DDK-18/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MA Ł GORZATA KRASNOD Ę BSKA-TOMKIEL DDK-61-10/08/KP Warszawa, dn. 5 wrze ś nia 2008 r. DECYZJA DDK Nr 18/2008 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania w sprawie stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dzia ł anie Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie , polegaj ą ce na: prezentowaniu w ramach kampanii reklamowej dotycz ą cej promocji „iPlus dla Ciebie z komputerem” przekazu reklamowego wskazuj ą cego na mo ż liwo ść zakupu laptopa z modemem iPlus za 1z ł , podczas gdy cena komputera wynosi ł a wi ę cej ni ż 1 z ł , co stanowi reklam ę wprowadzaj ą c ą w b łą d w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowanie z dniem 11 czerwca 2007 r. II. Na podstawie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakazuje Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie publikacj ę niniejszej decyzji w ca ł o ś ci na koszt Polkomtel S.A. na stronie internetowej przedsi ę biorcy www.plus.pl w ten sposób, ż e odno ś nik do tre ś ci decyzji powinien zosta ć umieszczony na stronie g ł ównej www.plus.pl oraz utrzymywanie jej na ww. stronie internetowej przez okres 6 (sze ść ) miesi ę cy, a ponadto dwukrotn ą publikacj ę sentencji decyzji na koszt Polkomtel S.A. na jednej z pi ę ciu pierwszych stron dziennika o zasi ę gu ogólnopolskim o obj ę to ś ci co najmniej 24 (dwadzie ś cia cztery) cm x 12 (dwana ś cie) cm, z tym ż e okres mi ę dzy przedmiotowymi publikacjami powinien wynosi ć co najmniej 7 (siedem) dni. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 848.981,67 z ł (s ł ownie: osiemset czterdzie ś ci osiem tysi ę cy dziewi ęć set osiemdziesi ą t jeden z ł oty 67/100 groszy) , p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze. zm.). IV . Na podstawie art. 103 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nadaje decyzji w zakresie pkt II sentencji decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci . Uzasadnienie W dniu 19 lutego 2008 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej tak ż e „Prezesem Urz ę du”, „Prezesem UOKiK”) wszcz ął wobec Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej tak ż e „Spó ł k ą ”, „operatorem”) post ę powanie w sprawie stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, (zwanej dalej „ustaw ą ”, „uokik”) polegaj ą cej na prezentowaniu w ramach kampanii reklamowej dotycz ą cej promocji „iPlus dla Ciebie z komputerem” przekazu reklamowego wskazuj ą cego na mo ż liwo ść zakupu laptopa z modemem iPlus za 1z ł , podczas gdy cena komputera wynosi ł a wi ę cej ni ż 1 z ł , co mog ł o stanowi ć reklam ę wprowadzaj ą c ą w b łą d w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., zwan ą dalej „uznk”) i jako naruszenie zbiorowych interesów konsumentów mo ż e zosta ć uznane za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (k. 26). Przedmiotowe post ę powanie zosta ł o poprzedzone wszcz ę tym w dniu 29 maja 2007 r. post ę powaniem wyja ś niaj ą cym (sygn. DDK-405-26/07/KP) maj ą cym na celu wst ę pne ustalenie, czy wykorzystywanie przez operatora sieci komórkowej Polkomtel S.A. reklamy dotycz ą cej promocji „Laptop z modemem iPlus za 1 z ł ” mo ż e stanowi ć naruszenie przepisów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów b ą d ź naruszenie chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniaj ą ce podj ę cie dzia ł a ń okre ś lonych w odr ę bnych przepisach prawa. Prezes Urz ę du nie uzna ł wyja ś nie ń udzielonych przez Polkomtel S.A. w toku tego post ę powania za przekonywuj ą ce, stwierdzaj ą c tym samym, i ż zachodz ą w niniejszej sprawie przes ł anki uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania w sprawie stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Materia ł y zgromadzone w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego zosta ł y postanowieniem Prezesa Urz ę du z dnia 19 lutego 2008 r. w łą czone do akt post ę powania w ł a ś ciwego (k. 1-25). 2 Polkomtel S.A. w pismach z dnia 15 czerwca 2007 r. (k. 4-6), 10 marca 2008 r. (k. 34-40) oraz 8 lipca 2008 r. (k. 47-48) odniós ł si ę do zarzutów wskazanych przez Prezesa Urz ę du, argumentuj ą c, i ż omawiana reklama nie wprowadza konsumentów w b łą d, poniewa ż g ł ówny nacisk k ł adzie na reklam ę us ł ugi telekomunikacyjnej, tj. us ł ugi bezprzewodowego dost ę pu do internetu (iPlus), a nie zakup komputera. Ponadto, operator (powo ł uj ą c si ę na s ł ownik j ę zyka polskiego) odniós ł si ę do konstrukcji sk ł adniowej kwestionowanego przez Prezesa Urz ę du zwrotu, wskazuj ą c na u ż ycie przyimka łą cz ą cego si ę z rzeczownikiem w narz ę dniku („z modem iPlus za z ł otówk ę ”), co – jak poda ł a Spó ł ka – najcz ęś ciej odnoszone jest do przedmiotów b ę d ą cych uzupe ł nieniem czego ś . Wskazano równie ż , ż e zarówno w regulaminie promocji, sklepach Vobis, punktach sprzeda ż y operatora, jak i w tre ś ci ulotek informacyjnych, konsument mia ł mo ż liwo ść uzyskania pe ł nej informacji na temat faktycznych warunków promocji. Spó ł ka podnios ł a, i ż kwestionowane przez Prezesa Urz ę du has ł a reklamowe stanowi ł y jedynie cz ęść przekazu reklamowego kierowanego do potencjalnego klienta w zwi ą zku z promocjami „iPlus dla Ciebie z komputerem” oraz „iPlus dla Firm z komputerem”. Przekaz ten tworzy ł a tak ż e pozosta ł a cz ęść materia ł ów reklamowych, przy czym w ka ż dym przypadku potencjalny klient, tak konsument, jak i profesjonalista, mia ł mo ż liwo ść zapoznania si ę – przed podj ę ciem jakiejkolwiek decyzji zakupowej – ze wszystkimi warunkami oferty, w tym równie ż mo ż liwo ść powzi ę cia wiedzy, i ż zakup komputera nast ę puje w systemie sprzeda ż y ratalnej. Zdaniem operatora omawiany przekaz reklamowy w ka ż dej formie, a wi ę c w tre ś ci ulotek, jak i komunikatu d ź wi ę kowego oraz telewizyjnego wyra ź nie akcentowa ł ofert ę telekomunikacyjn ą Spó ł ki. Wszystkie ulotki zawiera ł y bowiem informacj ę , ż e promocja dotyczy us ł ugi „iPlus”, przy czym aby skorzysta ć z promocji nale ż y zakupi ć laptopa w ofercie ratalnej. Ponadto istotne znaczenie zdaniem Polkomtel S.A. ma okoliczno ść , i ż w reklamie prezentowanej w centrach handlowych, jak i telewizyjnej mowa jest o ofercie promocyjnej, co nie wskazuje na mo ż liwo ść zakupu samego komputera za z ł otówk ę (z takim sformu ł owaniem mieliby ś my do czynienia w przypadku komunikatu o tre ś ci „kup laptopa za z ł otówk ę ”), lecz symboliczna cena dotyczy wyra ź nie modemu iPlus, co wynika z tre ś ci kwestionowanego komunikatu reklamowego („kup notebooka z modemem iPlus za 1 z ł ”). Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e aby zapewni ć rzetelno ść przekazu w reklamie telewizyjnej w momencie ekspozycji laptopa wraz z modemem na ekranie umieszczono wyra ź n ą informacj ę o regulaminie promocji, który okre ś la szczegó ł y oferty. Natomiast z uwagi na radiowy (foniczny) charakter reklamy emitowanej w centrach handlowych, a tym samym brak mo ż liwo ś ci wizualizacji jakichkolwiek tre ś ci, w tej formie przekazu reklamowego u ż yto sformu ł owania, i ż „oferta promocyjna” dost ę pna jest w sklepach Vobis, w których klient ma pe ł n ą mo ż liwo ść zapoznania si ę z jej warunkami. Operator wskaza ł , ż e przedmiotowa reklama nie by ł a reklam ą radiow ą emitowan ą powszechnie, np. w stacji radiowej o zasi ę gu krajowym lub lokalnym, lecz wy łą cznie w centrach handlowych, w których znajduj ą si ę sklepy Vobis. Tym samym, odbiorca komunikatu radiowego mia ł mo ż liwo ść bezpo ś redniego i natychmiastowego zapoznania si ę z pe ł nymi warunkami promocji, w tym z warunkiem zakupu laptopa (notebooka) w ofercie ratalnej. Ponadto, podstawowy akcent skierowany by ł na sformu ł owanie „iPlus”, które powtarzane by ł o trzykrotnie w powi ą zaniu ze zwrotem „modem”. W przedmiotowym przekazie zwrot „laptop” pojawia si ę tylko raz. W ś wietle tych uwag nieuzasadnione jest zdaniem Spó ł ki twierdzenie, i ż wy łą cznie kwestionowany komunikat reklamowy (a w zasadzie jeden jego element - slogan reklamowy) móg ł wp ł yn ąć na decyzj ę konsumenta o skorzystaniu z oferty. Zarówno bowiem reklama telewizyjna, jak i reklama emitowana 3 w centrach handlowych, mia ł a u odbiorcy wywo ł a ć zainteresowanie promocj ą oferowan ą przez Polkomtel S.A., której szczegó ł y dok ł adnie i jasno okre ś lone zosta ł y w regulaminie. Regulamin promocji by ł za ś powszechnie dost ę pny, w szczególno ś ci w sklepach VOBIS, gdzie konsument nie tylko móg ł zapozna ć si ę z nim, ale tak ż e uzyska ć wszelkie dodatkowe wyja ś nienia od wykwalifikowanego personelu sprzeda ż y. Z tego powodu Polkomtel S.A. stoi na stanowisku, i ż do ł o ż y ł nale ż ytej staranno ś ci, aby nie wprowadza ć konsumentów w b łą d. Staranno ść ta wyra ż a ł a si ę m.in. w zapewnieniu komunikatu, i ż warunki oferty okre ś lone s ą w regulaminie promocji (reklama telewizyjna) oraz i ż oferta promocyjna dost ę pna jest w sklepach VOBIS (reklama radiowa w centrach handlowych), w których przed skorzystaniem z oferty konsument mia ł mo ż liwo ść poznania jej istotnych warunków. Dodatkowo operator podniós ł , ż e je ż eli chodzi o ulotki reklamowe pochodz ą ce od Polkomtel S.A. i od VOBIS DIGITAL, które za łą czone zosta ł y na p ł ycie CD przes ł anej Prezesowi UOKiK wraz z pismem Polkomtel S.A. z 15 czerwca 2007 r., wskaza ć nale ż y, i ż wszystkie one zawiera ł y informacj ę o mo ż liwo ś ci zakupu laptopa HP nx7300 w ofercie ratalnej oraz modemu iPlus PCMCIA Huawei E620 za 1 z ł . Tym samym, potencjalni klienci otrzymywali jednoznaczny komunikat dotycz ą cy warunków skorzystania z promocji ju ż na etapie wst ę pnego zapoznawania si ę z ofert ą promocyjn ą . W tym stanie rzeczy Polkomtel S.A. uwa ż a, i ż forma ulotek reklamowych równie ż nie uzasadnia twierdzenia, ż e mog ł y one tworzy ć w percepcji konsumentów wyobra ż enia niezgodne ze stanem rzeczywistym albo kszta ł towa ć nieprawdziwe wyobra ż enia dotycz ą ce reklamowanej us ł ugi. Operator w swoim stanowisku odwo ł a ł si ę tak ż e do definicji przeci ę tnego konsumenta podkre ś laj ą c, i ż obowi ą zuj ą ce przepisy oraz polska i wspólnotowa doktryna prawa konsumenckiego coraz cz ęś ciej pos ł uguj ą si ę wzorcem konsumenta rozwa ż nego, czyli konsumenta ś wiadomie dokonuj ą cego wyboru oferowanych mu przez profesjonalistów dóbr konsumpcyjnych. Je ż eli chodzi o regulacje dotycz ą ce nieuczciwej reklamy, w tym reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d, wzorzec „przeci ę tnego konsumenta” zbudowany zosta ł w oparciu o przepisy dyrektyw wspólnotowych transponowanych do prawa polskiego m.in. przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ostatnio tak ż e ustaw ą z dn. 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom handlowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 171, poz. 1206). Powo ł ana ustawa, maj ą ca m.in. na celu zdefiniowanie wzorców oceny dzia ł a ń profesjonalistów kierowanych wobec konsumentów, wskazuje w art. 5, ż e praktyk ę rynkow ą uznaje si ę za dzia ł anie wprowadzaj ą ce w b łą d, je ż eli dzia ł anie to w jakikolwiek sposób powoduje lub mo ż e powodowa ć podj ę cie przez przeci ę tnego konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął . Polkomtel S.A. uwa ż a zatem, ż e przekaz reklamowy, nawet analizowany w jego wyodr ę bnionej cz ęś ci - zakwestionowanej przez Prezesa UOKiK - nie móg ł w podobnym stopniu oddzia ł ywa ć na decyzje przeci ę tnych konsumentów - nabywców us ł ug telekomunikacyjnych. Tak ż e ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na której Prezes UOKiK opiera swoje zarzuty wobec Spó ł ki, wskazuje w przepisie art. 16 ust. 2, i ż przy ocenie reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d nale ż y uwzgl ę dni ć wszystkie jej elementy, zw ł aszcza dotycz ą ce ilo ś ci, jako ś ci sk ł adników, sposobu wykonania, przydatno ś ci, mo ż liwo ś ci zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub us ł ug, a tak ż e zachowania si ę klienta. Operator wskaza ł , ż e ju ż od czasu wej ś cia w ż ycie dyrektywy 84/450/EWG Rady z dnia 10 wrze ś nia 1984 r. w sprawie zbli ż enia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych pa ń stw cz ł onkowskich dotycz ą cych reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d (której wdro ż enia do polskiego porz ą dku prawnego dokonano w ł a ś nie przepisami uznk), s ą dy wspólnotowe - orzekaj ą c w sprawach dotycz ą cych reklamy - 4 uzna ł y za konieczne badanie jej wp ł ywu na hipotetycznego typowego (przeci ę tnego) konsumenta. W oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycz ą ca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsi ę biorstwa wobec konsumentów na rynku wewn ę trznym oraz zmieniaj ą ca dyrektyw ę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE, 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, tzw. dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych, w swojej preambule (pkt 18 i 19) wskaza ł a na podstawowe cechy przeci ę tnego konsumenta, którego postawa ma decydowa ć o negatywnej lub pozytywnej ocenie danej praktyki rynkowej: zgodnie z zasad ą proporcjonalno ś ci oraz w celu umo ż liwienia skutecznego stosowania ś rodków ochrony zawartych w niniejszej dyrektywie, za punkt odniesienia uznaje ona przeci ę tnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uwa ż ny i ostro ż ny, z uwzgl ę dnieniem czynników spo ł ecznych, kulturowych i j ę zykowych, zgodnie z wyk ł adni ą Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci. Ustawodawca wspólnotowy wyra ź nie wskaza ł , i ż : test przeci ę tnego konsumenta nie jest przy tym testem statycznym. W celu ustalenia typowej reakcji przeci ę tnego konsumenta w danym przypadku krajowe s ą dy i organy administracyjne b ę d ą musia ł y polega ć na w ł asnej umiej ę tno ś ci oceny, z uwzgl ę dnieniem orzecznictwa Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci. Powy ż sze stanowisko wyra ź nie zaznacza si ę równie ż w praktyce orzeczniczej s ą dów polskich. W wyroku z dnia 3 grudnia 2003 r. S ą d Najwy ż szy wskaza ł , i ż kryteria maj ą ce kszta ł towa ć wzorzec przeci ę tnego konsumenta i ustalenia dotycz ą ce przes ł anek okre ś lonych w art. 16 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie mog ą pomija ć mo ż liwo ś ci samodzielnej weryfikacji uzyskanych informacji i wyobra ż e ń przez adresata reklamy o towarze, warunków panuj ą cych na okre ś lonym segmencie rynku, a tak ż e potrzeb, do zaspokojenia których uczestnik rynku zmierza, podejmuj ą c decyzj ę o nabyciu reklamowanego towaru. 