DKK-101/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DKK1-430/3/08/MAB Warszawa, dnia 29 grudnia 2008 r. DECYZJA Nr DKK - 101 /08 Na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Jeronimo Martins Dystrybucja S.A. z siedzib ą w Kostrzynie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 100 000 z ł (s ł ownie: sto tysi ę cy z ł otych) , stanowi ą c ą równowarto ść 27 917,36 euro , p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u podania we wniosku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Jeronimo Martins Dystrybucja S.A. z siedzib ą w Kostrzynie kontroli nad Plus Discount Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu, nieprawdziwych danych odnosz ą cych si ę do lokalnego rynku HSD zlokalizowanego w promieniu 20, jak i 30 minut jazdy samochodem od placówki handlowej Plus zlokalizowanej w Mor ą gu, poprzez nie ujawnienie Prezesowi Urz ę du informacji o tocz ą cych si ę negocjacjach i podpisaniu umowy pomi ę dzy Jeronimo Martins Dystrybucja S.A. z siedzib ą w Kostrzynie a Gminn ą Spó ł dzielni ą „Samopomoc Ch ł opska” z siedzib ą w Mor ą gu w sprawie wynajmu sklepu mieszcz ą cego si ę w Mor ą gu przy ul. Jagie łł y 1. U Z A S A D N I E N I E Postanowieniem z dnia 3 wrze ś nia 2008 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”, wszcz ął z urz ę du na podstawie art. 49 ust. 1 w zwi ą zku z art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”, post ę powanie antymonopolowe w sprawie na ł o ż enia kary pieni ęż nej na Jeronimo Martins Dystrybucja S.A. z siedzib ą w Kostrzynie, zwan ą dalej „JMD” lub „stron ą ”, z tytu ł u podania we wniosku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez JMD kontroli nad Plus Discount Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu, zwan ą dalej „Plus”, nieprawdziwych danych odnosz ą cych si ę do lokalnego rynku HSD 1 zlokalizowanego w promieniu 20, jak i 30 minut jazdy samochodem od placówki handlowej Plus zlokalizowanej w Mor ą gu, poprzez nie ujawnienie Prezesowi Urz ę du informacji o tocz ą cych si ę negocjacjach i podpisaniu umowy pomi ę dzy JMD a Gminn ą Spó ł dzielni ą „Samopomoc Ch ł opska” z siedzib ą w Mor ą gu, dalej GS „SCh”, w sprawie wynajmu sklepu mieszcz ą cego si ę w Mor ą gu przy ul. Jagie łł y 1. O wszcz ę ciu przedmiotowego post ę powania Prezes Urz ę du pismem z dnia 3 wrze ś nia 2008 r. zawiadomi ł stron ę , wzywaj ą c j ą jednocze ś nie do ustosunkowania si ę do powy ż szego zarzutu oraz m.in. do podania przyczyny nieuzupe ł nienia wniosku w sprawie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez JMD kontroli nad Plus, o informacje dotycz ą ce wynajmu przez JMD sklepu mieszcz ą cego si ę w Mor ą gu przy ul. Jagie łł y 1 oraz podpisania umowy najmu na ww. obiekt. Odpowiadaj ą c na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania, pismem z dnia 22 pa ź dziernika 2008 r. strona wnios ł a o nie nak ł adanie kary pieni ęż nej i umorzenie niniejszego post ę powania z urz ę du na podstawie art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy antymonopolowej z uwagi na bezzasadno ść stawianego zarzutu, co uzasadni ł a w nast ę puj ą cy sposób: 1) Art. 95 ust. 1 pkt 2 ustawy antymonopolowej upowa ż nia Prezesa Urz ę du do zwrócenia wniosku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, dalej „Wniosek” lub „Zg ł oszenie”, w terminie 14 dni, je ż eli nie spe ł nia ono warunków, jakim powinno odpowiada ć . W sprawie tej koncentracji Zg ł oszenie nie zosta ł o zwrócone, st ą d zdaniem strony nale ż y przyj ąć , ż e spe ł nia ł o ono warunki ustawy antymonopolowej oraz rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz.U. Nr 134, poz.937), zwanego dalej „Rozporz ą dzeniem”, okre ś laj ą cego szczegó ł owe warunki, jakim powinno odpowiada ć zg ł oszenie zamiaru koncentracji przedsi ę biorców, w tym wykaz informacji i dokumentów, tzw. WID. 1 Hipermarkety, supermarkety i sklepy dyskontowe stanowi ą tzw. nowoczesny kana ł dystrybucji (tzw. „rynek HSD”) 2 2) W toku post ę powania w sprawie koncentracji pismem z dnia 5 sierpnia 2008 r. JMD przedstawi ł o dowód na okoliczno ść , i ż lokalny rynek HSD zlokalizowany w promieniu 20, jak i 30 minut jazdy samochodem od placówki handlowej Plus w Mor ą gu nie mo ż e by ć d ł u ż ej traktowany jako rynek wspólny w rozumieniu WID. Nast ę pnie w pi ś mie z dnia 22 sierpnia 2008 r. strona – jak podkre ś la - z w ł asnej inicjatywy poinformowa ł a organ antymonopolowy o zmianach na rynku w Mor ą gu i wyja ś ni ł a powód nie uwzgl ę dnienia rynku w Mor ą gu w za łą czonym do ww. pisma zestawieniu rynków wspólnych w rozumieniu WID, a mianowicie wyga ś ni ę cie z dniem 22 lipca 2008 r. umowy najmu dotycz ą cej nieruchomo ś ci przy ul. Jagie łł y 1 w Mor ą gu, w której prowadzony by ł sklep Plus. Dodatkowo w dniu 25 sierpnia 2008 r. JMD przedstawi ł o pismo, w którym wyja ś ni ł o, i ż w zwi ą zku ze zbli ż aj ą cym si ę terminem wyga ś ni ę cia umowy najmu ww. nieruchomo ś ci jej w ł a ś ciciel – GS „SCh”- przeprowadzi ł z kilkoma sieciami handlowymi negocjacje dotycz ą ce mo ż liwo ś ci jej wynajmu. W wyniku przeprowadzonych negocjacji wybrana zosta ł a najkorzystniejsza z przed ł o ż onych ofert – oferta JMD. Umowa najmu zosta ł a podpisana w dniu 3 lipca 2008 r., za ś sam obiekt zosta ł wydany JMD w dniu 28 lipca 2008 r. W za łą czeniu do ww. pisma JMD przedstawi ł o o ś wiadczenie GS „SCh” potwierdzaj ą ce okoliczno ś ci, w jakich dosz ł o do zawarcia z JMD umowy najmu dotycz ą cej nieruchomo ś ci, w której prowadzony by ł sklep Plus w Mor ą gu przy ul. Jagie łł y 1. Przedstawione organowi antymonopolowemu informacje o rozmowach biznesowych i podpisaniu powy ż szej umowy w ż aden sposób nie wp ł ywaj ą na ocen ę skutków zg ł oszonej koncentracji ani na kszta ł t decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie w tej sprawie. 