ok. 75-80%, na rynku us ł ug transmisji danych ok. 50%, za ś na rynku dzier ż awy łą czy ok. 55%) Organ antymonopolowy ustali ł i zwa ż y ł co nast ę puje : Rynki, na które koncentracja wywiera wp ł yw: Zgodnie z brzmieniem art. 4 pkt 8 ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczaj ą zasadniczo dwa elementy: towar (rynek produktowy) i terytorium (rynek geograficzny). Zgodnie z postanowieniami rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz. U. z 2002r., nr 37, poz. 334): 5 a) rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym (poziomym), jest ka ż dy rynek produktowy, na którym zaanga ż owani s ą co najmniej dwaj przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji (rynki wspólne) i gdzie koncentracja prowadzi do uzyskania łą cznego udzia ł u w rynku geograficznym w wysoko ś ci wi ę kszej ni ż 20%. Zgodnie z powy ż sz ą definicj ą brak jest rynków, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym, gdy ż EP Luxco dotychczas nie prowadzi dzia ł alno ś ci na terenie Polski, za ś zale ż ne od Funduszy Innova polskie spó ł ki nie prowadz ą dzia ł alno ś ci na rynkach dzia ł ania Energis. b) rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym (pionowym), jest ka ż dy rynek produktowy, je ż eli równocze ś nie : • dzia ł a na nim co najmniej jeden przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w koncentracji, • jest on równocze ś nie rynkiem zakupu lub sprzeda ż y (poprzedni lub nast ę pny szczebel obrotu), na którym dzia ł a którykolwiek z pozosta ł ych przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, • indywidualny lub łą czny udzia ł w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji na tych rynkach przekracza 30%, bez wzgl ę du na to, czy aktualnie istnieje powi ą zanie typu dostawca –odbiorca mi ę dzy tymi przedsi ę biorcami. Zgodnie z powy ż sz ą definicj ą brak jest rynków, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym, gdy ż EP Luxco dotychczas nie prowadzi dzia ł alno ś ci na terenie Polski, za ś zale ż ne od Funduszy Innova polskie spó ł ki nie prowadz ą dzia ł alno ś ci na rynkach dzia ł ania Energis. c) rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym, jest ka ż dy rynek produktowy, na którym mi ę dzy przedsi ę biorcami uczestnicz ą cymi w koncentracji nie istniej ą ż adne powi ą zania (uk ł ady) horyzontalne i wertykalne, ale przynajmniej jeden przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w koncentracji posiada wi ę cej ni ż 40% udzia ł u w jakimkolwiek rynku w ł a ś ciwym. Rynkami dzia ł ania, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym s ą : • rynek dzia ł ania, w zakresie prowadzenia centrum autoryzacyjno-rozliczeniowego kart p ł atniczych, PolCard S.A. (99,7% akcji spó ł ki nale ż y do Funduszy Innova), na którym udzia ł rynkowy spó ł ki wynosi 50%, • rynek telewizji kablowych na terenie Ś l ą ska – obszar dzia ł ania Ś l ą skiej Telewizji Kablowej sp. z o.o., (nale żą cej do Funduszy Innova w 42%) której udzia ł y w poszczególnych miastach kszta ł tuj ą si ę w zakresie 40-50%. Ocena skutków koncentracji. Przepis art. 17 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż Prezes Urz ę du wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególno ś ci przez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku. 6 Organ antymonopolowy uznaj ą c za zasadne wyra ż enie zgody na dokonanie przedmiotowej koncentracji, wzi ął pod uwag ę w szczególno ś ci nast ę puj ą ce przes ł anki: − brak jest rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja mog ł aby wywiera ć wp ł yw w uj ę ciu horyzontalnym i wertykalnym, − co prawda istniej ą rynki, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym, ale s ą one wyrazem ju ż istniej ą cej si ł y rynkowej dzia ł aj ą cych na nich podmiotów; brak jest przes ł anek aby stwierdzi ć , i ż uk ł ad si ł na tych rynkach zmieni si ę w jakimkolwiek zakresie, po dokonaniu niniejszej koncentracji, − EP Luxco nie dzia ł a ł o dotychczas na obszarze Polski oraz nie dzia ł aj ą na nim ż adni przedsi ę biorcy od EP Luxco zale ż ni, − zasadniczy przedmiot dzia ł ania Funduszy Innova stanowi ą inwestycje finansowe maj ą ce na celu osi ą ganie korzy ś ci z przyrostu warto ś ci kapita ł u, w tym zakup jednostek innych podmiotów i taki charakter ma tak ż e zamierzona koncentracja, − na rynku us ł ug telekomunikacyjnych Energis spotyka si ę ze skuteczn ą konkurencj ą , przede wszystkim ze strony TP S.A., ale tak ż e szeregu innych spó ł ek telekomunikacyjnych, − zamierzona koncentracja nie wp ł ynie na stan konkurencji na rynku us ł ug telekomunikacyjnych. Po przeanalizowaniu omawianej transakcji Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w jej wyniku nie umocni si ę ani nie powstanie pozycja dominuj ą ca na ż adnym z omawianych powy ż ej rynków. Powy ż sze wzgl ę dy zadecydowa ł y zatem, i ż w ocenie organu antymonopolowego, przedmiotowa koncentracja nie b ę dzie mia ł a negatywnego wp ł ywu na konkurencj ę w Polsce. Wobec powy ż szego orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , od niniejszej decyzji przys ł uguje, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów p.o. Zast ę pcy Dyrektora Departamentu Ochrony Konkurencji El ż bieta Witkowska-Grochowalska Otrzymuje : Dr Marta Sendrowicz Pe ł nomocnik EP Holding S.a. r.l. (Luxco) Baker & McKenzie 7 Gruszczy ń ski i Wspólnicy sp.k. Al. Armii Ludowej 26 pok. 2A33 00-609 Warszawa