1 Natomiast S ą d Apelacyjny w Warszawie odnosz ą c si ę do reklamy tanich lotów samolotowych wskaza ł , ż e trzeba przyj ąć model roztropnego klienta, który z rozwag ą , do ś wiadczeniem ocenia reklamy. Tym bardziej mo ż na si ę tego spodziewa ć po klientach linii lotniczych korzystaj ą cych z internetu. Oni dobrze wiedz ą , ż e nie wszystkie informacje mo ż na zamie ś ci ć w reklamowym banerze. Dane takie mo ż na ł atwo zweryfikowa ć , klikaj ą c na kolejn ą stron ę . Ryzyka wprowadzenia klienta w b łą d nie ma, je ś li nawet reklama nie by ł a do ko ń ca prawdziwa . 2 Wskazuj ą c na powy ż sze przepisy i orzecznictwo dotycz ą ce kryteriów oceny reklamy, Spó ł ka zwróci ł a uwag ę , i ż na rynkach, na których dzia ł a, konsument po ś wi ę ca wiele czasu i uwagi zarówno analizie bie żą cej oferty, jak i wyborowi us ł ugi i produktu najlepiej odpowiadaj ą cych jego potrzebom. Zakup us ł ugi telekomunikacyjnej oraz zakup aparatu telefonicznego, a w przypadku oferty b ę d ą cej przedmiotem post ę powania Prezesa UOKiK - laptopa, nie stanowi ą dla konsumenta drobnej bie żą cej czynno ś ci ż ycia codziennego, dlatego trudno porównywa ć je z zakupami innego rodzaju dóbr konsumpcyjnych. Konsument zazwyczaj przygotowuje si ę do tego typu transakcji, m.in. poprzez zasi ę gni ę cie potrzebnej mu wiedzy i informacji. Wprowadzaj ą c zatem na rynek promocj ę adresowan ą do konsumentów - „iPlus dla Ciebie z komputerem” oraz promocj ę adresowan ą do profesjonalistów - „iPlus dla Firm z komputerem”, Polkomtel S.A. zapewni ł wszystkim potencjalnym klientom - adresatom obu promocji - dost ę p do rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji, w tym równie ż poprzez szczegó ł owe, precyzyjne 1 sygn. I CK 358/2002 2 sygn. VI ACa842/2007 5 i jasne okre ś lenie warunków oferty w regulaminach promocji. Ponadto operator podniós ł , ż e tak ż e w literaturze przedmiotu wskazuje si ę , i ż wzorzec przeci ę tnego konsumenta ma charakter ocenny, przy czym - dokonuj ą c stosownych ocen - nale ż y z rezerw ą traktowa ć wyniki bada ń empirycznych, a opiera ć si ę raczej na wiedzy o poziomie percepcji uczestników danego rynku towarów lub us ł ug. Spó ł ka nie zleca ł a dotychczas bada ń rynkowych na okoliczno ść ewentualnego niebezpiecze ń stwa wprowadzenia konsumentów w b łą d has ł ami reklamowymi zakwestionowanymi przez Prezesa UOKiK, jednak z do ś wiadcze ń rynkowych i wiedzy empirycznej, którymi dysponuje, wynika, ż e osoby korzystaj ą ce z us ł ug mobilnego dost ę pu do internetu, czyli osoby tworz ą ce docelow ą grup ę adresatów promocji „iPlus dla Ciebie z komputerem”, charakteryzuj ą si ę wy ż sz ą ni ż przeci ę tna znajomo ś ci ą rynku us ł ug telekomunikacyjnych. S ą to zazwyczaj osoby, o co najmniej ś rednim wykszta ł ceniu, które - interesuj ą c si ę rynkiem us ł ug telekomunikacyjnych i jego rozwojem - na co dzie ń odbieraj ą bardzo wiele komunikatów reklamowych opartych o has ł a reklamowe informuj ą ce o rozmaitych promocjach, cz ę sto w formach bardzo skrótowych wymuszonych okre ś lon ą form ą przekazu medialnego. Nie ulega przy tym w ą tpliwo ś ci, i ż nawet nierozwa ż ny i „ma ł o zorientowany” odbiorca us ł ug telekomunikacyjnych dobrze wie, ż e ka ż da promocja oparta jest na okre ś lonym regulaminie, który formu ł uje szczegó ł owe - z regu ł y istotne - warunki skorzystania z danej oferty. Polkomtel S.A. poinformowa ł , i ż reklama b ę d ą ca przedmiotem post ę powania prowadzonego przez Prezesa UOKiK by ł a faktycznie komunikowana konsumentom od dnia 9 maja 2007 r. do dnia 10 czerwca 2007 r. Podkre ś li ł przy tym, i ż po otrzymaniu pierwszego pisma, w którym Prezes UOKiK wyrazi ł swoje w ą tpliwo ś ci, co do odbioru tre ś ci przedmiotowej kampanii reklamowej przez konsumentów, Polkomtel S.A. wstrzyma ł emisj ę reklamy d ź wi ę kowej prezentowanej w centrach handlowych, a reklama telewizyjna nie by ł a ju ż wówczas komunikowana odbiorcom, gdy ż jej emisja zako ń czy ł a si ę z ko ń cem maja 2007 r. Natomiast promocja „iPlus dla Ciebie z komputerem” zosta ł a ostatecznie wycofana z oferty Spó ł ki w dniu 30 sierpnia 2007 r. Tym samym, kwestionowane przez Prezesa UOKiK has ł a reklamowe by ł y kierowane do konsumentów w stosunkowo krótkim okresie czasu, przy czym istotna cz ęść przekazu reklamowego trafi ł a wy łą cznie do w ą skiej grupy docelowej u ż ytkowników us ł ug mobilnego dost ę pu do internetu. Reklama d ź wi ę kowa emitowana by ł a bowiem tylko w centrach handlowych, w których znajdowa ł y si ę sklepy VOBIS (du ż e miasta), za ś ulotki - dost ę pne wy łą cznie w sklepach VOBIS. Odnosz ą c si ę do natomiast do znajduj ą cych si ę w materiale dowodowym niniejszego post ę powania wyników badania opinii publicznej przeprowadzonych przez PBS DGA sp. z o.o. w dniach 9-11 listopada 2007 r. Spó ł ka zarzuci ł a, ż e formu ł a i metoda badania jest nieodpowiednia, gdy ż aby zweryfikowa ć zasadno ść zarzutu ci ążą cego na Spó ł ce respondentom pokazywano na ekranie komputera materia ł reklamowy, który w rzeczywisto ś ci by ł drukiem, a nie przekazem audiowizualnym, przy czym materia ł ten pokazywano łą cznie z innymi reklamami w badaniu typu „Omnibus”, co zak ł óci ł o w ł a ś ciwy jego odbiór przez respondentów – ulotki bowiem si ę czyta, a nie ogl ą da na komputerze. Nast ę pnie, Spó ł ka podnios ł a, i ż badanie nie jest reprezentatywne, gdy ż dotyczy ogó ł u konsumentów, nie za ś tej kategorii odbiorców, do których skierowana by ł a reklama. Potwierdzaj ą to zdaniem operatora wyniki samego badania, gdzie wielu respondentów w ogóle nie rozumia ł o reklamy lub nie byli ni ą zainteresowani. Przyczyn ą tego by ł a zdaniem Spó ł ki okoliczno ść , ż e przedmiotowe ulotki nie by ł y rozpowszechniane masowo, tylko w specjalistycznych punktach sprzeda ż y sprz ę tu telekomunikacyjnego i informatycznego 6 w du ż ych miastach. W ocenie operatora równie ż wyniki badania opinii publicznej nie dowodz ą , ż e jakakolwiek znaczna liczba konsumentów czu ł a si ę wprowadzona w b łą d. W doktrynie, jak podnosi Spó ł ka, przewa ż a pogl ą d, ż e co najmniej 10-15% potencjalnych odbiorców powinno czu ć si ę wprowadzone w b łą d, aby mówi ć o reklamie stwarzaj ą cej ryzyko naruszenia interesów konsumentów. Spó ł ka zauwa ż y ł a tak ż e, i ż w raporcie z przedmiotowego badania s ą istotne b łę dy, tj. podaje si ę sprzeczne informacje, co do próby, na której je przeprowadzono – 1100 Polaków w wieku 15 lat i 1015 Polaków w wieku 18 lat – co podwa ż a rzetelno ść tych bada ń . Zgodnie z zasad ą wyra ż on ą w art. 10 k.p.a., Spó ł ka zosta ł a poinformowana o mo ż liwo ś ci wypowiedzenia si ę przed wydaniem decyzji co do zgromadzonych dowodów. Pismem z dnia 18 lipca 2008 r. (k. 100) Prezes Urz ę du zawiadomi ł Spó ł k ę o zako ń czeniu post ę powania dowodowego w przedmiotowej sprawie. Jednocze ś nie zosta ł wyznaczony 7-dniowy termin na zapoznanie si ę strony z aktami niniejszej sprawy. Pismem z dnia 5 sierpnia 2008 r. (k. 100) Prezes Urz ę du zawiadomi ł Spó ł k ę o zaliczeniu w poczet materia ł u dowodowego: kopii reklamy prasowej PTC sp. z o.o. dotycz ą cej oferty promocyjnej „blueconnect z notebookiem HP za 1 z ł dla Ciebie”; wydruku ze strony internetowej www.era.pl tre ś ci regulaminów promocji „blueconnect z notebookiem HP za 1 z ł dla Ciebie”, „blueconnect z notebookiem za 1 z ł ” oraz ogólnej informacji dotycz ą cej oferty blueconnect z notebookiem; pisma Polskiego Radia S.A. Program III z dnia 25 lipca 2008 r. wraz z za łą cznikiem: p ł yta CD z zapisem materia ł u reklamowego - dwie wersje spotu Vobis (iPlus), jednocze ś nie wyznaczaj ą c Spó ł ce 5-dniowy na zapoznanie si ę z aktami sprawy oraz 5-dniowy termin na wypowiedzenie si ę strony co do zebranych dowodów i materia ł ów. Spó ł ka skorzysta ł a z przys ł uguj ą cego jej prawa do zapoznania si ę z aktami post ę powania w dniu 18 sierpnia 2008 r. (k.113), nie korzystaj ą c jednocze ś nie z prawa do wypowiedzenia si ę , co do zebranych materia ł ów i dowodów w wyznaczonym terminie. Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje. Polkomtel S.A. jest przedsi ę biorc ą zarejestrowanym w S ą dzie Rejonowym dla m. st. Warszawy, XIII Wydzia ł Gospodarczy pod nr KRS 0000020908 i prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie us ł ug telekomunikacyjnych, w ramach której ś wiadczy us ł ugi m.in. klientom detalicznym tj. konsumentom. W okresie maj – sierpie ń 2007 r. Spó ł ka zaoferowa ł a klientom detalicznym i biznesowym promocj ę pt. „iPlus dla Ciebie z komputerem” i „iPlus dla Firm z komputerem”, której towarzyszy ł a kampania reklamowa w ś rodkach przekazu, m.in. w telewizji oraz centrach handlowych, a tak ż e w postaci ulotek reklamowych w sieci sklepów Vobis. Tre ść reklamy telewizyjnej (k. 13): lektor - iPlus teraz w specjalnej ofercie. Wysokiej klasy laptop w zestawie z modemem iPlus tylko za z ł otówk ę . Oferta dost ę pna wy łą cznie w sklepach Vobis. iPlus mobilny dost ę p do internet ; obraz: m ęż czyzna siedzi na zewn ą trz kawiarni, zamawia kaw ę , na stoliku le ż y laptop, wk ł ada modem iPlus, na ekranie komputera pojawia si ę napis 1 z ł . Tre ść reklamy d ź wi ę kowej (k.13): lektor - iPlus tylko teraz w wyj ą tkowej ofercie promocyjnej. Ju ż dzi ś przyjd ź do sklepu Vobis. Kup wysokiej klasy laptopa w zestawie 7 z modemem iPlus tylko za z ł otówk ę . Skorzystaj z nieograniczonego dost ę pu do internetu gdziekolwiek jeste ś . Oferta dost ę pna wy łą cznie w sklepach Vobis. iPlus mobilny dost ę p do internetu . Tre ść ulotki reklamowej (k.13): na ulotce umieszczone jest zdj ę cie przedstawiaj ą ce m ęż czyzn ę z laptopem, w tle ziele ń sugeruj ą ca przebywanie poza pomieszczeniem, napis Kup lapotopa z modemem iPlus za z ł otówk ę oraz logo iPlus oraz Vobis. W drugiej cz ęś ci ulotki znajduj ą si ę szczegó ł owe informacje techniczne dotycz ą ce wybranego modelu komputera oraz modemu iPlus. Na ulotce pojawia si ę informacja nast ę puj ą cej tre ś ci: Aby skorzysta ć z promocji nale ż y w ofercie ratalnej kupi ć laptopa HP nx 7300 oraz modem iPlus PCMCIA Huawei E620 za 1 z ł . Powy ż sza informacja umieszczona zosta ł a na ko ń cu ulotki ma łą czcionk ą . G ł ównym has ł em tej cz ęś ci ulotki jest sformu ł owanie: Laptop z modemem iPlus tylko za 1 z ł . Tylko w sklepach Vobis (cena „1 z ł ” wyró ż niona poprzez u ż ycie czerwonego koloru). Z warunków promocji „iPlus dla Ciebie z komputerem” (k. 7-9) wynika ł o, ż e w jej ramach tylko modem iPlus jest dost ę pny w cenie 1 z ł (plus VAT), a warunkiem otrzymania go w takiej cenie jest zawarcie umowy z operatorem o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych w sieci Plus na 24 miesi ą ce w jednym z punktów Vobis S.A., których lista publikowana jest na stronach www.vobis.pl oraz jednocze ś nie zakup jednego z wybranych komputerów z bie żą cej oferty firmy Vobis. Z warunków promocji wynika ł o równie ż , ż e oferta promocyjna „iPlus dla Ciebie z komputerem” obowi ą zywa ł a od dnia 7 maja 2007 r. do odwo ł ania. Akcja reklamowa b ę d ą ca przedmiotem niniejszego post ę powania by ł a prezentowana konsumentom od dnia 9 maja 2007 r. do dnia 10 czerwca 2007 r. (k. 39). W dniu 31 maja 2007 r. operator zaprzesta ł emisji reklamy telewizyjnej (k. 17). Promocja „iPlus dla Ciebie z komputerem” zosta ł a ostatecznie wycofana z oferty iPlus w dniu 30 sierpnia 2007 r. (k. 39). Dodatkowo, w momencie otrzymania pierwszego pisma wyra ż aj ą cego w ą tpliwo ś ci Prezesa Urz ę du do tre ś ci omawianej kampanii reklamowej Spó ł ka wstrzyma ł a emisj ę reklamy d ź wi ę kowej w centrach handlowych (k. 39). Prezes Urz ę du ustali ł , ż e zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania wyja ś niaj ą cego (tj. pierwsze pismo w sprawie) Spó ł ka otrzyma ł a w dniu 4 czerwca 2007 r. (k. 3). Prezes Urz ę du ustali ł tak ż e na podstawie pisma otrzymanego od Polskiego Radia Program III (k. 110), ż e w dniach 21-31 maja 2007 r. w ww. stacji radiowej emitowana by ł a tak ż e reklama radiowa, której zleceniodawc ą by ł Vobis Microcomputer. Tre ść przedmiotowej reklamy (k. 111): rok 1663, po raz pierwszy z ł otówka jako moneta pojawi ł a si ę pod postaci ą srebrnego tynfa a wraz z ni ą powiedzenie: dobry ż art tynfa wart. Od kiedy jednak w salonach Vobis za z ł otówk ę mo ż na mie ć wysokiej klasy notebooka HP z mobilnym dost ę pem do internetu, ż arty si ę sko ń czy ł y. Tylko w Vobis notebook HP nx 7300 z procesorem Intel Core 2 Duo [pauza] modemem iPlus daj ą cym ł atwy dost ę p do internetu. Vobis Digital – inteligentna technologia . Na podstawie wyników zleconego przez Prezesa Urz ę du PBS DGA Sp. z o.o. badania opinii publicznej (k. 20-25), którego przedmiotem by ł y ulotki reklamowe dotycz ą ce omawianej promocji ustalono, i ż tre ść przedmiotowego przekazu reklamowego nie by ł a jednoznacznie zrozumia ł a dla konsumentów. Badanie przeprowadzono w dniach 9-11 listopada 2007 r. na reprezentatywnej próbie n-1015 osób w wieku 18 lat i wi ę cej, której zadano jedno pytanie ogólne i cztery szczegó ł owe. Zastosowano formu łę badania typu 8 omnibus, a jako metod ę wybrano wywiad bezpo ś redni. Reklamy prezentowane by ł y respondentom na ekranie komputera. Na pytanie: czy wszystkie informacje zawarte w reklamie s ą dla Pana/Pani zrozumia ł e 42% respondentów odpowiedzia ł a twierdz ą co, 27% ankietowanych uzna ł o, ż e reklama jest raczej zrozumia ł a, a 17% badanych uzna ł o j ą za raczej niezrozumia łą , a 10% zdecydowanie nie zrozumia ł o tre ś ci reklamy (k. 22). Na pytanie: prosz ę wymieni ć wszystkie elementy oferty prezentowanej w reklamie, które s ą dla Pana/Pani niezrozumia ł e lub które w jakikolwiek sposób nie s ą jasne, 45 % odpowiadaj ą cych uzna ł o, ż e brak dostatecznej wiedzy z zakresu, którego dotyczy oferta operatora lub brak zainteresowania t ą tematyka nie pozwala na pe ł ne zrozumienie tre ś ci reklamy. 