3) Zawarcie umowy najmu z dnia 3 lipca 2008 r. nie podlega ł o obowi ą zkowi notyfikacji Prezesowi Urz ę du. Zawarcie tej umowy mo ż liwe by ł o z uwagi na to, i ż dotychczasowa umowa najmu dotycz ą ca lokalu wygas ł a zgodnie z jej postanowieniami, a w ł a ś ciciel lokalu po przeprowadzeniu rozmów z kilkoma innymi przedsi ę biorcami uzna ł , i ż oferta JMD jest dla niego najkorzystniejsza. Strona podkre ś la ponadto, ż e mimo i ż dotychczasowym najemc ą tego lokalu by ł a spó ł ka Plus, zawarcie umowy najmu przez JMD nast ą pi ł o na podstawie dwustronnego porozumienia z w ł a ś cicielem lokalu, tj. GS „SCh”. Zdaniem strony prowadzenie przez organ antymonopolowy post ę powania w sprawie koncentracji nie nak ł ada ł o na JMD obowi ą zku powstrzymywania si ę przed dokonaniem innych transakcji, które nie podlegaj ą obowi ą zkowi uzyskania uprzedniej zgody Prezesa Urz ę du, oraz nie nak ł ada ł o obowi ą zku informowania organu antymonopolowego o zamiarze ich dokonania. 3 4) Zarzut podania nieprawdziwych danych odnosz ą cych si ę do lokalnego rynku HSD zlokalizowanego w promieniu 20, jak i 30 minut jazdy samochodem od placówki handlowej Plus zlokalizowanej w Mor ą gu, poprzez nie ujawnienie Prezesowi Urz ę du informacji o tocz ą cych si ę negocjacjach i podpisaniu umowy pomi ę dzy JMD a GS „SCh” w sprawie wynajmu sklepu mieszcz ą cego si ę w Mor ą gu przy ul. Jagie łł y 1 jest bezzasadny. W opinii strony nieprawdziwo ść informacji nie mo ż e polega ć na jej braku. Za takim stanowiskiem przemawiaj ą tak ż e przepisy ustawy antymonopolowej, które rozró ż niaj ą stan faktyczny polegaj ą cy na nieudzielaniu informacji żą danych przez Prezesa Urz ę du od sytuacji podania nieprawdziwych danych czy informacji. 5) Racjonalny ustawodawca odr ę bnie uregulowa ł sankcj ę w postaci kary pieni ęż nej nak ł adanej na przedsi ę biorc ę w zwi ą zku z podaniem w zg ł oszeniu nieprawdziwych danych (art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej) i odr ę bnie za nieudzielanie żą danych informacji b ą d ź udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzaj ą cych w b łą d (art. 106 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej). Ten ostatni przepis – zdaniem strony - przewiduje rozró ż nienie pomi ę dzy okoliczno ś ci ą , kiedy przedsi ę biorca w ogóle nie udziela ż adnych informacji w okre ś lonym terminie, a sytuacj ą kiedy przedsi ę biorca wprawdzie udziela tych informacji, ale czyni to w sposób wadliwy, tj. poprzez podanie informacji nieprawdziwych albo podanie informacji w taki sposób, ż e wprowadzaj ą one Prezesa Urz ę du w b łą d. Taki zapis art. 106 ust.2 pkt 2 ustawy antymonopolowej prowadzi do wniosku, ż e gdyby racjonalny ustawodawca chcia ł sankcjonowa ć kar ą pieni ęż n ą sytuacje, w których przedsi ę biorca w zg ł oszeniu koncentracji nie podaje informacji, zosta ł oby to wyra ź nie uregulowane w art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Tymczasem przepis art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej nie dotyczy sytuacji, gdy przedsi ę biorca nie podaje w zg ł oszeniu okre ś lonych informacji. Racjonalny ustawodawca przewidzia ł bowiem inn ą sankcj ę , która ma zastosowanie w przypadku niepodania danych w zg ł oszeniu koncentracji, tj. zwrócenie zg ł oszenia w terminie 14 dni, je ż eli nie spe ł nia ono warunków, jakim powinno odpowiada ć (art. 95 ust. 1 pkt 2 ustawy antymonopolowej). Natomiast, je ż eli Prezes Urz ę du wzywa, na podstawie art. 95 ust. 1 pkt 3 ustawy antymonopolowej do usuni ę cia wskazanych braków w zg ł oszeniu koncentracji lub uzupe ł nienia w nim niezb ę dnych informacji w wyznaczonym terminie, sankcj ą za niedope ł nienie tego obowi ą zku jest mo ż liwo ść zwrotu przez Prezesa UOKiK z ł o ż onego zg ł oszenia koncentracji w ka ż dym czasie (art. 95 ust. 1 pkt 4 ustawy antymonopolowej). Tak wi ę c – w opinii strony – ustawa antymonopolowa nie 4 przewiduje sankcji w postaci kary pieni ęż nej za nie przedstawienie okre ś lonych informacji w Zg ł oszeniu. 6) Zdaniem strony norma z art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, na podstawie której wszcz ę to niniejsze post ę powanie, w szczególno ś ci z uwagi na dotkliwo ść sankcji, powinna by ć interpretowana w ą sko (wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2004 r., III SK 31/04, w którym SN – na tle art. 101 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów [obecnie art. 106 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej] wskazuje, ż e „…. przepisy zawieraj ą ce dotkliwe sankcje pieni ęż ne nie powinny by ć interpretowane rozszerzaj ą co ”) i tym samym stosowana tylko i wy łą cznie do sytuacji podania przez przedsi ę biorc ę danych, które s ą nieprawdziwe czyli niezgodne ze stanem faktycznym, co nie mia ł o miejsca w przypadku danych przedstawianych przez JMD. 7) W ocenie strony nieprawdziwy jest zarzut, ż e JMD poda ł o w Zg ł