DDK-14/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MA Ł GORZATA KRASNOD Ę BSKA-TOMKIEL DDK-61-3/08/KP Warszawa, dn. 19 sierpnia 2008 r. DECYZJA DDK Nr 14/2008 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania w sprawie stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dzia ł anie PTK Centertel spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie , polegaj ą ce na: prowadzeniu kampanii reklamowej pt. „Blisko ść tworzy ś wi ę ta” w zakresie „Oferty promocyjnej - Wybrane 3 numery”, w ramach której - pomimo wyra ź nego odniesienia do okresu ś wi ą tecznego - us ł uga promocyjna darmowych rozmów z trzema wybranymi osobami jest wy łą czona w okresie ś wi ą tecznym (tj. 24, 25, 26, 31 grudnia, 1 stycznia), co jest dzia ł aniem bezprawnym stanowi ą c nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 5 ust. 1 w zwi ą zku z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 1 stycznia 2008 r. II. Na podstawie art. 26 ust. 2 w zwi ą zku z art. 27 ust. 4 w zwi ą zku z art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakazuje PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie publikacj ę niniejszej decyzji w ca ł o ś ci na koszt PTK Centertel Sp. z o.o. na stronie internetowej przedsi ę biorcy www.orange.pl w ten sposób, ż e odno ś nik do tre ś ci decyzji powinien zosta ć umieszczony na stronie g ł ównej www.orange.pl oraz utrzymywanie jej na przedmiotowej stronie internetowej przez okres 6 (sze ść ) miesi ę cy, a ponadto dwukrotn ą publikacj ę sentencji decyzji na koszt PTK Centertel Sp. z o.o. na jednej z pi ę ciu pierwszych stron dziennika o zasi ę gu ogólnopolskim o obj ę to ś ci co najmniej 24 (dwadzie ś cia cztery) cm x 12 (dwana ś cie) cm, z tym ż e okres mi ę dzy przedmiotowymi publikacjami powinien wynosi ć co najmniej 7 (siedem) dni. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na PTK Centertel spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 806 400,00 z ł (s ł ownie: osiemset sze ść tysi ę cy czterysta z ł otych 00/100 groszy) , p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze. zm.). IV . Na podstawie art. 103 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nadaje decyzji w zakresie pkt II sentencji decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci . U z a s a d n i e n i e W dniu 31 stycznia 2008 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej tak ż e „Prezesem Urz ę du”, „Prezesem UOKiK”) wszcz ął wobec PTK Centertel sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej tak ż e „Spó ł k ą ”, „operatorem”) post ę powanie w sprawie stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, (zwanej dalej „ustaw ą ”, „uokik”) polegaj ą cej na prowadzeniu kampanii reklamowej pt. „Blisko ść tworzy ś wi ę ta” dotycz ą cej m.in. „Oferty promocyjnej - Wybrane 3 numery”, w ramach której - pomimo wyra ź nego odniesienia do okresu ś wi ą tecznego - us ł uga promocyjna darmowych rozmów z trzema wybranymi osobami jest wy łą czona w okresie ś wi ą tecznym (tj. 24, 25, 26, 31 grudnia, 1 stycznia), co mog ł o stanowi ć nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 171, poz. 1206, zwanej dalej „upnpr”), tj. dzia ł anie wprowadzaj ą ce w b łą d, które powoduje lub mo ż e powodowa ć podj ę cie przez przeci ę tnego konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął i jako naruszenie zbiorowych interesów konsumentów mo ż e zosta ć uznane za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy (k.1). Spó ł ka w pismach z dnia 18 lutego 2008 r. (k. 8-11) oraz 5 marca 2008 r. (k. 20-43) odnios ł a si ę do przedstawionych zarzutów oraz przekaza ł a komplet materia ł ów promocyjnych, og ł osze ń prasowych, reklam telewizyjnych i radiowych oraz innych materia ł ów wykorzystywanych podczas kampanii reklamowej „Blisko ść tworzy ś wi