20% respondentów wskaza ł o na ostateczny koszt oferowanej us ł ugi tj. czego dotyczy podawana w niej cena 1 z ł , 18% wskaza ł o na dane techniczne, fachowe s ł ownictwo, natomiast 10% uzna ł o, ż e w ogóle nie rozumie jej tre ś ci (k. 23). Na pytanie: do zakupu jakich produktów lub us ł ug zach ę ca przedstawiona reklama, 25% respondentów stwierdzi ł o, ż e tylko do zakupu laptopa, 14% respondentów odpowiedzia ł o, ż e oferta obejmuje laptop, modem iPlus oraz dost ę p do internetu, a po 13 % uzna ł o, ż e laptop i modem iPlus oraz tylko dost ę p do bezprzewodowego internetu. 10 % wskaza ł o na laptop i dost ę p do internetu, za ś 8% tylko na modem iPlus. 14% respondentów nie umia ł o poda ć odpowiedzi na tak postawione pytanie (k. 24). Na pytanie: jaka jest wed ł ug Pana/Pani cena, któr ą nale ż y zap ł aci ć za reklamowane w ulotce produkty lub us ł ugi, które wymieni ł Pan/Pani przed chwil ą , 35% respondentów odpowiedzia ł o, ż e tylko 1 z ł , natomiast 20%, ż e cena laptopa plus 1 z ł , 19% ż e cena laptopa, cena modemu i 1 z ł , za ś 7% ż e cena modemu i 1 z ł 16% ankietowanych nie potrafi ł o jednoznacznie odpowiedzie ć na tak postawione pytanie (k. 25). Prezes Urz ę du ustali ł tak ż e, i ż w okresie od 21 kwietnia 2008 r. (do odwo ł ania) konsumenci mieli tak ż e mo ż liwo ść skorzystania z oferty promocyjnej innego operatora dzia ł aj ą cego na rynku us ł ug telefonii komórkowej, tj. PTC sp. z o.o. Przedmiotem promocji „blueconnect z notebookiem za 1 z ł ” (k. 107 -109) oraz „blueconnect z notebookiem HP za 1 z ł dla Ciebie” (k. 103-104) by ł zakup zestawu z notebookiem i modemem lub urz ą dzeniem do transmisji danych za 1 z ł plus VAT oraz zawarcie umowy o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych na okres 36 cykli rozliczeniowych. Omawianej ofercie promocyjnej towarzyszy ł a tak ż e kampania reklamowa prezentowana w ś rodkach masowego przekazu, m.in. w prasie. Za łą czona do materia ł u dowodowego kopia reklamy prasowej (k.102) przedstawia m ł ode osoby korzystaj ą ce z notebooka (w domy ś le z us ł ugi blueconnect) na ł awce w parku. Dodatkowo, w reklamie przedstawiony jest komputer z napisem za ekranie „tylko 1 z ł ” oraz pojawia si ę nast ę puj ą ce has ł o reklamowe: Teraz w ofercie blueconnect notebook Hewlett-Packard za 1 z ł z abonamentem za 99 z ł . Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje. I. Ocena dzia ł a ń PTK Centertel w aspekcie zarzutu stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Przepis art. 24 ust. 2 uokik stanowi, i ż przez praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów rozumie si ę godz ą ce w nie bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy. Konsumentem 9 w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest osoba fizyczna dokonuj ą ca czynno ś ci prawnej niezwi ą zanej bezpo ś rednio z jej dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą lub zawodow ą (art. 22 1 k.c. w zw. z art. 4 pkt 12 uokik). Zbiorowe interesy konsumentów podlegaj ą ochronie przed dzia ł aniami przedsi ę biorców, które s ą sprzeczne z prawem, tj. przepisami okre ś lonych aktów prawnych oraz zasadami wspó łż ycia spo ł ecznego i dobrymi obyczajami. W zwi ą zku z powy ż szym, dla uznania dzia ł ania przedsi ę biorcy za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów nale ż y wykaza ć , i ż spe ł nione zosta ł y kumulatywnie trzy nast ę puj ą ce przes ł anki: A) kwestionowane dzia ł anie jest dzia ł aniem przedsi ę biorcy; B) dzia ł anie to jest bezprawne; C) dzia ł anie to godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ad A) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legaln ą definicj ę przedsi ę biorcy. Zgodnie z jej art. 4 pkt 1 uokik, pod poj ę ciem tym nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1905 ze zm.) oraz: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, d) zwi ą zek przedsi ę biorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotycz ą cych (…) praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów (trzeci cz ł on definicji przedsi ę biorcy zawartej w art. 4 pkt 1 uokik [lit. c)] znajduje zastosowanie wy łą cznie w post ę powaniach w sprawach koncentracji). Natomiast w my ś l art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, przedsi ę biorc ą w jej rozumieniu jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nieb ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . W ł a ś ciw ą dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą jest zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej). Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie jest spó ł k ą prawa handlowego wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego, prowadz ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą m.in. na ś wiadczeniu us ł ug telekomunikacyjnych w zakresie telefonii ruchomej. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, i ż posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu powo ł ywanego powy ż ej art. 4 pkt 1 uokik. Tym samym Spó ł ka przy wykonywaniu dzia ł alno ś ci gospodarczej podlega rygorom okre ś lonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jej dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. 10 Ad B) Bezprawno ść tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczno ść z obowi ą zuj ą cym porz ą dkiem prawnym. Porz ą dek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowi ą zuj ą cego, a tak ż e nakazy i zakazy wynikaj ą ce z zasad wspó łż ycia spo ł ecznego i dobrych obyczajów. 3 Bezprawno ść jest kategori ą obiektywn ą . Rozwa ż enia przy ocenie bezprawno ś ci wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsi ę biorcy by ł o zgodne, czy te ż niezgodne z obowi ą zuj ą cymi zasadami porz ą dku prawnego. O bezprawno ś ci dzia ł ania decyduje w ś wietle orzecznictwa S ą du Najwy ż szego ca ł okszta ł t okoliczno ś ci konkretnego stanu faktycznego . 4 Dla stwierdzenia bezprawno ś ci dzia ł ania przedsi ę biorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczaj ą cym wadliwo ść procesu decyzyjnego sprawcy) i stopie ń tej winy (umy ś lno ść b ą d ź nieumy ś lno ść ), a tak ż e ś wiadomo ść istnienia naruszonych norm prawnych. Jako zachowania przedsi ę biorcy, które stanowi ą praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów ustawodawca wskazuje w szczególno ś ci czyny nieuczciwej konkurencji (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy). Oznacza to, ż e je ś li mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który jednocze ś nie narusza zbiorowe interesy konsumentów, takie dzia ł anie w ś wietle prawa mo ż e zosta ć uznane za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym, przedmiotem rozstrzygni ę cia Prezesa UOKiK sta ł o si ę zwa ż enie, czy w omawianym stanie faktycznym przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę czynu nieuczciwej konkurencji (w postaci reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d, o której mowa w art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk), a nast ę pnie, czy przedmiotowa praktyka mog ł a narusza ć zbiorowe interesy konsumentów. Dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji Przepis art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, i ż czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególno ś ci reklama wprowadzaj ą ca klienta w b łą d i mog ą ca przez to wp ł yn ąć na jego decyzj ę , co do nabycia towaru lub us ł ugi. W polskim porz ą dku prawnym poj ę cie reklamy nie zosta ł o zdefiniowane ustawowo. W judykaturze przyjmuje si ę definicj ę reklamy wykorzystywan ą w szczególno ś ci w post ę powaniach z zakresu czynów nieuczciwej konkurencji, zgodnie z któr ą reklama to rozpowszechnianie wiadomo ś ci o us ł ugach i towarach w celu wp ł ywania na kszta ł towanie si ę popytu . Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywo ł ania okre ś lonej reakcji jej adresatów, a zasadniczym kryterium, czy w konkretnym wypadku istnia ł taki zamiar, jest opinia przeci ę tnego odbiorcy, czy odebra ł on dany przekaz jako zach ę t ę do nabycia towaru lub us ł ugi. Reklama z istoty rzeczy ma charakter subiektywny i polega na zach ę caniu, agitacji. 5 W ś wietle orzecznictwa S ą du Najwy ż szego reklam ą jest ka ż da wypowied ź skierowana do 3 tak m.in. wyrok SOKiK z dnia 13 listopada 2007 r., sygn. XVII AmA 45/07. 4 wyrok SN z dnia 8 maja 2002 r., sygn. I PKN 267/2001. 5 por.: wyrok SN z 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, wyrok SA w Warszawie z 22 maja 2003 r., I ACa 1893/01, OSP 2004, nr 10, poz. 36. 11 potencjalnych konsumentów odnosz ą ca si ę do towarów, us ł ug, a tak ż e przedsi ę biorcy oferuj ą cego towary lub us ł ug ę , maj ą ca na celu zach ę cenie i sk ł onienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z us ł ug. Zach ę ta mo ż e by ć wyra ż ona bezpo ś rednio, np. przez u ż ycie okre ś le ń odpowiadaj ą cych konkretnym czynno ś ciom, w wyniku których nast ą pi zbyt towarów lub us ł ug albo po ś rednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i us ł ug, a tak ż e samego przedsi ę biorcy, w stopniu nasuwaj ą cym adresatom nieodpart ą ch ęć nabycia towarów i us ł ug . 6 Zgodnie z literatur ą przedmiotu reklam ą wprowadzaj ą c ą w b łą d jest ka ż da reklama, która w jakikolwiek sposób wprowadza w b łą d lub mo ż e wprowadza ć w b łą d osoby, do których jest adresowana lub osoby, do których dociera, i która to reklama z uwagi na swój myl ą cy charakter mo ż e wp ł ywa ć na decyzje gospodarcze tych ż e osób. 7 Wskazane powy ż ej przes ł anki musz ą by ć spe ł nione łą cznie. Reklama wprowadza w b łą d, gdy na jej podstawie klient uzyskuje fa ł szywe wyobra ż enie na temat towaru b ą d ź us ł ugi. Chodzi tu o rozbie ż no ść pomi ę dzy rzeczywistymi cechami towaru lub us ł ugi, a wyobra ż eniami klienta. Rzeczona rozbie ż no ść mo ż e by ć efektem zawarcia w przekazie reklamowym tre ś ci obiektywnie nieprawdziwych, niejasnych lub zbyt ogólnikowych, niepe ł nych, wieloznacznych, przesadnych, informacji wywo ł uj ą cych w ą tpliwo ś ci b ą d ź braku informacji albo efektem dodatkowych czynników, które powoduj ą , i ż nawet prawdziwe informacje w tej reklamie prowadz ą do powstania mylnego wyobra ż enia adresata (tzw. zjawiskowe postaci reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d). 8 Nale ż y zauwa ż y ć , i ż zgodnie z art. 16 ust. 2 uznk przy ocenie reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d nale ż y uwzgl ę dni ć wszystkie jej elementy, zw ł aszcza dotycz ą ce ilo ś ci, jako ś ci, sk ł adników, sposobu wykonania, przydatno ś ci, mo ż liwo ś ci zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub us ł ug, a tak ż e zachowania si ę klienta. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż wyliczenie kryteriów oceny wskazane przez ustawodawc ę w powo ł anym przypisie jest jedynie wyliczeniem przyk ł adowym. Do elementów wypowiedzi reklamowej zaliczy ć nale ż y równie ż cen ę . Cena towaru lub us ł ugi jest bardzo cz ę sto zasadniczym elementem wp ł ywaj ą cym na rynkowe zachowanie klienta tote ż zas ł uguje na szczególn ą uwag ę przy ocenie reklamy pod k ą tem mo ż liwo ś ci wprowadzenia w b łą d. Przepis art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk nie wskazuje konkretnego sposobu ustalenia, czy okre ś lona wypowied ź reklamowa wprowadza w b łą d. W ś wietle orzecznictwa Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci wprowadzaj ą cy w b łą d charakter reklamy, co do istotnych (donios ł ych) w ł a ś ciwo ś ci towaru lub us ł ugi mo ż na ustali ć przez odwo ł anie si ę do sposobu jej postrzegania przez przeci ę tnego konsumenta (metoda normatywna) lub przez dowód z badania opinii publicznej (metoda empiryczna). 