oszeniu nieprawdziwe dane dotycz ą ce lokalnego rynku HSD w Mor ą gu. Zgodnie z definicj ą zawart ą w S ł owniku j ę zyka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN S.A., s ł owo „nieprawdziwy” oznacza „niezgodny z prawd ą ”. W ś wietle tej definicji, postawiony zarzut jest bezzasadny ze wzgl ę du na to, i ż : a) w Zg ł oszeniu z dnia 28 stycznia 2008 r. JMD zdefiniowa ł o, za po ś rednictwem zewn ę trznej firmy ekonomicznej, jako jeden z w ł a ś ciwych rynków sprzeda ż y detalicznej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku lokalny rynek I ł awy, Ostródy i Mor ą ga zlokalizowany w promieniu 20 km od sklepów Plus dzia ł aj ą cych na tym rynku. Nie by ł to wi ę c rynek Mor ą ga w rozumieniu definicji zawartej w zawiadomieniu o wszcz ę ciu niniejszego post ę powania. Definicja rynku w Mor ą gu zosta ł a bowiem wypracowana w toku trwaj ą cego post ę powania antymonopolowego w sprawie koncentracji. Strona wskaza ł a zatem, ż e Zg ł oszenie z dnia 28 stycznia 2008 r. nie zawiera ł o definicji lokalnego rynku geograficznego, którego dotyczy niniejsze post ę powanie. JMD podkre ś la, ż e zgodnie z § 3 Rozporz ą dzenia zg ł oszenie stanowi wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie koncentracji i a contrario przyj ąć nale ż y, ż e uzupe ł nienia zg ł oszenia koncentracji sk ł adane przez przedsi ę biorc ę w zwi ą zku z wezwaniami organu antymonopolowego nie stanowi ą zg ł oszenia koncentracji, tj. wniosku o wszcz ę cie post ę powania, b) ujawnienie w Zg ł oszeniu informacji o tocz ą cych si ę negocjacjach i podpisaniu umowy pomi ę dzy JMD a GS „SCh” w sprawie wynajmu lokalu nie by ł o mo ż liwe, z uwagi na nie zaistnienie tych okoliczno ś ci w dacie sk ł adania Zg ł oszenia (tj. dnia 28 stycznia 2008 r.), 5 c) zgodnie z istniej ą cym w maju 2008 r. stanem faktycznym, JMD poda ł o informacje, i ż rynek w Mor ą gu nale ż y uzna ć za rynek wspólny z uwagi na to, ż e obaj uczestnicy koncentracji prowadz ą na nim dzia ł alno ść polegaj ą c ą na prowadzeniu sklepów dyskontowych oraz ich łą czny udzia ł rynkowy wyliczony zgodnie z żą daniem Prezesa Urz ę du przekracza 20%. Dowodem na okoliczno ść , i ż rynek w Mor ą gu nie mo ż e by ć d ł u ż ej traktowany jako rynek wspólny w rozumieniu WID by ł a umowa najmu z dnia 10 lipca 1998 r. zawarta na 10 lat pomi ę dzy Plusem a GS „SCh”, dotycz ą ca nieruchomo ś ci przy ul. Jagie łł y 1 w Mor ą gu. 8) Zgodnie z orzecznictwem dotycz ą cym przepisów o nak ł adaniu kar pieni ęż nych na przedsi ę biorców za nieudzielanie informacji (Wyrok SN z 07.04.2004 r., III SK 31/2004, OSNP 2005, Nr 4, poz. 60) obowi ą zek udzielenia informacji jest mo ż liwy do zrealizowania tylko wówczas, gdy skierowane do przedsi ę biorcy żą danie okre ś la wszystkie elementy, o których mowa w art. 45 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów [obecnie: art. 50 ust. 2 ustawy antymonopolowej], m.in. zakres żą danych informacji i termin ich udzielenia. W opinii strony, w niniejszej sprawie taki obowi ą zek musia ł by wynika ć z konkretnego przepisu prawa lub wezwania JMD przez Prezesa Urz ę du w trybie art. 95 ust. 1 pkt 3 lub art. 50 ustawy antymonopolowej. Oznacza to, ż e przedsi ę biorca nie mo ż e pozostawa ć w sytuacji niepewno ś ci co do istnienia i zakresu obowi ą zku podania pewnych informacji w przypadku, w szczególno ś ci, gdy ich niepodanie zagro ż one jest na ł o ż eniem wysokiej kary pieni ęż nej. Z uwagi na to, ż e przepis art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej ma charakter sankcyjny, ewentualny obowi ą zek podania informacji o tocz ą cych si ę negocjacjach i podpisaniu umowy pomi ę dzy JMD a GS „SCh” powinien expressis verbis wynika ć z przepisów prawa. Ponadto w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du poza pro ś b ą wyra ż on ą drog ą telefoniczn ą , nie zwróci ł si ę z formalnym wezwaniem do przedstawienia tych informacji ani w trybie art. 95 ust. 1 pkt 3 ustawy antymonopolowej, ani te ż na podstawie art. 50 ustawy antymonopolowej. Przychód osi ą gni ę ty przez stron ę w roku podatkowym poprzedzaj ą cym dzie ń wszcz ę cia niniejszego post ę powania wyniós ł [tajemnica przedsi ę biorstwa - §1 za łą cznika do niniejszej decyzji] z ł otych. Rok podatkowy JMD trwa ł [tajemnica przedsi ę biorstwa - §2 za łą cznika do niniejszej decyzji]. Strona poda ł a tak ż e wysoko ść przychodu osi ą gni ę tego w okresie od [tajemnica przedsi ę biorstwa - §3 za łą cznika do niniejszej decyzji] , która wynios ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa - §4 za łą cznika do niniejszej decyzji] z ł otych. Postanowieniem z dnia 25 listopada 2008 r. organ antymonopolowy zaliczy ł w poczet materia ł u dowodowego niniejszego post ę powania dokumenty zebrane w trakcie post ę powania o sygnaturze DKK1-421/06/08/MAB, w tym dokumenty wnioskowane przez stron ę . Pismem 6 z dnia 25 listopada 2008 r. organ antymonopolowy poinformowa ł JMD o prawie zapoznania si ę z ca ł o ś ci ą akt zgromadzonych w sprawie oraz o prawie przedstawienia swojego stanowiska odno ś nie do zgromadzonego materia ł u dowodowego w terminie do dnia 17 grudnia listopada 2008 r. Strona z materia ł em dowodowym zebranym w sprawie zapozna ł a si ę dnia 1 grudnia 2008 r. W oparciu o zebrany w sprawie materia ł dowodowy Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: W dniu 28 stycznia 2008 r. do