9 We wniosku o wydanie orzeczenia wst ę pnego Najwy ż szy S ą d Administracyjny RFN zwróci ł si ę do Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z zapytaniem, czy przepisy wspólnotowe o reklamie wprowadzaj ą cej w b łą d wymagaj ą ustalenia rzeczywistych oczekiwa ń konsumenta, czy te ż nale ż y stosowa ć zobiektywizowany i abstrakcyjny wzór konsumenta. Trybuna ł stwierdzi ł , ż e w celu ustalenia, czy reklama wprowadza w b łą d, s ą d krajowy musi rozwa ż y ć domniemane oczekiwania 6 wyrok SN z dnia 26 stycznia 2006 r., V CSK 83/05 7 R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji , Warszawa 2006, s. 689 i nast. 8 j.w. s. 692 9 j.w. s. 685 12 przeci ę tnego konsumenta, je ż eli natomiast ustalenie wprowadzenia w b łą d w taki sposób nastr ę cza znacznych trudno ś ci, s ą d krajowy mo ż e przeprowadzi ć badania opinii publicznej lub dowód z opinii bieg ł ego. W krajowej literaturze przedmiotu 10 prezentowane jest tak ż e stanowisko, stosownie do którego ustalenie odpowiedniego (minimalnego) progu procentowego osób wprowadzonych w b łą d uzasadnia uznanie badanego empirycznie przekazu reklamowego za wprowadzaj ą cy w b łą d. Zgodnie z powo ł an ą opini ą doktryny, do wprowadzenia w b łą d dochodzi wówczas, gdy reklama mo ż e by ć rozumiana w sposób niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy przez „znacz ą c ą ” cz ęść jej adresatów, nie mniej ni ż 10%. 11 Odno ś nie do kwestii oddzia ł ywania reklamy na decyzje gospodarcze konsumentów nale ż y wskaza ć , ż e aby dany przekaz reklamowy przez swoj ą wprowadzaj ą c ą w b łą d tre ść móg ł podlega ć negatywnej ocenie z punktu widzenia art. 16 ust. 2 pkt 2 ustawy musi posiada ć zdolno ść kierowania wyborem dokonywanym przez klienta (…). Nie jest przy tym konieczne rzeczywiste nabycie towaru lub us ł ugi, omawiany przepis zakazuje bowiem prowadzenia reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d w przypadku, kiedy mo ż e ona wp ł yn ąć na decyzje klienta. Dokonuj ą c stosownych ocen, organ orzekaj ą cy nie ma wi ę c obowi ą zku ustalania faktycznych skutków rynkowych tej reklamy. 12 Na potrzeby niniejszej decyzji przyj ąć nale ż y, i ż przeci ę tnym konsumentem jest osoba wyedukowana, rozwa ż na, krytyczna, a tak ż e ś wiadoma swych praw. Przeci ę tny konsument posiada pewien zasób wiedzy oraz do ś wiadczenie ż yciowe, dzi ę ki czemu potrafi samodzielnie analizowa ć adresowane do niego wypowiedzi reklamowe. Taki model przeci ę tnego konsumenta zosta ł ukszta ł towany przez orzecznictwo Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci i przyj ę ty do aktów prawnych organów Wspólnoty Europejskiej. W tym punkcie prowadzonych rozwa ż a ń nale ż y wskaza ć na dyrektyw ę 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycz ą c ą nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsi ę biorstwa wobec konsumentów na rynku wewn ę trznym oraz zmieniaj ą c ą dyrektyw ę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporz ą dzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych, Dz.U.UE.L.05.149.22), w rozumieniu której przeci ę tny konsument jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uwa ż ny i ostro ż ny, z uwzgl ę dnieniem czynników spo ł ecznych, kulturowych i j ę zykowych (akapit 18 preambu ł y). Wskazany powy ż ej model przeci ę tnego konsumenta zosta ł równie ż zaakceptowany przez orzecznictwo s ą dów polskich. 13 Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 3 grudnia 2003 r., kryteria maj ą ce kszta ł towa ć wzorzec przeci ę tnego klienta i ustalenia dotycz ą ce przes ł anek okre ś lonych w art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mog ą pomija ć mo ż liwo ś ci samodzielnej weryfikacji uzyskanych informacji i wyobra ż e ń przez adresata reklamy o towarze, warunków panuj ą cych na okre ś lonym segmencie rynku, a tak ż e potrzeb, do zaspokojenia których uczestnik rynku zmierza podejmuj ą c decyzj ę o nabyciu 10 E. Nowi ń ska, „Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne” , wyd. Universitas, Kraków, 2002, s. 107; R. Stefanicki, Prawo reklamy , s. 100, R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji… , s. 700 11 Ewa Nowi ń ska, „Zwalczanie...” , s. 107 12 E. Nowi ń ska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001, str. 158 13 wyrok SA w Warszawie z dnia 6 grudnia 2007 r., VI ACa 842/07. 13 reklamowanego towaru. 14 Nie nale ż y jednak zapomina ć o tym, i ż model przeci ę tnego konsumenta podlega korygowaniu w zale ż no ś ci od okoliczno ś ci konkretnego stanu faktycznego b ą d ź rodzaju reklamowanego towaru lub us ł ugi. Przeci ę tnego konsumenta nale ż y rozumie ć jako dostatecznie dobrze poinformowanego, uwa ż nego i ostro ż nego przy uwzgl ę dnieniu czynników spo ł ecznych, kulturowych i j ę zykowych - charakterystycznych dla polskiego konsumenta. Wskazanie na cechy takie jak dostateczne poinformowanie, uwaga oraz ostro ż no ść okre ś la pewien zespó ł cech mentalnych konsumenta (jego „przeci ę tno ść ”), polegaj ą cy na tym, ż e z jednej strony mo ż na wymaga ć od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywisto ś ci, lecz z drugiej strony nie mo ż na uzna ć , ż e jego wiedza jest kompletna i profesjonalna oraz ż e konsument nie ma prawa pewnych rzeczy nie wiedzie ć . Przenosz ą c powy ż sze rozwa ż ania na stan faktyczny niniejszego rozstrzygni ę cia nale ż y wskaza ć , i ż przeci ę tny konsument znaj ą cy na pewnym (nawet dobrym) poziomie zasady dzia ł ania rynku telekomunikacyjnego oraz standardowe warunki ofert promocyjnych powinien i spodziewa si ę , ż e przekaz reklamowy nie zawiera wyczerpuj ą cej informacji na temat zasad promocji „iPlus z komputerem dla Ciebie”. Jednak ten sam przeci ę tny konsument, znaj ą cy na poziomie dostatecznym rynek us ł ug telekomunikacyjnych, b ę d ą cy w stanie podejmowa ć racjonaln ą decyzj ę , co do nabycia produktu na podstawie tre ś ci omawianej kampanii reklamowej powinien i mo ż e si ę spodziewa ć , ż e uzyska reklamowany jako wyj ą tkowy, specjalny, produkt (tj. laptop z modemem) po cenie wskazanej w reklamie. I w tym zakresie jest wprowadzany w b łą d, poniewa ż istotna cecha produktu w postaci tak niskiej ceny nie wyst ę puje w przedmiotowej ofercie w odniesieniu do obu produktów. W ocenie Prezesa UOKiK bezprawno ść dzia ł ania Spó ł ki w niniejszej sprawie polega ł a na stosowaniu w ramach kampanii reklamowej oferty promocyjnej „iPlus dla Ciebie z komputerem” zarówno has ł a reklamowego ( wysokiej klasy laptop w zestawie z modemem iPlus tylko za z ł otówk ę ; kup wysokiej klasy laptopa w zestawie z modemem iPlus tylko za z ł otówk ę ), jak i elementów graficznych (cena 1 z ł umieszczona na ekranie komputera, a nie na modemie), które mog ł y wprowadza ć konsumentów w b łą d, co do rzeczywistego przedmiotu reklamy. Spó ł ka argumentuj ą c brak zasadno ś ci stanowiska Prezesa UOKiK odwo ł ywa ł a si ę w szczególno ś ci do konstrukcji sk ł adniowej omawianego has ł a ( laptop z modemem iPlus za z ł otówk ę ), podkre ś laj ą c, i ż kampania reklamowa kierowana by ł a do wyedukowanego klienta posiadaj ą cego wiedz ę specjalistyczn ą z dziedziny us ł ug telekomunikacyjnych, czego dowodem mia ł by ć fakt prowadzenia promocji we wspó ł pracy z wyspecjalizowan ą w zakresie sprzeda ż y sprz ę tu komputerowego sieci ą sklepów Vobis oraz rozpowszechnianie w ł a ś nie w jej punktach ulotek reklamowych. Zdaniem operatora wskazywa ł o to na brak powszechnego charakteru lecz ograniczony (wyselekcjonowany) kr ą g odbiorców przedmiotowej oferty us ł ugowej. W ocenie Prezesa Urz ę du powy ż sze argumenty Spó ł ki nie zas ł uguj ą na uwzgl ę dnienie. Wskaza ć przede wszystkim nale ż y, ż e reklama by ł a prezentowana (oprócz ulotek umieszczonych w sklepach Vobis) tak ż e w telewizji oraz w centrach handlowych. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż prezentacja reklamy w telewizji - co do zasady - ma najwi ę ksz ą si łę oddzia ł ywania i jest skierowana do szerokiego kr ę gu odbiorów bez ich pozycjonowania. Spó ł ka nie jest w stanie przewiedzie ć , jaki odbiorca b ę dzie ogl ą da ł reklam ę w telewizji, a zatem mo ż na za ł o ż y ć , i ż móg ł to by ć ka ż dy – a nie wybrana, odznaczaj ą ca si ę konkretnymi cechami grupa odbiorców - jak argumentowa ł a Spó ł ka. Nast ę pnie, wskaza ć trzeba, ż e 14 sygn. I CK 358/02 14 kampania by ł a spójna, a wi ę c pos ł ugiwa ł a si ę takimi samymi has ł ami reklamowymi oraz symbolami niezale ż nie od ś rodków przekazu. Zbie ż na by ł a zatem jej tre ść i oprawa graficzna oraz d ź wi ę kowa zarówno w telewizji, jak i w centrach handlowych (gdzie jej odbiorc ą móg ł by ć ka ż dy konsument), czy na ulotkach umieszczonych w sklepach Vobis, gdzie zgodnie z za ł o ż eniami Spó ł ki nale ż a ł oby spodziewa ć si ę zainteresowania produktem ze strony bardziej wyedukowanych konsumentów. Nale ż y jednak uzna ć , i ż centra handlowe s ą miejscami publicznymi, do których mo ż e przyj ść ka ż dy. W zwi ą zku z tym argument dotycz ą cy ograniczonego kr ę gu odbiorców kampanii reklamowej jest chybiony. Dodatkowo, zauwa ż y ć nale ż y, i ż - jak ustali ł Prezes Urz ę du - w tym samym czasie, tj. 21-31 maja 2007 r., na antenie ogólnopolskiego radia (program III PR) prezentowana by ł a kampania reklamowa organizowana przez Vobis dotycz ą ca oferty promocyjnej „iPlus z laptopem dla Ciebie”. W tre ś ci reklamy radiowej g ł ówny nacisk by ł tak ż e skierowany na mo ż liwo ść zakupu wysokiej klasy komputera za z ł otówk ę . Z uwagi na fakt, i ż zarówno akcja reklamowa organizowana przez Polkomtel, jak i Vobis, odbywa ł a si ę w porównywalnym czasie i dotyczy ł a tego samego produktu – przeci ę tny konsument nie mia ł mo ż liwo ś ci zweryfikowania, kto jest jej zleceniodawc ą . A zatem móg ł odbiera ć reklamy jako jedn ą , spójn ą ca ł o ść . Tym samym, nie tylko z telewizji, centrów handlowych, ale i ogólnopolskiego radia otrzymywa ł przekaz dotycz ą cy omawianej oferty promocyjnej. Ś wiadczy to zdaniem Prezes Urz ę du tak ż e o braku s ł uszno ś ci twierdze ń operatora, co do wyj ą tkowego, sprofilowanego kr ę gu odbiorców reklamy, a nie jej powszechnego charakteru. Prezes Urz ę du przyj ął , i ż Spó ł ka wskazuj ą c na brak powszechnego charakteru kampanii próbowa ł a tym samym wskaza ć na wyedukowanego (przeci ę tnego w rozumieniu standardów europejskich) konsumenta, który b ę dzie w stanie w ł a ś ciwie odebra ć nie tylko j ę zyk reklamy (tj. m.in. has ł o reklamowe laptop z modemem iPlus za z ł otówk ę ), ale tak ż e posiadaj ą c okre ś lony poziom wiedzy specjalistycznej b ę dzie orientowa ł si ę , i ż promocyjna cena mo ż e dotyczy ć wy łą cznie modemu, a nie komputera. Po pierwsze, wskaza ć nale ż y, i ż znaczenie j ę zykowe danego sformu ł owania, tj. zastosowana w reklamie konstrukcja sk ł adniowa przyimka łą cz ą cego si ę z rzeczownikiem w narz ę dniku, nie jest zdaniem Prezesa Urz ę du informacj ą powszechnie znan ą , dost ę pn ą nawet konsumentowi wyedukowanemu w stopniu wy ż szym ni ż przeci ę tny. Ponadto, nale ż y zauwa ż y ć , ż e powy ż sze has ł o prezentowane jest w reklamach (telewizyjnej czy d ź wi ę kowej), która z racji swej specyfiki stanowi bardzo krótki przekaz, np. ograniczony do jedynie 15, 30 sekund. W zwi ą zku z tym, trudno oczekiwa ć , ż e przeci ę tnie wyedukowany, ostro ż ny i racjonalny konsument dokona szybkiej analizy j ę zykowej u ż ytego przez operatora has ł a i uzna, ż e zwrot komputer z iPlusem za z ł otówk ę niesie ze sob ą inn ą tre ść ni ż laptop i modem iPlus za z ł otówk ę czy te ż modem iPlus z laptopem za z ł otówk ę . W ocenie Prezesa Urz ę du, co do zasady, przekaz reklamowy nie pozwala na dokonanie przedmiotowych rozwa ż a ń przez konsumenta w chwili otrzymywania komunikatu marketingowego, dlatego te ż has ł a reklamowe powinny zwraca ć uwag ę na najbardziej charakterystyczne, istotne z punktu widzenia reklamowanej oferty elementy, które maj ą stanowi ć istotn ą korzy ść dla konsumenta, z uwagi na któr ą powinien on zainteresowa ć si ę w ł a ś nie tym produktem danego przedsi ę biorcy. Taki powinien by ć zamys ł profesjonalisty konstruuj ą cego kampani ę reklamow ą , takiego przekazu ma prawo spodziewa ć si ę tak ż e przeci ę tny konsument. Po drugie, wskaza ć nale ż y, ż e dla rynku us ł ug telefonii mobilnej charakterystyczne s ą promocje, w których urz ą dzenia s ł u żą ce do wysy ł ania sygna ł ów telekomunikacyjnych (np. aparat telefoniczny, modem) dost ę pne s ą bardzo cz ę sto po okazyjnej cenie, tj. przys ł owiowej z ł otówce. Dotyczy to w szczególno ś ci ofert promocyjnych 15 zwi ą zanych z zawarciem umowy na czas okre ś lony, w trakcie której konsument b ę dzie sukcesywnie „sp ł aca ł ” warto ść udzielonej ulgi. Nale ż y zatem przyj ąć , i ż korzy ść polegaj ą ca na organizowaniu promocji po łą czonej z zakupem danego urz ą dzenia telekomunikacyjnego za z ł otówk ę jest elementem powszechnie znanym konsumentom. Maj ą c zatem do czynienia z ofert ą , która reklamowana jest przez operatora jako wyj ą tkowa , specjalna, dost ę pna wy łą cznie w sklepach Vobis , przeci ę tny konsument ma prawo spodziewa ć si ę uzyskania szczególnej korzy ś ci, która b ę dzie odmienna od tych obecnie dost ę pnych na rynku. Tym samym jego przekonanie, co do mo ż liwej ceny zakupu laptopa jest usprawiedliwione, niezale ż nie od znaczenia konstrukcji sk ł adniowej, jakiej u ż y ł operator tworz ą c dane has ł o reklamowe. W tym miejscu nale ż y wskaza ć , i ż wiedza z zakresu j ę zyka polskiego dotycz ą ca znaczenia wyrazów i sk ł adni zda ń nie musi by ć dost ę pna dla ka ż dego konsumenta, w tym nawet przeci ę tnego konsumenta, który posiada wiedz ę techniczn ą i jest klientem sklepów sieci Vobis. Ponadto, wskaza ć nale ż y, i ż zwyczajowo rozumienie j ę zyka reklamy nie wymaga od przeci ę tnego konsumenta analizy znaczenia u ż ytego przez oferenta has ł a w S ł owniku J ę zyka Polskiego, do którego odwo ł uje si ę operator w udzielonych Prezesowi Urz ę du wyja ś nieniach. Zasadnym jest zatem przyj ę cie, i ż wyra ż enia u ż yte w reklamie powinny by ć zrozumia ł e, jasne i nie wymaga ć od odbiorcy wysoce sprofilowanej wiedzy – chyba ż e jest kierowana do ograniczonego kr ę gu odbiorców, co jak uzna ł Prezes Urz ę du nie mia ł o miejsca w tej sprawie. W ka ż dym jednak przypadku reklama nie powinna wprowadza ć w b łą d, gdy ż stanowi to dzia ł anie bezprawne. Wprowadzenie w b łą d w niniejszym stanie faktycznym przejawia si ę zatem w sformu ł owaniu mylnego przekazu reklamowego w zakresie spodziewanej poprzez przeci ę tnego konsumenta korzy ś ci, która polega na mo ż liwo ś ci zakupu produktu po okre ś lonej promocyjnej cenie. Wprowadzenie w b łą d polega na mo ż liwo ś ci wywo ł ania u przeci ę tnego konsumenta b łę dnego przekonania co do przedmiotu który mo ż e naby ć . Aby mie ć do czynienia z rzetelnym przekazem reklamowym nale ż a ł oby zaznaczy ć , i ż w ramach promocji warunkiem otrzymania modemu iPlus za z ł otówk ę jest zakup laptopa po cenie rynkowej w sieci sklepów Vobis. Tymczasem w ocenie Prezesa Urz ę du g ł ówny nacisk w niniejszej kampanii reklamowej po ł o ż ony by ł na wysokiej klasy komputer, który to element przes ą dza ł o wyj ą tkowo ś ci reklamowej oferty. Dodatkowo, nale ż y zauwa ż y ć , i ż w reklamie telewizyjnej napis wskazuj ą cy cen ę 1 z ł nie pojawia si ę na modemie, lecz na ekranie komputera - co zdaniem Prezesa Urz ę du bezsprzecznie mo ż e wprowadza ć konsumentów w b łą d, co do rzeczywistej tre ś ci omawianej promocji. Dlatego te ż Prezes Urz ę du przeprowadzi ł badanie opinii publicznej w odniesieniu jedynie do ulotek reklamowych, które ju ż nie zawiera ł y tak jednoznacznego przekazu sugeruj ą cego mo ż liwo ść zakup laptopa za 1 z ł . W ulotkach reklamowych pojawiaj ą si ę bowiem dane dotycz ą ce uwarunkowa ń technicznych zarówno wybranego komputera, jak i modemu, dodatkowo znajduje si ę umieszczona ma łą czcionk ą (w niezbyt eksponowanym miejscu) informacja dotycz ą ca rzeczywistych warunków promocji, tj. konieczno ś ci zakupu laptopa celem otrzymania modemu za 1 z ł . Prezes Urz ę du, decyduj ą c si ę wi ę c na przeprowadzenie badania opinii publicznej zmierza ł do ustalenia, czy reklama w stosunkowo bardziej czytelnej ni ż reklama telewizyjna dla przeci ę tnego konsumenta postaci b ę dzie wprowadza ć w b łą d, powoduj ą c nadal w ą tpliwo ś ci zwi ą zane z w ł a ś ciwym odczytaniem jej tre ś ci oraz istoty oferty promocyjnej. Jak wynika z powy ż szego, zastosowanie metody empirycznej by ł o elementem 16 dodatkowym, maj ą cym jedynie potwierdzi ć s ł uszno ść twierdze ń przyj ę tych przy wykorzystaniu metody normatywnej s ł u żą cej ocenie reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d. 15 W tym miejscu odnosz ą c si ę do zarzutów operatora podniesionych, co do wiarygodno ś ci oraz przyj ę cia w ł a ś ciwej metody bada ń wskaza ć nale ż y, co nast ę puje. Prezentowanie ulotek w formie przekazu audiowizualnego nie zniekszta ł ca odbioru reklamy, a respondenci zachowali mo ż liwo ść przyjrzenia si ę ich tre ś ci. Respondenci byli skupieni podczas badania na tre ś ci przekazu. Nie mo ż na przecie ż wykluczy ć , ż e np. przegl ą daj ą c gazet ę lub ulotk ę (gdzie kontakt z reklam ą jest cz ę sto przypadkowy) odbiorca przekazu cz ę sto nie jest bardziej skupiony na ich tre ś ci. Najcz ęś ciej w tzw. realnym ś wiecie ulotki si ę przegl ą da (a cz ę sto zaraz potem wyrzuca) zwracaj ą c uwag ę jedynie na zamieszczone tam has ł a itp. Prezentacja ulotek zosta ł a dokonana w formie elektronicznej, a nie audiowizualnej (jak podnosi Spó ł ka), nie towarzyszy ł jej ż aden dodatkowy d ź wi ę k, ruchomy obraz, dodatkowe wizualizacje itp., co mog ł oby wp ł yn ąć na charakter odbioru przekazu reklamowego. Zdaniem Prezesa Urz ę du, nie ma znaczenia, czy konsument zapozna ł si ę z ulotk ą trzymaj ą c j ą w r ę kach, czy te ż uczyni ł to za pomoc ą ekranu komputera. Co wi ę cej, w dobie spo ł ecze ń stwa informacyjnego, przyswajanie informacji przy u ż yciu komputera jest najbardziej powszechn ą form ą przekazu informacyjnego (w tym tak ż e marketingowego). Przeprowadzenia badania typu Omnibus równie ż nie wp ł ywa na jako ść tekstu. Wielotematyczne badanie typu Omnibus jest jedn ą z najstarszych metod ad hoc s ł u żą cych do badania rynku, testuj ą c ą reprezentatywne próby populacji w regularnych odst ę pach czasu. Dostarcza ono informacji na temat danej spo ł eczno ś ci, a szczególnie na temat jej opinii, znajomo ś ci danego produktu lub marki, nastawienia oraz standardów ż ycia. Jedn ą z cech tej metody badawczej jest mo ż liwo ść po łą czenia w jednym badaniu indywidualnych kwestionariuszy dotycz ą cych ró ż nych produktów. Nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e konsumenci w telewizji, centrach handlowych czy w innych miejscach publicznych stykaj ą si ę z reklamami ró ż nych produktów nadawanymi w tzw. blokach reklamowych. W zwi ą zku z tym, pokazywanie kilku produktów łą cznie w przeprowadzonym badaniu stanowi ł o raczej odzwierciedlenie realnej sytuacji, z któr ą jak wskazano konsumenci spotykaj ą si ę na co dzie ń maj ą c kontakt z wielo ś ci ą reklam ró ż nych produktów. Tym samym fakt testowania równie ż innych materia ł ów reklamowych zbli ż a ł sytuacj ę badania do rzeczywistego odbioru przekazu marketingowego. Nast ę pnie, tak ż e zarzut dotycz ą cy braku reprezentatywno ś ci przeprowadzonego badania z uwagi na niew ł a ś ciwy dobór grupy odbiorców nale ż y uzna ć za nieuzasadniony. Reprezentatywno ść zawsze dotyczy jakiej ś okre ś lonej grupy. Przeprowadzone badanie jest reprezentatywne dla ogó ł u doros ł ych Polaków. Powstaje zatem pytanie, jaka grupa powinna by ć badana. Przyj ę to zatem, ż e grupa osób powy ż ej 18 roku ż ycia s ą to w ł a ś nie te osoby, na których taki przekaz potencjalnie mo ż e wywrze ć wp ł yw i sk ł oni ć do zakupu reklamowanej us ł ugi. Wskaza ć przy tym nale ż y, ż e reklamodawca nie ma nigdy pe ł nej kontroli nad tym, kto obejrzy jego reklam ę . Ponadto, jak ju ż wy ż ej wskazano, analiza zarówno materia ł ów dowodowych, jak i miejsca prezentacji reklam wskazuje, ż e kampania reklamowa nie mia ł a tak elitarnego charakteru i nie by ł a kierowana tylko do wysokiej klasy specjalistów z zakresu nowoczesnych technologii. Przeciwnie, wskazuj ą c na mobilny dost ę p do internetu sugerowa ł a jego dost ę pno ść dla wszystkich. W prezentacji wyst ę puje m ęż czyzna, który korzysta z lapotopa dla rozrywki (ogl ą da zdj ę cie kobiety), a nie zajmuje si ę np. prac ą . W reklamie telewizyjnej prezentowany jest m ęż czyzna, który siedzi na 15 por. s. 12 niniejszej decyzji. 17 zewn ą trz kawiarni. W ż adnej z reklam nie ma nawi ą zania do potrzeby wykorzystywania us ł ugi bezprzewodowego dost ę pu do internetu przez specjalistów, reprezentuj ą cych wysoki poziom wiedzy technicznej, do których niniejsza promocja – jak twierdzi Spó ł ka – mia ł a by ć skierowana i by ć wysoce u ż yteczna. Przeciwnie, analizuj ą c przekaz reklamowy mo ż na odnie ść wra ż enie, ż e prezentuj ą c tak atrakcyjn ą ofert ę operator chce dotrze ć do jak najwi ę kszej grupy osób i poprzez gwarancje tak wyj ą tkowej oferty (w tym ceny) zwi ę kszy ć ilo ść u ż ytkowników - w ł a ś nie spoza wyspecjalizowanego kr ę gu dotychczasowych odbiorców. Równie ż fakt udost ę pniania us ł ugi wy łą cznie w sklepach sieci Vobis nie przes ą dza jeszcze o specjalistycznym charakterze kampanii, gdy ż z us ł ug tego sklepu mo ż e przecie ż skorzysta ć ka ż dy. W zwi ą zku z tym, tak ż e ten argument Prezes Urz ę du uznaje za chybiony. Nast ę pnie, w ocenie Prezesa Urz ę du, podnoszone przez operatora b łę dy w zakresie okre ś lenia próby, na której przeprowadzono badanie nale ż y uzna ć za niezasadne. Twierdzenia Spó ł ki wynikaj ą bowiem z braku znajomo ś ci metodologii przeprowadzania bada ń opinii publicznej. W badaniu omnibusowym uczestniczy ł o 1100 osób w wieku 15 lat i wi ę cej. Taki tytu ł slajdów do raportów omnibusowych do łą czany jest standardowo. Jednak analizy dla Prezesa Urz ę du prowadzono z wy łą czeniem osób w wieku 15-17 lat i taka te ż informacja znajduje si ę pod wszystkimi przytaczanymi wykresami (próba 1015 Polaków w wieku 18 i wi ę cej) Dodatkowo, wskaza ć nale ż y, ż e badanie opinii publicznej zosta ł o przeprowadzone przez jedn ą z licz ą cych si ę pracowni tego typu w kraju. Odnosz ą c si ę natomiast bezpo ś rednio do wyników bada ń nale ż y wskaza ć , i ż potwierdzi ł y one zarzut postawiony przez Prezesa UOKiK w toku prowadzonego post ę powania. Ulotki reklamowe (które zawieraj ą przecie ż wi ę cej informacji pozwalaj ą cych na identyfikacj ę istoty promocji) w zwi ą zku z b łę dnie sformu ł owanym has ł em reklamowych i akcentami kampanii po ł o ż onymi na reklam ę komputera w innych formach przekazu, mimo tego wykaza ł y, ż e reklama pozostaje niezrozumia ł a dla konsumentów, w szczególno ś ci w zakresie tego co stanowi przedmiot promocji i jaka jest jego cena. Spo ś ród 27% respondentów, którzy uznali, ż e informacje zawarte w reklamie s ą raczej b ą d ź zdecydowanie niezrozumia ł e, 20% wskaza ł o w ł a ś nie na ostateczny koszt promocji. Jedna czwarta wszystkich respondentów zadeklarowa ł a, i ż przedstawiona reklama dotyczy jedynie laptopa. Przeczy to zdaniem Prezesa Urz ę du, twierdzeniom Spó ł ki, i ż g ł ówny nacisk w kampanii reklamowej dotyczy ł us ł ugi telekomunikacyjnej. Maj ą c na uwadze, ż e badania wykaza ł y, i ż dla znacznej liczby respondentów przekaz reklamowy nie jest w pe ł ni zrozumia ł y, a zatem móg ł wprowadza ć w b łą d (przekroczony zosta ł próg 10%), tak ż e podanie ostatecznej ceny produktu by ł o dla nich trudne, przy czym a ż 35% badanych wskaza ł o, ż e wynosi ona jedynie 1 z ł . Wskazuj ą c na powy ż sze badanie opinii publicznej, Prezes Urz ę du ponownie podkre ś la, i ż stanowi ono jedynie dodatkowy, pomocniczy element, pozwalaj ą cy na utwierdzenie si ę organu administracji w przekonaniu, ż e praktyka w zakresie przedmiotowej kampanii reklamowej mog ł a wprowadza ć konsumentów w b łą d, poprzez prezentowanie tre ś ci, która nie mo ż e by ć jednoznacznie zinterpretowana przez potencjalnych odbiorców. Co wi ę cej, jak ju ż wcze ś niej podkre ś lano, do przeprowadzenia badania Prezes Urz ę du wyselekcjonowa ł te materia ł y, które w jego ocenie stwarza ł y wi ę ksz ą mo ż liwo ść (w odró ż nieniu od kampanii telewizyjnej) na w ł a ś ciwy odbiór jej tre ś ci przez badanych – poprzez prezentowanie bardziej szczegó ł owych informacji oraz brak na monitorze laptopa 18 ceny 1 z ł . Pomimo tego, otrzymane wyniki nie s ą zadowalaj ą ce i potwierdzaj ą s ł uszno ść twierdze ń Prezesa UOKiK, co do mo ż liwo ś ci wprowadzania w b łą d. Prezes Urz ę du w ramach ustale ń faktycznych dokona ł tak ż e analizy innych ofert dotycz ą cych us ł ugi bezprzewodowego dost ę pu do internetu w po łą czeniu z promocyjnym zakupem przeno ś nego komputera. Powo ł ana w materiale dowodowym oferta PTC sp. z o.o. pos ł uguje si ę praktycznie identyczn ą nazw ą oferty promocyjnej, co Polkomtel S.A. w odniesieniu do us ł ugi iPlus, tj. „blueconnect z notebookiem za 1z ł ” oraz „blueconnect z notebookiem HP za 1 z ł dla Ciebie”. Ponadto, w reklamie telewizyjnej spó ł ki Polkomtel, jak i prasowej PTC, eksponowany jest laptop z cen ą wskazana na jego ekranie, tj. 1 z ł . Warunki promocji obu przedsi ę biorców ró ż ni ą si ę jednak w sposób zasadniczy, tj. w ofercie Polkomtel S.A. konieczny jest zakup laptopa w niepromocyjnej cenie, o tyle w przypadku PTC notebook wraz z modem dost ę pny jest faktycznie za promocyjn ą cen ę 1z ł (plus VAT). Tym samym konsument otrzymuj ą c zbie ż ny przekaz reklamowy, w którym wykorzystywane s ą podobne sformu ł owania (m.in.: iPlus z laptopem za 1 z ł dla Ciebie; blueconnect z notebookiem za 1 z ł dla Ciebie ) oraz w identyczny sposób eksponowany jest ekran komputera z podan ą to ż sam ą cen ą , ma do czynienia z bezsprzecznie ró ż nymi produktami. I to w ł a ś nie w przypadku Polkomtel S.A. przekaz reklamowy mo ż e wprowadza ć go w b łą d, gdy ż nie otrzymuje sugerowanej korzy ś ci w postaci mo ż liwo ś ci nabycia komputera w niezwykle atrakcyjnej cenie. Zdaniem Prezesa Urz ę du dokonane porównanie ofert i kampanii reklamowych potwierdza jednocze ś nie, i ż twierdzenia Spó ł ki dotycz ą ce znaczenia j ę zykowego u ż ytych sformu ł owa ń nie maj ą tak istotnego znaczenia w odniesieniu do j ę zyka reklamy, gdzie k ł adzie si ę nacisk na prosty, czytelny przekaz, eksponuj ą cy najwa ż niejsz ą cech ę danego produktu/us ł ugi. W tym te ż zakresie Spó ł ka dopu ś ci ł a si ę czynu nieuczciwej konkurencji, tj. stosowania reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż tre ś ci podkre ś