Prezesa Urz ę du wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji przedsi ę biorców, polegaj ą cej na przej ę ciu przez JMD kontroli nad Plus, poprzez nabycie 100 % udzia ł ów w kapitale zak ł adowym tej Spó ł ki (sygn. akt DKK1- 421/06/08/MAB). Przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji prowadz ą m.in. dzia ł alno ść w zakresie sprzeda ż y detalicznej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku (dalej „AKCU”) i realizuj ą j ą w obiektach wielkopowierzchniowych, tj. sklepach dyskontowych (dalej tak ż e „dyskonty”). W dniu zg ł oszenia zamiaru koncentracji JMD prowadzi ł o w Polsce detaliczn ą sprzeda ż AKCU poprzez sie ć 1.045 placówek handlowych pod nazw ą „Biedronka”, a Plus 210 placówek sprzeda ż y detalicznej AKCU pod nazw ą „ Plus ”. Strona w Zg ł oszeniu za rynek w ł a ś ciwy w aspekcie produktowym przyj ęł a rynek sprzeda ż y detalicznej za po ś rednictwem wszystkich sklepów zajmuj ą cych si ę sprzeda żą AKCU, z wy łą czeniem sklepów specjalistycznych i stacji benzynowych. W ocenie organu antymonopolowego takie okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego nie by ł o jednak prawid ł owe, bowiem przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji prowadz ą dzia ł alno ść na rynku sprzeda ż y detalicznej AKCU realizowanej w obiektach wielkopowierzchniowych, tj. dyskontach, które nale żą c do nowoczesnego kana ł u dystrybucji ró ż ni ą si ę od tradycyjnych sklepów spo ż ywczych. Takie w ęż sze okre ś lenie rynku w aspekcie produktowym jest zgodne z dotychczasow ą lini ą orzecznicz ą Prezesa Urz ę du 2 oraz Komisji Europejskiej, która przyjmuje analogiczn ą definicj ę rynku w wielu swoich decyzjach dotycz ą cych koncentracji z udzia ł em sieci handlowych 3 . W aspekcie geograficznym lokalny rynek HSD wyznacza promie ń 20, jak i 30 minut jazdy samochodem od sklepu. Ka ż dy z rynków lokalnych jest rynkiem specyficznym ró ż ni ą cym si ę od innych rynków lokalnych. Na podstawie wykazu sklepów Plusa nabywanych przez JMD oraz informacji powszechnie dost ę pnych w Internecie organ antymonopolowy ustali ł , ż e lokalny rynek HSD 2 Decyzje DOK 15/05 oraz DOK 143/2006 3 COMP/M.3905- Tesco/Carrefour, Case No IV M.784 - Kesko/Tuko 7 w Mor ą gu by ł rynkiem wspólnym dla stron koncentracji w dniu wszcz ę cia post ę powania w sprawie przedmiotowej koncentracji, tj. w dniu 28 stycznia 2008 r. Zawiadamiaj ą c stron ę o wszcz ę ciu post ę powania w sprawie koncentracji pismem z dnia 1 lutego 2008 r. (DKK1- 421/06/08/MAB/01), Prezes Urz ę du wezwa ł stron ę do uzupe ł nienia Zg ł oszenia o informacje, o których mowa w za łą czniku do Rozporz ą dzenia (WID) poprzez m.in. nades ł anie pe ł nego zestawienia sklepów JMD oraz Plus wraz z podaniem ich adresów oraz powierzchni. Ponadto strona mia ł a przedstawi ć dane rynkowe dotycz ą ce uczestników koncentracji na lokalnych rynkach HSD. Udzielona przez JMD odpowied ź (pismo JMD z dnia 26 lutego 2008 r.) potwierdzi ł a, ż e rynek HSD w Mor ą gu jest jednym z lokalnych rynków wspólnych z uwagi na fakt posiadania w Mor ą gu dwóch sklepów przez JMD, tj. przy ul. Mickiewicza 12 oraz przy ul. Sienkiewicza 1, oraz jednego sklepu przez Plus przy ul. Jagie łł y 1. Oznacza ł o to, ż e lokalny rynek HSD w Mor ą gu b ę dzie przedmiotem szczegó ł owej analizy Prezesa Urz ę du z uwagi na wp ł yw przedmiotowej koncentracji na ten rynek. W zwi ą zku z tym, i ż organ antymonopolowy uzna ł przedstawione przez JMD informacje za niewystarczaj ą ce do oceny przedmiotowej koncentracji, w tym m.in. do oceny rynku w Mor ą gu, pismami z dnia 28 lutego i 1 kwietnia 2008 r. ponownie wezwa ł JMD do uzupe ł nienia z ł o ż onego Zg ł oszenia poprzez przedstawienie pe ł nej informacji na temat ka ż dego z lokalnych rynków HSD, w tym m.in. do przedstawienia wykazu wszystkich sklepów dzia ł aj ą cych na ka ż dym lokalnym rynku HSD, z podaniem ich nazw i adresów, powierzchni sprzeda ż y oraz szacunkowych obrotów oraz do uzupe ł nienia i zweryfikowania niektórych dotychczas przes ł anych danych. Pismem z dnia 12 maja 2008 r. strona wskaza ł a, ż e m.in. w lokalnym rynku HSD obejmuj ą cym obszar po ł o ż ony w promieniu 20 minut oraz 30 minut jazdy samochodem od sklepu Plus, zlokalizowanego w Mor ą gu, łą czny udzia ł uczestników koncentracji - wed ł ug kryterium obrotu - wynosi ponad 40%. Organ antymonopolowy kolejnym pismem (z dnia 16 maja 2008 r.) wezwa ł JMD do uzupe ł nienia Zg ł oszenia i przedstawienia pe ł nych danych o rynkach, na które koncentracja wywiera wp ł yw, a tak ż e do uzupe ł nienia informacji w zakresie analizy wej ść nowych sklepów na ka ż dy ze zidentyfikowanych rynków wspólnych. W odpowiedzi z dnia 29 maja 2008 r. strona w dalszym ci ą gu wskazywa ł a, ż e lokalny rynek HSD w Mor ą gu jest wci ąż rynkiem, na który koncentracja wywiera wp ł yw. Strona nie wspomnia ł a natomiast o tocz ą cych si ę negocjacjach (od dnia 13 maja 2008 r.) z GS „SCh” w celu zawarcia umowy najmu nieruchomo ś ci przy ul. Jagie łł y 1 w Mor ą gu w zwi ą zku ze zbli ż aj ą cym si ę terminem rozwi ą zania umowy najmu tej nieruchomo ś ci z Plusem. 