laj ą ce (wyolbrzymiaj ą ce) cechy towaru lub us ł ugi co do jako ś ci lub ceny s ą zazwyczaj odbierane przez adresatów reklam z pewn ą doz ą rezerwy. Podkre ś li ć nale ż y, i ż praktyka polegaj ą ca na eksponowaniu poszczególnych hase ł kampanii reklamowej jest dopuszczalna, o ile nie wprowadza w b łą d. W przypadku reklamy oferty promocyjnej „iPlus z komputerem dla Ciebie” Spó ł ka ponad wszelk ą w ą tpliwo ść wprowadzi ł a konsumentów w b łą d poprzez nadmierne uwydatnienie niezwykle istotnej dla konsumentów informacji, tj. informacji wskazuj ą cej na cen ę produktu (laptop z modemem Plus), podczas gdy wynosi ł a ona 1 z ł tylko w odniesieniu do modemu iPlus. Jak by ł a ju ż o tym mowa powy ż ej, cena jest niezwykle istotnym elementem wp ł ywaj ą cym na gospodarcze zachowanie klienta. Ponadto, rozwa ż aj ą c ca ł okszta ł t okoliczno ś ci towarzysz ą cych prowadzonej przez Spó ł k ę kampanii reklamowej, wskaza ć nale ż y, i ż w na rynku dost ę pne s ą us ł ugi telekomunikacyjne powi ą zane z promocyjn ą sprzeda żą urz ą dze ń s ł u żą cych do przekazywania sygna ł ów (np. aparaty telefoniczne). W rezultacie, zgodnie z obowi ą zuj ą c ą w reklamie zasad ą prawdziwo ś ci i faktu 16 , konsumenci mogli przypisywa ć ofercie operatora w ł a ś ciwo ś ci, które by ł y typowe dla us ł ug ju ż dost ę pnych na rynku, a które de facto nie wyst ę powa ł y w odniesieniu do reklamowanej oferty promocyjnej. W obecnym czasie mo ż emy z ł atwo ś ci ą zaobserwowa ć , i ż przedsi ę biorcy telekomunikacyjni, z uwagi na szybki rozwój rynku i rosn ą c ą konkurencj ę , prowadz ą niezwykle ekspansywn ą dzia ł alno ść marketingow ą w zakresie ś wiadczonych us ł ug celem pozyskania, jak najwi ę kszej liczby 16 j.w. s. 694 19 klientów. Powy ż sze sprowadza si ę w praktyce do stosowania w kampaniach reklamowych rozmaitych technik agitacyjnych, przejaskrawionych w tre ś ci, nadmiernie eksponuj ą cych przewodnie has ł a kampanii reklamowych. Jednak granic ę dopuszczalno ś ci przedmiotowych praktyk reklamowych powinien stanowi ć zakaz tworzenia przekazów wprowadzaj ą cych w b łą d, tj. mog ą cych powodowa ć ich mylny odbiór, gdy ż nie odpowiadaj ą one rzeczywistym cechom reklamowanego towaru lub us ł ugi. Ewidentnym przyk ł adem przekroczenia ww. granicy by ł a w ł a ś nie omawiana reklama operatora. Kontynuuj ą c zauwa ż y ć nale ż y, i ż w przypadku reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d nie jest konieczne wykazanie wyst ą pienia przypadków wprowadzenia w b łą d, dlatego te ż nie na tym koncentrowa ł a si ę uwaga organu administracji w toku post ę powania. Zgodnie bowiem z utrwalonym pogl ą dem aby dany przekaz reklamowy przez swoj ą wprowadzaj ą c ą w b łą d tre ść móg ł podlega ć negatywnej ocenie z punktu widzenia art. 16 ust. 2 pkt 2 ustawy musi posiada ć zdolno ść kierowania wyborem dokonywanym przez klienta (…) Nie jest przy tym konieczne rzeczywiste nabycie towaru lub us ł ugi, omawiany przepis zakazuje bowiem prowadzenia reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d w przypadku kiedy mo ż e ona wp ł yn ąć na decyzje klienta. Dokonuj ą c stosownych ocen, organ orzekaj ą cy nie ma wi ę c obowi ą zku ustalania faktycznych skutków rynkowych tej reklamy. 17 Okoliczno ść zatem, i ż konsument uzyska informacj ę w punkcie sprzeda ż y operatora lub sklepie Vobis b ą d ź przeczyta w regulaminie promocji „iPlus z laptopem za 1 z ł dla Ciebie” wyja ś nienie dotycz ą ce rzeczywistych zasad promocji i ostatecznej ceny laptopa nie ma wp ł ywu na sam fakt wprowadzenia w b łą d. Zainteresowanie si ę ofert ą , sam fakt udania si ę do punktu sprzeda ż y, czy te ż zapoznania si ę z jej zasadami na stronie internetowej operatora, pod wp ł ywem b łę dnego przekazu reklamowego wystarcza zatem do stwierdzenia dokonania czynu nieuczciwej konkurencji polegaj ą cego na stosowaniu reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d. Powo ł uj ą c si ę ponownie na dorobek doktryny w zakresie reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nale ż y wskaza ć , i ż z wprowadzeniem w b łą d przez reklam ę mamy do czynienia wówczas, gdy powsta ł e na podstawie reklamy wyobra ż enia nie s ą zgodne ze stanem rzeczywistym. Decyduj ą ce znaczenie maj ą przy tym wyobra ż enia adresatów reklamy, a nie opinie reklamuj ą cych, czy agencji reklamowych . 18 Wobec tego podnoszone w toku post ę powania przez Spó ł k ę argumenty wskazuj ą ce, i ż nie istnia ł a ż adna, jakakolwiek mo ż liwo ść , aby klient podj ął decyzj ę o skorzystaniu z omawianej oferty promocyjnej na skutek b łę dnego wyobra ż enia o rzeczywisto ś ci nale ż y uzna ć za chybiony. Za bez znaczenia nale ż y uzna ć subiektywne przekonanie operatora, co do wyj ą tkowego kr ę gu odbiorców us ł ug iPlus, skoro Spó ł ka w du ż ym zakresie zdecydowa ł a si ę na reklam ę z wykorzystaniem ś rodków masowego przekazu, która mia ł a przy tym bezsprzecznie najbardziej wprowadzaj ą c ą w b łą d posta ć (reklama telewizyjna). Przedmiotem zarzutu nie jest bowiem zachowanie obowi ą zku informacyjnego na etapie zawierania czy wykonywania umowy, lecz na etapie poprzedzaj ą cym, tj. w czasie procesu nak ł aniania konsumentów do zainteresowania si ę dan ą ofert ą operatora za pomoc ą przekazu reklamowego. W tym miejscu nale ż y te ż wyra ź nie podkre ś li ć , i ż przedmiotem zarzutu Prezesa UOKiK w niniejszym post ę powaniu nie jest wprowadzenie przez operatora rozwi ą zania, w ramach którego oferuje sprzeda ż laptopa w regularnej cenie wraz z modemem iPlus za 1 z ł - w ramach kszta ł towania tre ś ci swojej oferty mo ż e bowiem tak uczyni ć - lecz b łę dny komunikat reklamowy, jaki kieruje do 17 E. Nowi ń ska, M. du Vall „Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, Warszawa 2001, s. 158; 20 konsumentów, maj ą c ś wiadomo ść , ż e wyj ą tkowa cecha omawianej promocji nie dotyczy produktu, do którego si ę wyra ź nie si ę w kampanii marketingowej odwo ł uje. Jak ju ż zosta ł o podniesione w niniejszej decyzji, o reklamie jako czynie nieuczciwej konkurencji przes ą dza nie tylko jej wprowadzaj ą cy lub mog ą cy wprowadza ć w b łą d charakter, ale równie ż zdolno ść reklamy do kierowania wyborem dokonywanym przez konsumenta, przy czym nie jest konieczne rzeczywiste nabycie przez konsumenta towaru lub us ł ugi. W omawianym stanie faktycznym nale ż y przyj ąć , i ż zdolno ść oddzia ł ywania reklamy oferty promocyjnej „iPlus z komputerem dla Ciebie” na decyzje gospodarcze konsumentów sprowadza ł a si ę do sytuacji, w której konsumenci, zainteresowani przekazem reklamowym i pozostaj ą cy na skutek jego tre ś ci w b łę dzie, co do warunków oferty promocyjnej (w tym faktycznej ceny laptopa) byli sk ł onni zawrze ć ze Spó ł k ą umow ę o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, której nie zawarli by w innych okoliczno ś ciach. Po dokonaniu analizy zawartych w przekazie reklamowym twierdze ń : iPlus teraz w specjalnej ofercie. Wysokiej klasy laptop w zestawie z modemem iPlus tylko za z ł otówk ę , konsumenci mogli uzyska ć mylne wyobra ż enie na temat reklamowanego produktu, nie odpowiadaj ą ce jego rzeczywistym cechom. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż nale ż y mie ć tu na wzgl ę dzie model przeci ę tnego konsumenta, tj. konsumenta racjonalnego, uwa ż nego oraz ś wiadomego swych praw. Konsument ma prawo do rzetelnej, niewprowadzaj ą cej w b łą d informacji, zawieraj ą cej wszelkie niezb ę dne informacje wynikaj ą ce z funkcji i przeznaczenia danego towaru lub us ł ugi. To czego mo ż na oczekiwa ć od rozs ą dnego konsumenta wynika przede wszystkim z tego, jak daleko si ę ga obowi ą zek informacji handlowej, w szczególno ś ci jej dost ę pno ś ci, jasno ś ci, niedwuznaczno ś ci, pe ł no ś ci i odpowiednio ś ci. Z jednej strony mo ż emy od konsumenta wymaga ć pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywisto ś ci, lecz z drugiej strony nie mo ż emy uzna ć , ż e jego wiedza jest kompletna i profesjonalna, oraz ż e konsument nie ma prawa pewnych rzeczy nie wiedzie ć . Przeci ę tny konsument nie posiada wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie, ale przede wszystkim rozumie kierowane do niego informacje i potrafi je wykorzysta ć do podj ę cia ś wiadomej decyzji dotycz ą cej zakupu towaru lub us ł ugi. Przeci ę tny konsument nie jest naiwny, ale z drugiej strony nie potrafi oceni ć sytuacji tak jak profesjonalista, bowiem nie musi dysponowa ć zasobem wiedzy i do ś wiadczeniem ż yciowym dotycz ą cym rozmaitych zasad i warunków ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych. Przeci ę tny konsument ma ś wiadomo ść specyfiki j ę zyka reklam, zdaje sobie spraw ę z tego, ż e cz ę sto u ż ywana jest w nich metafora, przesada czy pewna umowno ść , do której nale ż y odnosi ć si ę z racjonalnym dystansem, jednak ż e z uwagi na pozycj ę rynkow ą Polkomtel S.A., ten ż e konsument mia ł pe ł ne prawo odebra ć kierowany do niego przekaz reklamowy w sposób powa ż ny, zak ł adaj ą c i ż Spó ł ka jako profesjonalista jest podmiotem wiarygodnym, prowadz ą cym swoj ą dzia ł alno ść w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci, nie wprowadzaj ą cy konsumentów w b łą d. Nale ż y podkre ś li ć , i ż nawet ostro ż ny, uwa ż ny konsument ma prawo do rzetelnej informacji, która przy za ł o ż eniu dokonania z jego strony aktów staranno ś ci celem zrozumienia istoty oferty przedsi ę biorcy, nie b ę dzie wprowadza ć w b łą d. Zasadnym jest zatem przyj ę cie, ż e przeci ę tny konsument móg ł podj ąć decyzj ę odno ś nie zakupu oferowanego produktu pod wp ł ywem przedmiotowego przekazu reklamowego, której nie podj ął by w innych okoliczno ś ciach. 18 P.Bia ł ecki, H.Tucho ł ka „Nieuczciwa lub zakazana reklama”, Warszawa 2002, s. 40; 21 Wobec powy ż szego, w ocenie Prezesa Urz ę du, dzia ł ania Spó ł ki nale ż y uzna ć za bezprawne, tj. za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk. Ad C) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie podaje definicji „zbiorowego interesu konsumentów”, wskazuj ą c jednak w przepisie art. 24 ust. 3, ż e nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów oznacza zatem nara ż enie na uszczerbek interesów znacznej grupy lub wszystkich konsumentów, poprzez stosowan ą przez przedsi ę biorc ę praktyk ę , obejmuj ą c ą tak dzia ł ania, jak i zaniechania. Ponadto, godzenie w zbiorowe interesy konsumentów mo ż e polega ć zarówno na ich naruszeniu, jak i na zagro ż eniu ich naruszenia. O tym, czy naruszony zosta ł interes zbiorowy, nie zawsze przes ą dza kryterium ilo ś ciowe, poniewa ż niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta mo ż e by ć przejawem stosowanej praktyki naruszaj ą cej interes zbiorowy. W jednym z orzecze ń S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż nie jest zasadne uznawanie, ż e post ę powanie z tytu ł u naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mo ż na wszcz ąć tylko wtedy, gdy zagro ż one s ą interesy wielu odbiorców, a nie jest to mo ż liwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pe ł ni tak ż e funkcj ę prewencyjn ą , s ł u ż y bowiem ochronie tak ż e nieograniczonej liczbie potencjalnych konsumentów . 19 Dla stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów istotne jest ustalenie, ż e konkretne dzia ł anie przedsi ę biorcy nie ma ś ci ś le okre ś lonego adresata, lecz jest kierowane do nieoznaczonego z góry kr ę gu podmiotów. Oznacza to, ż e nie ilo ść faktycznych, potwierdzonych narusze ń , ale przede wszystkim ich charakter, a w zwi ą zku z tym mo ż liwo ść (chocia ż by tylko potencjalna) wywo ł ania negatywnych skutków wobec okre ś lonej zbiorowo ś ci przes ą dza o naruszeniu zbiorowego interesu. W niniejszej sprawie bez w ą tpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów. Prezes Urz ę du podejmuj ą c rozstrzygni ę cie zawarte w niniejszej decyzji nie opiera ł si ę zatem na indywidualnych przypadkach przedstawianych przez konsumentów, a wzi ął pod uwag ę dzia ł ania Spó ł ki odnosz ą ce si ę do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, a wi ę c pewnej, potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów. W omawianym przypadku naruszenie przejawia si ę w prezentowaniu reklam, których tre ść wprowadza konsumentów w b łą d, co zosta ł o uznane za dzia ł anie bezprawne. Zbiorowy interes realizuje si ę natomiast poprzez fakt, i ż potencjalnie wszyscy odbiorcy tych reklam (nieograniczona grupa konsumentów, nie tylko obecnych abonentów Spó ł ki) zostali dotkni ę ci przedmiotowym naruszeniem. Reklamy oraz materia ł y promocyjne by ł y prezentowane w mediach, w centrach handlowych oraz dost ę pne w sklepach sieci Vobis. Wprowadzaj ą ce w b łą d dzia ł anie odnosi ł o si ę zatem do zbiorowo ś ci tych konsumentów, dla których skutek w ww. postaci by ł wspólny. Rozstrzygni ę cie podejmowane w niniejszej sprawie w ramach realizacji interesu publicznego nie dotyczy wi ę c sytuacji pojedynczych konsumentów, lecz s ł u ż y przeciwdzia ł aniu zaburzeniom wyst ę puj ą cym na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk naruszaj ą cych jego prawid ł owe funkcjonowanie. Podejmowane przez Prezesa Urz ę du dzia ł ania maj ą przeciwdzia ł a ć tak rozumianym dysfunkcjom rynkowym tak ż e poprzez kszta ł towanie 19 wyrok SN z dnia 12 wrze ś nia 2003 r., I CKN 504/01; 22 w ł a ś ciwych postaw rynkowych, wyznaczaj ą c wymagane i oczekiwane standardy zachowa ń uczestników rynku. Interes konsumentów nale ż y rozumie ć jako interes prawny (a nie faktyczny), a wi ę c uznany przez ustawodawc ę na zas ł uguj ą cy na ochron ę i zabezpieczenie. W literaturze przedmiotu zwraca si ę uwag ę , i ż okre ś lenie sta ł ego czy zamkni ę tego katalogu interesów konsumentów nie jest mo ż liwe, ani te ż zasadne. 