8 Pismem z dnia 18 czerwca 2008 r. organ antymonopolowy wystosowa ł kolejne wezwanie do uzupe ł nienia WID, w tym do przedstawienia analizy wp ł ywu przedmiotowej koncentracji na lokalne rynki HSD w kontek ś cie zamiaru otwarcia nowych sklepów. W odpowiedzi JMD w pi ś mie z dnia 14 lipca 2008 r. ponownie wskaza ł a, ż e lokalny rynek HSD w Mor ą gu to rynek wspólny, na którym zanotowano spadek łą cznego udzia ł u JMD i Plus z powy ż ej 40% do przedzia ł u 30-40%. Pismem z dnia 25 lipca 2008 r. Prezes Urz ę du wezwa ł JMD do przes ł ania umów najmu dla prowadzonych przez JMD i Plus sklepów (dla rynków, na które koncentracja wywiera wp ł yw, w tym tak ż e dla Mor ą ga). W odpowiedzi JMD w pi ś mie z dnia 5 sierpnia 2008 r. przekaza ł a informacj ę , ż e sklep Plus w Mor ą gu prowadzony jest na nieruchomo ś ci nie b ę d ą cej w ł asno ś ci ą Plusa oraz przes ł a ł a umow ę najmu nieruchomo ś ci przy ul. Jagie łł y 1 w Mor ą gu z dnia 10 lipca 1998 r. zawart ą pomi ę dzy GS „SCh” a Plusem, która de facto ju ż wygas ł a, o czym JMD nie poinformowa ł o organu antymonopolowego. Spó ł ka JMD nie przes ł a ł a umowy najmu z dnia 3 lipca 2008 r. Pismem z dnia 11 sierpnia 2008 r. organ antymonopolowy ponownie wezwa ł JMD do uzupe ł nienia WID, w tym do przedstawienia alfabetycznej listy wszystkich rynków wspólnych dla uczestników koncentracji ze wskazaniem łą cznych udzia ł ów stron koncentracji w poszczególnych rynkach lokalnych. Pismem z dnia 22 sierpnia 2008 r. strona poinformowa ł a organ antymonopolowy o braku wspólnego rynku HSD w Mor ą gu z uwagi na wyga ś ni ę cie z dniem 22 lipca 2008 r. umowy najmu dotycz ą cej nieruchomo ś ci, w której prowadzony by ł sklep Plusa w Mor ą gu przy ul. Jagie łł y 1. W zwi ą zku z t ą informacj ą , dnia 22 sierpnia 2008 r. pracownik Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów telefoniczne wezwa ł pe ł nomocnika JMD do przedstawienia wyja ś nie ń na temat rynku HSD w Mor ą gu i przes ł ania o ś wiadczenia JMD, ż e zarówno Plus, jak i JMD nie prowadz ą sklepu w Mor ą gu przy ul. Jagie łł y 1. W odpowiedzi na powy ż sze w pi ś mie z dnia 25 sierpnia 2008 r. strona wyja ś ni ł a, ż e w zwi ą zku z terminem wyga ś ni ę cia umowy najmu ww. nieruchomo ś ci, jej w ł a ś ciciel – GS „SCh” - przeprowadzi ł z kilkoma sieciami handlowymi negocjacje dotycz ą ce mo ż liwo ś ci jej wynajmu. Negocjacje by ł y prowadzone z nast ę puj ą cymi podmiotami: [ tajemnica przedsi ę biorstwa] . W wyniku przeprowadzonych negocjacji wybrana zosta ł a oferta JMD. Stosowna umowa najmu zosta ł a podpisana w dniu 3 lipca 2008 r., za ś sam obiekt zosta ł wydany JMD w dniu 28 lipca 2008 r. 9 Reasumuj ą c z powy ż szego wynika, i ż do dnia 22 sierpnia 2008 r. strona utrzymywa ł a Prezesa Urz ę du w przekonaniu, ż e lokalny rynek HSD w Mor ą gu jest rynkiem wspólnym, gdy w rzeczywisto ś ci stan ten uleg ł zmianie z dniem 3 lipca 2008 r., a nast ę pnie przej ę ciem dnia 28 lipca 2008 r. przedmiotowej nieruchomo ś ci przez JMD, na podstawie umowy najmu z GS „SCh” z dnia 3 lipca 2008 r. W zwi ą zku z tym nale ż y stwierdzi ć , ż e JMD w Zg ł oszeniu zamiaru przedmiotowej koncentracji poda ł o nieprawdziwe dane odnosz ą ce si ę do lokalnego rynku HSD zlokalizowanego w promieniu 20, jak i 30 minut jazdy samochodem od placówki handlowej Plus zlokalizowanej w Mor ą gu, poprzez nie ujawnienie Prezesowi Urz ę du informacji o tocz ą cych si ę negocjacjach i podpisaniu umowy pomi ę dzy JMD a GS „SCh” w sprawie wynajmu sklepu mieszcz ą cego si ę w Mor ą gu przy ul. Jagie łł y 1. W oparciu o powy ż sze ustalenia Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść do 50 000 000 euro, je ż eli przedsi ę biorca ten cho ć by nieumy ś lnie w zg ł oszeniu, o którym mowa w art. 94 ust. 2 ustawy antymonopolowej, poda ł nieprawdziwe dane. Jak s ł usznie zauwa ż a strona, zgodnie z § 3 Rozporz ą dzenia, Zg ł oszenie stanowi wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie koncentracji, o którym mowa w art. 49 ust. 2 ustawy antymonopolowej . Nie sposób jednak zgodzi ć si ę z interpretacj ą strony, wed ł ug której na podstawie wnioskowania a contrario mo ż na przyj ąć , i ż uzupe ł nienie Zg ł oszenia zamiaru koncentracji sk ł adane przez przedsi ę biorc ę w zwi ą zku z wezwaniami organu antymonopolowego nie stanowi Zg ł oszenia, tj. wniosku o wszcz ę cie post ę powania. W ś wietle obowi ą zuj ą cych przepisów wyk ł adnia taka jest niedopuszczalna. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e szczegó ł owe wymagania materialne, które powinien spe ł nia ć wniosek, czyli Zg ł oszenie zamiaru koncentracji, okre ś laj ą przepisy wykonawcze do ustawy antymonopolowej, tj. przepisy ww. Rozporz ą dzenia. W Zg ł oszeniu nale ż y zamie ś ci ć m.in. informacje o rynkach w ł a ś ciwych, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym, wertykalnym, jak i konglomeratowym. Tego rodzaju dane s ą organowi antymonopolowemu niezb ę dne do ekonomicznej analizy skutków koncentracji i ustalenia, czy spe ł nione (niespe ł nione) zosta ł o 10 zasadnicze kryterium niedopuszczalno ś ci danej operacji, tj. czy w nast ę pstwie koncentracji dojdzie do istotnego ograniczenia konkurencji na okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym 4 . Je ż eli Zg ł oszenie nie spe ł nia warunków, jakim powinno odpowiada ć , organ antymonopolowy mo ż e je zwróci ć w terminie 14 dni (art. 95 ust. 1 pkt 2 ustawy antymonopolowej). Jest to ś rodek bardzo rygorystyczny i w praktyce organu antymonopolowego maj ą cy zastosowanie w przypadku bardzo powa ż nych uchybie ń , w szczególno ś ci, takich jak: brak lub b łę dne okre ś lenie przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji, brak lub b łę dne okre ś lenie formy koncentracji, brak okre ś lenia kryteriów uzasadniaj ą cych dokonanie zg ł oszenia czy niewskazanie zdarzenia, z którym ustawa antymonopolowa wi ąż e powstanie obowi ą zku dokonania zg ł oszenia 5 . Ponadto jest to decyzja uznaniowa Prezesa Urz ę du, st ą d twierdzenie strony, i ż w zwi ą zku z tym, ż e Prezes Urz ę du nie zwróci ł zg ł oszenia to nale ż y uzna ć je za kompletne, jest zbyt daleko id ą ce. Organ antymonopolowy mo ż e bowiem – zgodnie z art. 95 ust. 1 pkt 3 ustawy antymonopolowej - wezwa ć zg ł aszaj ą cego zamiar koncentracji do usuni ę cia wskazanych braków w zg ł oszeniu lub uzupe ł nienia w nim niezb ę dnych informacji w wyznaczonym terminie. Jak s ł usznie zauwa ż y ł a strona sytuacja taka mia ł a miejsce wielokrotnie, bowiem dopiero kompletne i zgodne ze stanem faktycznym informacje, przedstawione zgodnie z WID, mog ą by ć podstaw ą oceny przez Prezesa Urz ę du zamiaru koncentracji i jej wp ł ywu na dany rynek w ł a ś ciwy. Oznacza to, ż e zarówno samo Zg ł oszenie, jak i jego pó ź niejsze uzupe ł nienie stanowi ą kompletn ą ca ł o ść , zgodnie z § 4 Rozporz ą dzenia. Nale ż y podkre ś li ć , ż e Prezes Urz ę du wielokrotnie wzywa ł stron ę do uzupe ł nienia Zg ł oszenia zamiaru koncentracji i dopiero po otrzymaniu odpowiedzi na ostatnie wezwanie (pismo z dnia 11 sierpnia 2008 r.), organ antymonopolowy uzna ł , ż e wniosek spe ł nia wymagania okre ś lone w § 4 Rozporz ą dzenia. W ocenie organu antymonopolowego podanie nieprawdziwych danych przez JMD, tj. danych niezgodnych z prawd ą , a zatem niezgodnych ze stanem faktycznym, polega ł o na wskazywaniu przez stron ę rynku HSD w Mor ą gu jako rynku wspólnego tak ż e wówczas, gdy sytuacja na tym rynku zmieni ł a si ę w sposób istotny. Nie ujawnienie Prezesowi Urz ę du 4 Kohutek K., Komentarz do art. 94 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.07.50.331), [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX, 2008. 5 por. Wyja ś nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zakresie procedury zg ł aszania zamiaru koncentracji, UOKiK, Warszawa 2003, str. 17. 11 informacji o tocz ą cych si ę negocjacjach i podpisaniu umowy pomi ę dzy JMD a GS „SCh” w sprawie wynajmu sklepu mieszcz ą cego si ę w Mor ą gu przy ul. Jagie łł y 1, a wi ę c informacji istotnych dla oceny tego rynku lokalnego, rzutowa ł o na ocen ę zg ł oszonej koncentracji. W konsekwencji lokalny rynek HSD zlokalizowany w promieniu 20, jak i 30 minut jazdy samochodem od placówki handlowej Plus w Mor ą gu traktowany by ł przez organ antymonopolowy jako rynek wspólny, na który koncentracja wywiera wp ł yw – co by ł o niezgodne ze stanem faktycznym poczynaj ą c od dnia 3 lipca 2008 r., tj. dnia zawarcia przez JMD z GS „SCh” umowy najmu. Zg ł aszaj ą cy zamiar koncentracji konsekwentnie do dnia 22 sierpnia 2008 r. utrzymywa ł , ż e lokalny rynek HSD w Mor ą gu to rynek wspólny, na którym zanotowano spadek łą cznego udzia ł u JMD i Plus z powy ż ej 40% do przedzia ł u 30-40%. Nale ż y podkre ś li ć , ż e negocjacje ww. umowy najmu pomi ę dzy JMD a GS „SCh” rozpocz ęł y si ę dnia 13 maja 2008 r. Faktem jest, ż e strona do pisma z dnia 5 sierpnia 2008 r. do łą czy ł a kopi ę umowy najmu nieruchomo ś ci przy ul. Jagie łł y 1, zawartej pomi ę dzy Plus a GS „SCh”, z której wynika ł o, ż e mog ł a ona by ć przed ł u ż ona. Pierwsza informacja o nieistnieniu wspólnego rynku HSD w Mor ą gu zosta ł a przedstawiona przez stron ę dopiero w pi ś mie z dnia 22 sierpnia 2008 r., tj. 50 dni po podpisaniu nowej umowy najmu. W ocenie organu antymonopolowego argument strony, ż e zarówno w Zg ł oszeniu z dnia 28 stycznia 2008 r., jak i w zawiadomieniu o wszcz ę ciu post ę powania w sprawie koncentracji z dnia 1 lutego 2008 r. rynek HSD w Mor ą gu nie by ł zdefiniowany i st ą d zarzut organu antymonopolowego jest bezzasadny nale ż y uzna ć za chybiony. Jak wy ż ej wskazano podstaw ą oceny danej koncentracji jest kompletny i zgodny ze stanem faktycznym wniosek, którego sporz ą dzenie ci ąż y na zg ł aszaj ą cym. W konsekwencji zakres uzupe ł nienia Zg ł oszenia wyznacza pierwotny wniosek przygotowany przez zg ł aszaj ą cego. W przypadku stwierdzenia przez Prezesa Urz ę du braków we wniosku dopiero dostarczenie kompletnych informacji merytorycznych – zgodnie z WID - odno ś nie do danego rynku/ów daje podstaw ę do jego oceny. W zwi ą zku z tym, zdaniem Prezesa Urz ę du, moment dookre ś lenia rynku w ł a ś ciwego, tj. w ramach uzupe ł nienia wniosku (a nie w Zg ł oszeniu z dnia 28 stycznia 2008 r.), w odniesieniu do którego to rynku zarzuca si ę stronie podanie nieprawdziwych danych jest prawnie indyferentne. Jak wy ż ej wskazano wyk ł adnia literalna przepisów ustawy antymonopolowej i jej przepisów wykonawczych wyra ź nie wskazuje, ż e wniosek o wszcz ę cie post ę powania w sprawie koncentracji musi by ć kompletny i zgodny ze stanem faktycznym, a 12 przede wszystkim spe ł nia ć warunki okre ś lone w WID, który stanowi wzór formularza zg ł oszeniowego. Nale ż y podkre ś li ć , ż e Prezes Urz ę du na podstawie art. 95 ust. 1 pkt 4 ustawy antymonopolowej mo ż e zwróci ć zg ł oszenie zamiaru koncentracji przedsi ę biorców, je ż eli pomimo wezwania zg ł aszaj ą cego zamiar koncentracji do usuni ę cia wskazanych braków w zg ł