20 Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów powi ą zane jest z naruszeniem interesów gospodarczych konsumentów. Pod tym poj ę ciem nale ż y rozumie ć zarówno naruszenie interesów stricte ekonomicznych (o wymiarze maj ą tkowym), jak równie ż prawo konsumentów do uczestniczenia w przejrzystych i niezak ł óconych przez przedsi ę biorc ę warunkach rynkowych, zapewniaj ą cych konsumentom dokonywanie transakcji handlowych z przedsi ę biorcami przy ca ł kowitym zrozumieniu rzeczywistego sensu ekonomicznego i prawnego warunków dokonywanych czynno ś ci na etapie przedkontraktowym oraz w czasie wykonywania umowy, czego urzeczywistnieniem jest m.in. abstrakcyjnie pojmowane prawo do rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji w komunikacji pomi ę dzy przedsi ę biorc ą a konsumentem. W tym te ż aspekcie w niniejszej sprawie nast ą pi ł o naruszenie interesu gospodarczego konsumentów poprzez skierowanie do konsumentów b łę dnego, co do istoty jego tre ś ci, przekazu reklamowego. Cena urz ą dze ń wchodz ą cych w sk ł ad danego zestawu promocyjnego ma istotne znaczenia dla konsumentów z punktu widzenia ekonomicznego. Wskazuj ą c na interes konsumentów, jaki zosta ł naruszony poprzez bezprawne dzia ł anie operatora, zdaniem Prezesa UOKiK, oprócz interesu stricte ekonomicznego (zainteresowanie si ę pod wp ł ywem reklamy dan ą oferty Spó ł ki) zasadnym jest w niniejszej sprawie uwzgl ę dnienie naruszenia interesu pozaekonomicznego rozumianego jako nierzetelno ść i wprowadzenie w b łą d. 21 Wobec powy ż szego, praktyka Spó ł ki godzi ł a w podstawowe prawo konsumentów, jakim jest prawo do rzetelnej i prawdziwej informacji, której konsument mo ż e oczekiwa ć od przekazu reklamowego. II. Rozstrzygni ę cie w pkt I sentencji decyzji. Stwierdzenie zaniechania stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Na podstawie art. 27 ustawy, w przypadku zaprzestania stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ustawy, Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu przedmiotowej praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, jednocze ś nie stwierdzaj ą c zaniechanie jej stosowania. Spó ł ka zaniecha ł a stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w pkt I sentencji decyzji. Ten fakt, potwierdzony w materiale dowodowym (k. 39), zwi ą zany by ł z zako ń czeniem kampanii reklamowej „ iPlus dla Ciebie z komputerem”, co – jak ustali ł Prezes Urz ę du – nast ą pi ł o w dniu 10 czerwca 2007 r. Prezes Urz ę du za zasadne uzna ł wi ę c przyj ę cie za termin zaprzestania stosowania omawianej praktyki dzie ń nast ę pny po tym terminie, tj. 11 czerwca 2007 r., pomimo faktu, i ż sama promocja obowi ą zywa ł a do dnia 20 M. Szyd ł o, „Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów”, Monitor Prawniczy 2004/17/791; 21 E. Łę towska, „Prawo umów konsumenckich”, Warszawa 2002 r., s. 341 23 30 sierpnia 2007 r. Wynika to z faktu, i ż przedmiotem post ę powania nie by ł a ocena warunków promocji, lecz dotycz ą cy jej przekaz reklamowy. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. III. Rozstrzygni ę cie w pkt II sentencji decyzji. Nakazanie publikacji decyzji. Prezes Urz ę du na ł o ż y ł na Spó ł k ę , na podstawie art. 26 ust. 2 uokik w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 27 ust. 2 uokik obowi ą zek publikacji decyzji w ca ł o ś ci na koszt Polkomtel S.A. na stronie internetowej przedsi ę biorcy www.plus.pl , w ten sposób, ż e odno ś nik do tre ś ci decyzji powinien zosta ć umieszczony na stronie g ł ównej www.plus.pl oraz utrzymywania jej na ww. stronie internetowej przez okres 6 miesi ę cy, a ponadto dwukrotn ą publikacj ę sentencji decyzji na koszt operatora na jednej z pi ę ciu pierwszych stron dziennika o zasi ę gu ogólnopolskim o obj ę to ś ci co najmniej 24 cm x 12 cm w ci ą gu 30 dni z tym, ż e okres mi ę dzy przedmiotowymi publikacjami powinien wynosi ć co najmniej 7 dni. Wobec decyzji wydawanych na podstawie art. 27 ust. 2 uokik odpowiednie zastosowanie ma przepis art. 26 ust. 2 uokik. Decyzja o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów oraz stwierdzaj ą ca zaniechanie jej stosowania mo ż e zatem w zwi ą zku z powy ż szym odes ł aniem zawiera ć elementy dodatkowe w postaci: zobowi ą zania przedsi ę biorcy do z ł o ż enia jednokrotnego lub wielokrotnego o ś wiadczenia o okre ś lonej tre ś ci lub formie oraz zobowi ą zania do publikacji decyzji w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci na koszt przedsi ę biorcy. W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du zdecydowa ł o zastosowaniu drugiego z ww. dodatkowych ś rodków. Nale ż y wskaza ć , ż e zamieszczenie w decyzji o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzeniu zaniechania jej stosowania elementów dodatkowych z uwagi na jej charakter ma zmierza ć do osi ą gni ę cia innych celów ni ż te, które s ą stawiane odpowiednim postanowieniom zawartym w decyzji wydanej na podstawie art. 26 ust. 1 uokik. Decyzja z art. 27 ust. 1 uokik jest bowiem wydawana w sytuacji, gdy przedsi ę biorca nie stosuje ju ż praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Zatem celem umieszczenia w niej elementów dodatkowych nie jest d ąż enie do wyeliminowania jej skutków (tak jak w decyzji wydanej na podstawie art. 26 ust. 1), bowiem bezprawna praktyka zosta ł a ju ż zaniechana (co operator udowodni ł w trakcie prowadzonego post ę powania). Nale ż y w zwi ą zku z tym przyj ąć , i ż celem przyj ę tego rozwi ą zania – w ramach którego operator na forum publicznym „przyznaje si ę ” do stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów – jest realizacja funkcji edukacyjnej oraz prewencyjnej wobec innych uczestników rynku - zarówno przedsi ę biorców, jak i konsumentów. Odwo ł ywanie si ę przy wyk ł adni przepisów uokik do celów ustawy jest powszechnie akceptowane w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego (uchwa ł a SN z dnia 17 lutego 2004 r., III CZP 115/03; wyrok SN z dnia 3 lutego 2006 r., I CK 297/05) - tak uchwa ł a SN z 13 lipca 2006 r., III SZP 3/06. W niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia podstawowego prawa konsumentów, jakim pozostaje prawo do informacji. Maj ą c na uwadze przedmiotowe dobro podlegaj ą ce ochronie prawnej, Prezes Urz ę du uzna ł za zasadne nakazanie podania do wiadomo ś ci szerokiego kr ę gu odbiorców informacji o praktyce Spó ł ki, która zosta ł a uznana za bezprawn ą . Spe ł ni to niew ą tpliwe funkcj ę wychowawcz ą wobec konsumentów, stanowi ą c kolejny element edukacji konsumenckiej zmierzaj ą cej do kszta ł towania modelu polskiego konsumenta na wzór 24 europejski – tj. konsumenta uwa ż nego, ostro ż nego i dobrze poinformowanego, zwracaj ą c im uwag ę na j ę zyk reklam, który mo ż e b łę dnie (pobie ż nie) opisywa ć istot ę oferowanego produktu. Tym samym tak ż e w odniesieniu do konsumentów zrealizowana zostanie funkcja prewencyjna, gdy ż informuj ą c o bezprawnych praktykach oraz przestrzegaj ą c przed nimi, nale ż y zak ł ada ć , ż e ś wiadomo ść konsumencka wzro ś nie i konsumenci uwa ż niej b ę d ą analizowa ć przekaz reklamowy w przysz ł o ś ci. Funkcja edukacyjna i prewencyjna poprzez omawiany nakaz publikacji b ę dzie realizowa ć si ę tak ż e w odniesieniu do innych profesjonalnych uczestników rynku, których nie nale ż y ograniczy ć wy łą cznie do operatorów telekomunikacyjnych. Publikacja ma stanowi ć czyteln ą informacj ę dla przedsi ę biorców, jakie wymogi powinien spe ł nia ć rzetelny i niewprowadzaj ą cy w b łą d przekaz reklamowy, a jednocze ś nie ostrzega ć , i ż w przypadku braku dochowania wymaganych standardów i zastosowania podobnej praktyki musz ą liczy ć si ę z okre ś lonymi sankcjami. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. IV. Rozstrzygni ę cie w pkt III sentencji decyzji. Na ł o ż enie kary pieni ęż nej. Stosownie do art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadzi ł a zatem zasad ę fakultatywno ś ci nak ł adania kar przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Przedmiotowa ustawa nie przes ą dza bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduj ą c o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruje si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 106-108 ustawy, Prezes Urz ę du powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy (art. 111). Powy ż ej wskazana mo ż liwo ść na ł o ż enia kary pieni ęż nej na przedsi ę biorc ę w sytuacji stwierdzenia przez Prezesa Urz ę du stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów zosta ł a wprowadzona przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r., która wesz ł a w ż ycie w dniu 21 kwietnia 2007 r. Maj ą c zatem na uwadze, ż e rozpocz ę cie przez Spó ł k ę kampanii reklamowej nast ą pi ł o – jak sama podnios ł a – w okresie pó ź niejszym, Prezes Urz ę du móg ł skorzysta ć z przedmiotowej sankcji w niniejszym post ę powaniu. W pkt I sentencji niniejszej decyzji uznano okre ś lone dzia ł anie Spó ł ki za praktyk ę naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzono zaniechanie jej stosowania. Praktyka ta polega ł a na prezentowaniu w ramach kampanii reklamowej dotycz ą cej promocji „iPlus dla Ciebie z komputerem” przekazu reklamowego wskazuj ą cego na mo ż liwo ść zakupu laptopa z modemem iPlus za 1z ł , podczas gdy cena komputera wynosi ł a wi ę cej ni ż 1 z ł , co stanowi ł o reklam ę wprowadzaj ą c ą w b łą d w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk. Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do naruszenia przez Spó ł k ę okre ś lonego w art. 24 uokik 25 zakazu w sposób okre ś lony w sentencji niniejszej decyzji. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK uzna ł za zasadne skorzystanie z przys ł uguj ą cego mu na mocy przepisów uokik uprawnienia do na ł o ż enia kary pieni ęż nej w sytuacji stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, przede wszystkim maj ą c na uwadze charakter stosowanej przez Spó ł k ę praktyki przejawiaj ą cy si ę we wprowadzaniu konsumentów w b łą d, a zatem godz ą cy w jedno z podstawowych praw konsumentów – prawo do rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej wzi ę to pod uwag ę okoliczno ś ci kampanii reklamowej, w której odwo ł ywano si ę do specjalnej, wyj ą tkowej oferty – sugeruj ą c konsumentom, i ż promocja oferowana przez operatora wnosi now ą jako ść na rynek us ł ug telekomunikacyjnych. Operator eksponowa ł cen ę 1 z ł , która jest charakterystyczna dla wielu promocji organizowanych na rynku us ł ug telefonii komórkowej. Tym samym konsument móg ł odnie ść usprawiedliwione wra ż enie, ż e ta wyj ą tkowa oferta mo ż e dotyczy ć w ł a ś nie komputera, gdy ż brak by ł o w reklamie wyra ź nego wskazania, jakiego konkretnie sprz ę tu ona dotyczy. Oferowanie zakupu laptopa w tak symbolicznej, promocyjnej cenie mog ł o stanowi ć wyj ą tkow ą okazj ę , now ą jako ść na rynku us ł ug telekomunikacyjnych. Do tej pory w tej cenie dost ę pny by ł y zwykle tylko aparaty komórkowe. Operator sugerowa ł tymczasem mo ż liwo ść zakupu wysokiej klasy laptopa w tej okazyjnej cenie (cena uwidoczniona na monitorze laptopa), natomiast promocja us ł ugi bezprzewodowego dost ę pu do internetu nie by ł a a ż tak wyrazista. Dodatkowo, powo ł ywanie si ę w uzasadnieniu swego stanowiska na znaczenie j ę zykowe u ż ytych sformu ł owa ń , które ma przes ą dza ć o w ł a ś ciwym zrozumieniu g ł ównego has ł a kampanii „iPlus z komputerem dla Ciebie” – kup notebooka z modemem iPlus za z ł otówk ę stanowi , zdaniem Prezesa Urz ę du, nie jest tak ż e zasadne ze strony operatora. J ę zyk reklamy oparty jest bowiem na prostym przekazie, grze s ł owami oraz skojarzeniami, metaforze itp. i ju ż tego typu uproszczenia cz ę sto stwarzaj ą zagro ż enie dla w ł a ś ciwego ich odbioru dla konsumentów. W omawianym natomiast przypadku przedsi ę biorca wymaga od odbiorców kampanii reklamowej wy ż szej ni ż podstawowa, powszechna, wiedzy z zakresu j ę zyka polskiego, analizy poszczególnych s ł ów u ż ytych w ha ś le oraz sk ł adni wyrazów przyj ę tej w zdaniu, by w ł a ś ciwie odebra ć has ł o reklamowe. Tymczasem us ł uga bezprzewodowego dost ę pu do internetu sama w sobie z uwagi na liczne elementy techniczne – jak potwierdzi ł y tak ż e przeprowadzone na u ż ytek niniejszego post ę powania badania opinii publicznej – przynosi okre ś lone trudno ś ci z jej zrozumieniem. Tym bardziej te ż nale ż y wymaga ć od profesjonalisty by dodatkowo nie utrudnia ł zadania konsumentom poprzez konstruowanie dwuznacznego has ł a reklamowego i prowadzenia kampanii w sposób mog ą cy wprowadza ć w b łą d co do rzeczywistej ceny zakupu oferowanych produktów. Podnie ść przy tym nale ż y, i ż cena reklamowanego produktu stanowi podstawow ą informacj ę dla potencjalnego klienta zainteresowanego ofert ą Spó ł ki, tym bardziej gdy jest ona w sposób szczególny eksponowana przez przedsi ę biorc ę w przekazie reklamowym - jak mia ł o to miejsce w omawianym przypadku. Tego typu zachowanie godzi wi ę c w interes konsumentów, jakim jest prawo do rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji. Prezes Urz ę du maj ą c na uwadze interes publiczny uzna ł zatem, ż e samo stwierdzenie stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów b ę dzie niewystarczaj ą cym dzia ł aniem ze strony organu administracji. W zwi ą zku z powy ż szym, rodzaj naruszonego dobra (prawo do informacji) oraz okoliczno ś ci naruszenia przes ą dzaj ą , zdaniem Prezesa Urz ę du, o s ł uszno ś ci zastosowanego ś rodka w postaci kary pieni ęż nej. 26 Nast ę pnie, nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w ww. przepisie naruszenie dokonane by ł o co najmniej nieumy ś lnie. Konieczno ść brania pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych okre ś lonych w art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż ma umocowanie w ustawie zasadniczej. Zgodnie bowiem z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak Polkomtel S.A. Podmioty profesjonalnie dzia ł aj ą ce na rynku powinny posiada ć umiej ę tno ść przewidzenia, ż e podejmowane przez nie dzia ł ania mog ą by ć uznane przez Prezesa Urz ę du za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i nie mog ą skutecznie dowodzi ć braku ś wiadomo ś ci naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. W ś wietle powy ż szego, uzasadnione jest stwierdzenie, ż e dzia ł ania Spó ł ki mia ł y co najmniej charakter nieumy ś lny. Przy miarkowaniu kary jako okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce wzi ę to pod uwag ę : - Spó ł ka nadal utrzymuje, i ż nie dopu ś ci ł a si ę bezprawnego dzia ł ania i nie zadeklarowa ł a te ż w toku post ę powania zrozumienia dla potrzeby poszanowania interesów konsumentów jako odbiorców przekazu reklamowego, poprzez zobowi ą zanie si ę do bardziej uwa ż nego i rzetelnego tworzenia kampanii reklamowych w przysz ł o ś ci. Neguje zatem, ż e kwestionowany przedmiotow ą decyzj ą przekaz reklamowy dotycz ą cy us ł ug telekomunikacyjnych móg ł stwarza ć zagro ż enia dla konsumentów polegaj ą ce na wprowadzeniu w b łą d. W tym miejscu nale ż y podkre ś li ć , i ż stosowane przez Spó ł k ę formy prezentacji oferty - reklama telewizyjna, d ź wi ę kowa, ulotki z racji swej istoty posiadaj ą ograniczenia, co do pojemno ś ci informacji. Swoista „u ł omno ść ” wskazanych ś rodków przekazu nie oznacza jednak usprawiedliwienia, ani przyzwolenia do dzia ł ania niezgodnego z prawem z uwagi na ograniczenia u ż ywanej formy. Ka ż da z wymienionych rodzajów prezentacji tre ś ci reklamowych koncentruje si ę na ogólnych informacjach zawieraj ą cych najwa ż niejsze, najatrakcyjniejsze elementy danej oferty. Do takich niew ą tpliwie zaliczy ć nale ż y cen ę produktu. Dlatego te ż tak istotna jest tre ść reklamy, która nie przedstawiaj ą c - z powodu oczywistych ogranicze ń pe ł nej tre ś ci oferty - nie powinna jednak wprowadza ć w b łą d, tj. wywo ł ywa ć u konsumenta mylnego wyobra ż enia, co do jej istoty, g ł ównej korzy ś ci. Szczególnie ten wymóg nale ż y odnie ść do has ł a reklamowego, wokó ł którego budowana jest kampania – nie mo ż e ono wprowadza ć w b łą d i powodowa ć powa ż nych w ą tpliwo ś ci, co do rzeczywistej ceny oferowanego produktu. - kara nak ł adana przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorc ę , który dopu ś ci ł si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów s ł u ż y podkre ś leniu naganno ś ci ocenianego zachowania. Spó ł ka, jako podmiot o wieloletnim do ś wiadczeniu w prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarczej, powinna wiedzie ć , ż e sposób jej post ę powania mo ż e godzi ć w interesy s ł abszych uczestników rynku, jakimi s ą konsumenci. Kampania reklamowa mia ł a charakter powszechny, prezentowana by ł a w mediach, centrach handlowych, przygotowana zosta ł a we wspó ł pracy z innym profesjonalist ą (sie ć sklepów Vobis). Bior ą c pod uwag ę skal ę dzia ł a ń marketingowych, podj ę ta kampania niew ą tpliwie wi ą za ł a si ę z zaanga ż owaniem znacznych ś rodków finansowych. W zwi ą zku z tym, od profesjonalisty, jakim jest Polkomtel S.A. zajmuj ą cego si ę od lat obs ł ug ą rynku detalicznego us ł ug telekomunikacyjnych, buduj ą cego nowoczesn ą mark ę godn ą zaufania, mo ż na i nale ż a ł o 27 oczekiwa ć , i ż w przygotowaniu kampanii reklamowej uwzgl ę dni wszelkie okoliczno ś ci dotycz ą ce jej tre ś ci, w tym tak ż e potrzeb ę ochrony interesów konsumentów (rozumianych jako prawo do prawdziwej i nie wprowadzaj ą cej w b łą d informacji) i w przypadku stwierdzenia mo ż liwych narusze ń , wyeliminuje je na etapie tworzenia kampanii. Niew ą tpliwie przedsi ę biorca posiada ł zarówno ś rodki, jak i wykwalifikowan ą kadr ę , mog ą c ą dokona ć wskazanych czynno ś ci. Ustalaj ą c wysoko ść kary jako okoliczno ś ci ł agodz ą ce wzi ę to natomiast pod uwag ę : - okoliczno ść , i ż przedsi ę biorca nie dopuszcza ł si ę wcze ś niej narusze ń dotycz ą cych reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d, które znalaz ł yby potwierdzenie w decyzjach wydawanych przez Prezesa Urz ę du. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów odnosi wysoko ść kary pieni ęż nej do procentowej wielko ś ci przychodu przedsi ę biorcy, przy czym pod poj ę ciem przychodu nale ż y rozumie ć przychód uzyskany przez przedsi ę biorc ę w roku podatkowym poprzedzaj ą cym dzie ń wszcz ę cia post ę powania na podstawie ustawy, w rozumieniu obowi ą zuj ą cych przedsi ę biorc ę przepisów o podatku dochodowym (art. 4 pkt 15 ustawy). Przychód osi ą gni ę ty przez Spó ł k ę w 2007 r. w kwocie 8 489 816 760,22 z ł (s ł ownie: osiem miliardów czterysta osiemdziesi ą t dziewi ęć milionów osiemset szesna ś cie tysi ę cy siedemset sze ść dziesi ą t z ł otych 22/100 groszy) ustalono na podstawie z ł o ż onego przez ni ą sprawozdania finansowego za rok zako ń czony dnia 31 grudnia 2007 r. wraz opini ą bieg ł ego rewidenta (karty nr 49-96). St ą d maksymalny wymiar kary, zgodnie z powy ż ej przytoczonymi przepisami, móg ł by wynie ść 10% przychodów Spó ł ki, tj. 848.981.676,02 z ł (s ł ownie: osiemset czterdzie ś ci osiem milionów dziewi ęć set osiemdziesi ą t jeden tysi ę cy sze ść set siedemdziesi ą t sze ść z ł otych 2/100 groszy). W ś wietle powy ż szych okoliczno ś ci wysoko ść kary ustalono na poziomie 848 981,67 z ł (s ł ownie: osiemset czterdzie ś ci osiem tysi ę cy dziewi ęć set osiemdziesi ą t jeden z ł otych 67/100 groszy) . Oznacza to, ż e na ł o ż ona na Spó ł k ę kara pieni ęż na mie ś ci si ę w granicach wyznaczonych przez art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy i jednocze ś nie stanowi 0,01 % przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę w 2007 r. oraz 0,1% kary, jak ą Prezes Urz ę du mia ł prawo na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę . Decyduj ą c o na ł o ż eniu kary i jej wysoko ś ci wzi ę to pod uwag ę wszystkie ww. okoliczno ś ci, jak i mo ż liwo ś ci finansowe przedsi ę biorcy. Orzeczona kara powinna stanowi ć dolegliwo ść dla uczestnika niniejszego post ę powania, tak aby jej na ł o ż enie skutkowa ł o w przysz ł o ś ci zapobie ż eniem zaistnienia podobnych sytuacji. Z drugiej strony nale ż y te ż podkre ś li ć wymiar edukacyjny i wychowawczy zastosowanego ś rodka oraz wyrazi ć nadziej ę , ż e odniesie on spodziewany skutek na przysz ł o ść . Poza wymiarem indywidualnym kary, nale ż y zwróci ć uwag ę na jej wymiar ogólny, funkcj ę odstraszaj ą c ą i wychowawcz ą w stosunku do innych uczestników rynku. W ocenie Prezesa Urz ę du kara wymierzona w tej wysoko ś ci jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urz ę du, kieruj ą c si ę potrzeb ą zdecydowanego przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów uzna ł , ż e orzeczona kara powinna stanowi ć dolegliwo ść dla strony niniejszego post ę powania. W tym przypadku kara powinna spe ł ni ć jednak przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i wychowawcz ą , tak aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przyczyniaj ą c si ę do zapewnienia trwa ł ego zaniechania naruszania przez Spó ł k ę w przysz ł o ś ci regu ł odnosz ą cych si ę do ochrony praw konsumentów. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt III sentencji niniejszej decyzji. V. Rozstrzygni ę cie w pkt IV sentencji decyzji. Nadanie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci w odniesieniu do pkt II decyzji. Zgodnie z art. 103 uokik Prezes Urz ę du mo ż e nada ć decyzji w cz ęś ci lub w ca ł o ś ci rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. Okoliczno ś ci ą warunkuj ą c ą zastosowanie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci jest wyst ą pienie wa ż nego interesu konsumentów. Oznacza to, ż e nie w ka ż dej sprawie, w której naruszony zosta ł interes konsumentów, zasadnym jest zastosowanie omawianej instytucji. Nale ż y j ą uwzgl ę dni ć tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z wa ż nym interesem konsumentów, a wi ę c maj ą cym du żą warto ść , istotnym, donios ł ym. Z uwagi na wa ż ny interes konsumentów natychmiastowe wykonania obowi ą zków na ł o ż onych w drodze decyzji staje si ę konieczne. Nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci musi zatem poprzedza ć dokonanie ustalenia, jaki interes konsumentów dozna ł w danym przypadku naruszenia oraz czy jest on na tyle wa ż ny, by wydanej decyzji nada ć rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. W niniejszej sprawie przedmiotem ochrony jest interes konsumentów polegaj ą cy na prawie do informacji. Maj ą c na uwadze naruszenie tego w ł a ś nie interesu, które dokona ł o si ę poprzez przekaz reklamowy wprowadzaj ą cy konsumentów w b łą d, Prezes UOKiK zdecydowa ł o na ł o ż eniu na przedsi ę biorc ę obowi ą zku publikacji niniejszej decyzji. W ten sposób zdaniem organu administracji, w po łą czeniu z na ł o ż eniem kary pieni ęż nej na przedsi ę biorc ę , w pe ł ni zostanie zrealizowana funkcja edukacyjna oraz prewencyjna. W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du za konieczne uzna ł tak ż e nadanie decyzji w zakresie obowi ą zku jej publikacji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. W ocenie Prezesa Urz ę du, realizacja ww. funkcji przedmiotowej decyzji b ę dzie mo ż liwa tylko wtedy, gdy ww. obowi ą zek zostanie zrealizowany niezw ł ocznie po dor ę czeniu przedsi ę biorcy decyzji. Zdaniem organu administracji tylko bowiem wtedy istnieje realna szansa na zrealizowanie oczekiwanych przez decyzj ę administracyjn ą ww. funkcji. Publikacja decyzji dokonana dopiero po jej uprawomocnieniu mo ż e oznacza ć powinno ść jej publikacji dopiero po zako ń czeniu post ę powania odwo ł awczego, tj. uwzgl ę dniaj ą c dwuinstancyjno ść post ę powania s ą dowego oraz mo ż liwo ść skorzystania ze szczególnego ś rodka prawnego w postaci skargi kasacyjnej. W takim wypadku publikacja decyzji nie b ę dzie ju ż mia ł a istotnego znaczenia i nie przyniesie spodziewanego skutku. Nale ż y bowiem zauwa ż y ć , ż e przedmiotem post ę powania jest praktyka dotycz ą ca dzia ł a ń marketingowych przedsi ę biorcy. Rynek reklamy rozwija si ę bardzo dynamicznie, kampanie reklamowe najcz ęś ciej obejmuj ą krótki okres czasu i powszechne jest w tej dziedzinie d ąż enie do stosowania nowych technik, strategii marketingowych, które maj ą efektywniej zach ę ca ć klientów do zainteresowania si ę reklamowanym produktem. Rynek ten zatem nieustannie si ę rozwija i zmienia. Wobec zatem specyfiki bran ż y reklamowej, dzia ł ania podejmowane przez Prezesa Urz ę du maj ą zwykle charakter nast ę pczy i uniemo ż liwiaj ą najcz ęś ciej natychmiastowe reagowanie i w ł adcz ą interwencj ę ju ż w trakcie trwania kampanii reklamowej, skutkuj ą c ą mo ż liwo ś ci ą 29 rozstrzygni ę cia jeszcze w trakcie jej trwania, ż e dana reklama narusza zbiorowe interesy konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym zastosowanie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci w przypadku decyzji stwierdzaj ą cej praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów dotycz ą c ą reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d, a nast ę pnie zaniechanie jej stosowania, nale ż y uzna ć za zasadne. W innym bowiem przypadku obowi ą zek publikacji decyzji stanie si ę bezprzedmiotowy i nie przyniesie zamierzonych przez organ administracji celów. W ocenie Prezesa Urz ę du mamy bezsprzecznie do czynienia z przes ł ank ą wa ż nego interesu konsumentów, który powinien by ć zabezpieczony poprzez nadanie decyzji w okre ś lonej w sentencji cz ęś ci rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. Wa ż nym interesem konsumentów, który podlega ochronie w niniejszym post ę powaniu jest prawo do rzetelnej i pe ł nej informacji, które to dobro zosta ł o naruszone. Dlatego te ż zachodzi konieczno ść szybkiego reagowania na naruszenie interesów konsumentów rozumianych jako prawo do informacji, a skutek ten nie zostanie osi ą gni ę ty bez nakazania natychmiastowej wykonalno ś ci pkt II sentencji decyzji. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt IV sentencji niniejszej decyzji. Wobec powy ż szego, Prezes Urz ę du orzek ł jak w sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy, kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zast ę pca Dyrektora Departamentu Polityki Konsumenckiej Izabela Szewczyk Otrzymuje: 1. Polkomtel S.A. ul. Post ę pu 3 02-676 Warszawa 2. a/a 30