oszeniu lub uzupe ł nienia w nim niezb ę dnych informacji w wyznaczonym terminie, nie usuwa on wskazanych braków lub nie uzupe ł nia informacji w wyznaczonym terminie. Zatem tylko kompletny wniosek, tj. spe ł niaj ą cy wszystkie okre ś lone prawem antymonopolowym warunki formalne i merytoryczne pozwala na zaj ę cie przez organ antymonopolowy ostatecznego stanowiska, wyra ż onego w formie decyzji, w sprawie danej koncentracji. Strona podnios ł a równie ż , ż e nieprawdziwo ść informacji nie mo ż e polega ć na jej braku, polegaj ą cym na nie ujawnieniu Prezesowi Urz ę du informacji o tocz ą cych si ę negocjacjach i podpisaniu umowy pomi ę dzy stron ą a GS „SCh” w sprawie wynajmu sklepu przy ul. Jagie łł y 1 w Mor ą gu. W ocenie Prezesa Urz ę du interpretacja prawna analizowanego stanu faktycznego dokonywana przez JMD jest b łę dna. Organ antymonopolowy w ż aden sposób nie kwestionuje uprawnienia strony do dokonywania transakcji rynkowych, które nie podlegaj ą obowi ą zkowi uzyskania uprzedniej zgodny Prezesa Urz ę du. Jednak w niniejszej sprawie zawarcie umowy najmu nieruchomo ś ci przy ul. Jagie łł y 1 w Mor ą gu pomi ę dzy JMD a GS „SCh” nie by ł o oboj ę tne dla sprawy i wywar ł o bezpo ś redni skutek w zakresie pozycji rynkowej stron koncentracji. W konsekwencji rynek HSD w Mor ą gu przesta ł by ć rynkiem, na który koncentracja wywiera wp ł yw. Strona do dnia 22 sierpnia 2008 r. stanowczo twierdzi ł a, ż e lokalny rynek HSD w Mor ą gu jest rynkiem wspólnym, co by ł o niezgodne z prawd ą w ś wietle zawartej ww. umowy najmu z dnia 3 lipca 2008 r., nie ujawnionej organowi antymonopolowemu. Sankcj ą za podanie nieprawdziwych informacji jest, zgodnie z art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, kara pieni ęż na. Nie mo ż na zgodzi ć si ę z twierdzeniem strony, ż e w przedmiotowej sprawie sankcja ta nie znajdzie zastosowania, gdy ż sprawa dotyczy nie przedstawienia okre ś lonych informacji w Zg ł oszeniu z dnia 28 stycznia 2008 r. – a w takiej sytuacji ustawa antymonopolowa nie przewiduje sankcji w postaci kary pieni ęż nej. Ustawa antymonopolowa odr ę bnie reguluje sankcj ę w postaci kary pieni ęż nej nak ł adanej na przedsi ę biorc ę w zwi ą zku z podaniem w zg ł oszeniu nieprawdziwych danych (art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej) i odr ę bnie za nieudzielanie żą danych informacji b ą d ź udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzaj ą cych w b łą d (art. 106 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej). JMD by ł o wzywane do uzupe ł nienia zg ł oszenia na 13 podstawie art. 95 ust. 1 pkt 3 ustawy antymonopolowej, st ą d sankcja z art. 106 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej nie ma zastosowania. Faktem jest, ż e Prezes Urz ę du mo ż e zastosowa ć sankcj ę w postaci zwrotu Zg ł oszenia, je ż eli pomimo wezwania na podstawie art. 95 ust. 1 pkt 3 ustawy antymonopolowej zg ł aszaj ą cy nie usuwa wskazanych braków lub nie uzupe ł nia informacji w wyznaczonym terminie. Odnosz ą c t ę sankcj ę do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie nale ż y stwierdzi ć , ż e nie znajduje ona zastosowania, poniewa ż strona formalnie uzupe ł nia ł a Zg ł oszenie w wyznaczonym przez organ antymonopolowy terminie. Jednocze ś nie strona podawa ł a nieprawdziwe informacje, co sankcjonowane jest kar ą pieni ęż n ą . Na mocy § 4 Rozporz ą dzenia JMD by ł o zobowi ą zane do przedk ł adania organowi antymonopolowemu kompletnych i zgodnych ze stanem faktycznym informacji i dokumentów wed ł ug WID. Prezes Urz ę du jest centralnym organem administracji rz ą dowej w ł a ś ciwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów. Wszelkie dzia ł ania Prezesa Urz ę du podejmowane s ą w interesie publicznym, maj ą c na uwadze ochron ę konkurencji i praw konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym Prezesowi Urz ę du przyznano szczególne kompetencje zwi ą zane ze sprawowaniem kontroli przestrzegania przez przedsi ę biorców przepisów ustawy antymonopolowej. W celu efektywnego sprawowania tej kontroli Prezesowi Urz ę du zosta ł y przyznane przez ustawodawc ę uprawnienia umo ż liwiaj ą ce dyscyplinowanie przedsi ę biorców w zakresie wykonywania przepisów obowi ą zuj ą cego prawa. Maj ą one umo ż liwi ć egzekwowanie obowi ą zków, jakie spoczywaj ą na przedsi ę biorcach w zakresie wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji. Takim uprawnieniem jest mi ę dzy innymi wspomniany wy ż ej art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, który przewiduje mo ż liwo ść na ł o ż enia w drodze decyzji kary pieni ęż nej, je ż eli przedsi ę biorca w zg ł oszeniu, o którym mowa w art. 94 ust.2 ustawy antymonopolowej poda ł nieprawdziwe dane. Organ antymonopolowy na podstawie tego przepisu mo ż e wymierzy ć kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść do 50.000.000 Euro. Zgodnie z art. 5 ww. ustawy warto ść Euro podlega przeliczeniu na z ł ote wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary pieni ęż nej. Ś redni kurs Euro og ł oszony przez NBP w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary, tj. w dniu 31 grudnia 2007 r., wyniós ł 3,582 z ł . Maksymalna wysoko ść kary jak ą móg ł zatem na ł o ż y ć Prezes Urz ę du na JMD wynios ł a 179 100 000 z ł otych. 14 O zastosowaniu sankcji, jak i o jej wysoko ś ci decyduje Prezes Urz ę du w ramach uznania administracyjnego, kieruj ą c si ę mi ę dzy innymi zasadami okre ś lonymi w art. 111 ustawy antymonopolowej, tj. uwzgl ę dniaj ą c w szczególno ś ci okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Nale ż y jednak podkre ś li ć , ż e katalog przes ł anek wskazanych w tym artykule, którymi powinien kierowa ć si ę Prezes Urz ę du przy ustalaniu wymiaru kary, jest przyk ł adowy. Kara pieni ęż na za podanie nieprawdziwych danych okre ś lona w art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej ma charakter: (a) represyjny – nak ł adana jest za naruszenie obowi ą zku udzielania informacji zgodnych z prawd ą ; (b) prewencyjny – ma zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci i zniech ę ca ć do naruszania prawa; (c) dyscyplinuj ą cy – zagro ż enie ni ą , czyli potencjalna mo ż liwo ść na ł o ż enia kary pieni ęż nej przez Prezesa Urz ę du, ma sk ł ania ć przedsi ę biorców do udzielania informacji zgodnych z prawd ą . Podkre ś li ć nale ż y, ż e ustawodawca szeroko zakre ś la odpowiedzialno ść przedsi ę biorcy za naruszenia typu proceduralnego, czego wyrazem jest zagro ż enie sankcj ą w postaci na ł o ż enia kary pieni ęż nej nawet w przypadku nieumy ś lnego podania nieprawdziwych danych. W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du uzna ł za konieczne i uzasadnione na ł o ż enie na JMD kary pieni ęż nej przewidzianej w przepisach ustawy antymonopolowej z uwagi na fakt podania nieprawdziwych danych odnosz ą cych si ę do lokalnego rynku HSD zlokalizowanego w promieniu 20, jak i 30 minut jazdy samochodem od placówki handlowej Plus zlokalizowanej w Mor ą gu, poprzez nie ujawnienie Prezesowi Urz ę du informacji o tocz ą cych si ę negocjacjach i podpisaniu umowy pomi ę dzy JMD a GS „SCh” w sprawie wynajmu sklepu mieszcz ą cego si ę w Mor ą gu przy ul. Jagie łł y 1. Prezes Urz ę du zdecydowa ł na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 100 000 z ł otych, co stanowi równowarto ść 27 917,36 euro. Na ł o ż ona na JMD kara pieni ęż na nie przekracza okre ś lonej kwotowo górnej granicy zagro ż enia kar ą i stanowi 0,06% maksymalnego wymiaru kary pieni ęż nej. 15 Nale ż y podkre ś li ć , ż e podane przez JMD niezgodne z prawd ą dane dotyczy ł y materii maj ą cej zasadniczy wp ł yw na ocen ę zg ł oszonej koncentracji, a mianowicie kwestii istnienia jednego z rynków w ł a ś ciwych wspólnych w przedmiotowej sprawie. W tym miejscu celowe wydaje si ę równie ż wskazanie, i ż prowadzone przez Prezesa Urz ę du post ę powanie antymonopolowe w sprawie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez JMD kontroli nad Plus wymaga ł o poddania analizie du ż ej ilo ś ci rynków. Wynika ł o to z faktu, i ż JMD prowadzi ogólnopolsk ą sie ć sklepów dyskontowych Biedronka , licz ą c ą na etapie zg ł oszenia 1045 obiektów. Plus równie ż prowadzi ł sie ć sklepów dyskontowych, przy czym liczy ł a ona na etapie zg ł oszenia 210 obiektów. W efekcie Prezes Urz ę du musia ł podda ć analizie ponad 200 lokalnych rynków HSD wspólnych dla uczestników koncentracji w promieniu 20 minut jazdy od placówki handlowej Plus oraz ponad 200 lokalnych rynków HSD wspólnych dla uczestników koncentracji w promieniu 30 minut jazdy od placówki handlowej Plus 6 . Podanie przez JMD nieprawdziwych informacji odnosz ą cych si ę do lokalnego rynku HSD w Mor ą gu, spowodowa ł o natomiast, i ż organ antymonopolowy poddawa ł analizie rynek, którego badanie by ł o bezprzedmiotowe. Ponadto nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż okres, w którym JMD utrzymywa ł o organ antymonopolowy w b łę dzie co do kwestii istnienia tego rynku by ł stosunkowo d ł ugi, bowiem wyniós ł blisko dwa miesi ą ce. Zatem w ż aden sposób nie mo ż na uzna ć tego naruszenia za nieistotne tym bardziej, ż e ustawa antymonopolowa sankcjonuje tego typu uchybienia przepisom prawa nawet w przypadku nieumy ś lno ś ci dzia ł ania przedsi ę biorcy. Na wysoko ść kary pieni ęż nej istotny wp ł yw ma fakt, ż e by ł o to pierwsze naruszenie przepisów antymonopolowych przez JMD. Nale ż y uzna ć to za okoliczno ść ł agodz ą c ą . Zdaniem Prezesa Urz ę du wymierzona kara pieni ęż na jest adekwatna do stopnia zawinienia JMD i powinna skutecznie zapobiec naruszeniom ustawy antymonopolowej przez t ę Spó ł k ę w przysz ł o ś ci. Spe ł nia równie ż swoj ą rol ę ogólnoprewencyjn ą , zniech ę caj ą c ą do naruszenia prawa przez przedsi ę biorców. Organ antymonopolowy uzna ł równie ż , i ż na ł o ż enie kary w ni ż szej wysoko ś ci - bior ą c w szczególno ś ci pod uwag ę skal ę dzia ł alno ś ci i uzyskane przychody przez JMD - nie by ł oby wystarczaj ą co dolegliwe w stosunku do tego 6 zobacz Decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 24 wrze ś nia 2008 r. Nr DKK 76/2008. 16 przedsi ę biorcy i mog ł oby nie powstrzyma ć JMD w przysz ł o ś ci przed stosowaniem podobnych dzia ł a ń . Maj ą c na uwadze powy ż ej wskazane okoliczno ś ci Prezes Urz ę du orzek ł , jak w sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy antymonopolowej kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy antymonopolowej w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - s ą du ochrony konkurencji i konsumentów - za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Danuta Gruszczy ń ska Zast ę pca Dyrektora Departamentu Kontroli Koncentracji Otrzymuje: Jeronimo Martins Dystrybucja S.A. 17