ę ta” wraz ze wskazaniem okresu oraz miejsca ich prezentacji. Spó ł ka w pi ś mie z dnia 18 lutego 2008 r. nie zgodzi ł a si ę z argumentami podniesionymi przez Prezesa UOKiK w toku post ę powania. Podnios ł a, i ż do naruszenia przepisów ustawy o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym mog ł oby doj ść w przypadku reklamy, która wprowadza ł aby konsumenta w b łą d 2 i znacznie ogranicza ł a jego zdolno ść do wyboru oferty „Wybrane 3 numery”, sk ł aniaj ą c go tym samym do wyboru tej oferty w oparciu o b łę dn ą informacj ę , którego inaczej by nie dokona ł . Zdaniem Spó ł ki konsumenci nie byli wprowadzani w b łą d, gdy ż operator w ż adnym wypadku nie wskazywa ł , i ż us ł uga dzia ł a w dniach 24, 25, 26, 31 grudnia i 1 stycznia. Ś wiadcz ą o tym materia ł y reklamowe, w których nie tylko nie wskazuje si ę , ż e us ł uga dzia ł a w ww. dniach, lecz w ogóle nie wskazuje si ę , w jakich dniach dzia ł a, a w jakich nie. Nast ę pnie, Spó ł ka podnios ł a, ż e kampania i przekaz reklamowy mia ł y charakter ogólny, a ide ą przekazu by ł o to, by konsument zastanawiaj ą c si ę nad wyborem prezentów ś wi ą tecznych wybra ł ofert ę „Wybrane 3 numery”. Dodatkowo celem kampanii by ł przekaz, ż e dzi ę ki ofercie „Wybrane 3 numery” konsument mo ż e łą czy ć si ę w ramach oferty z trzema wybranymi numerami (z „bliskimi”). Przekaz reklamowy nie wskazywa ł jednak, ż e chodzi o łą czenie si ę w ł a ś nie w ś wi ę ta i nie taka jest zreszt ą istota oferty. Oferta nie dotyczy wykonywania po łą cze ń w ś wi ę ta, a w znacznie d ł u ż szym okresie – mianowicie co do zasady przez ca ł y rok. Oferta nie mia ł a charakteru us ł ugi sezonowej dotycz ą cej po łą cze ń wykonywanych w ś wi ę ta. Celem komunikatu marketingowego by ł o ogólne poinformowanie konsumentów o ofercie, a nie wskazywanie szczegó ł owych zasad jej funkcjonowania. Spó ł ka podnios ł a, ż e szczegó ł owe zasady korzystania z oferty opisane by ł y w regulaminie oferty promocyjnej „Wybrane 3 Numery” udost ę pnianym konsumentom (k. 42-43). W pkt 18 powo ł anego regulaminu zosta ł a zawarta informacja, ż e us ł uga nie dzia ł a w dniach 24, 25, 26, 31 grudnia i 1 stycznia, dodatkowo do osób korzystaj ą cych z przedmiotowej us ł ugi wys ł ano SMS przypominaj ą cy o wy łą czeniu us ł ugi darmowych rozmów z 3 bliskimi osobami we wskazane dni (k. 41). Ponadto, Spó ł ka podnios ł a, ż e omawiana oferta spotka ł a si ę z pozytywnym odbiorem konsumentów, operator nie odnotowa ł masowych skarg czy reklamacji, co potwierdza w ocenie operatora, ż e brak jest podstaw do uznania, by kampania „Blisko ść tworzy ś wi ę ta” wprowadza ł a w b łą d, a Spó ł ka tym samym dopu ś ci ł a si ę naruszenia prawa. Prezes Urz ę du korzystaj ą c z uprawnie ń przewidzianych w ustawie z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 ze zm.) wyst ą pi ł tak ż e do Telewizji Polskiej S.A. oraz TVN S.A. o przekazanie zapisu cyfrowego reklam emitowanych na antenie ww. stacji odnosz ą cych si ę do przedmiotowej kampanii medialnej, które otrzyma ł odpowiednio dnia 8 lutego 2008 r. (TVP, k. 6-7) oraz 5 marca 2008 r. (TVN, k. 17-18). Zgodnie z zasad ą wyra ż on ą w art. 10 k.p.a., Spó ł ka zosta ł a poinformowana o mo ż liwo ś ci wypowiedzenia si ę przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materia ł ów oraz zg ł oszonych żą da ń . Pismem z dnia 11 czerwca 2008 r. (k. 55), Prezes Urz ę du zawiadomi ł Spó ł k ę o zako ń czeniu post ę powania dowodowego w przedmiotowej sprawie. Jednocze ś nie zosta ł wyznaczony 7-dniowy termin na zapoznanie si ę strony z aktami niniejszej sprawy. Spó ł ka nie skorzysta ł a z przys ł uguj ą cego jej prawa. Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje. PTK Centertel sp. z o.o. jest przedsi ę biorc ą zarejestrowanym w S ą dzie Rejonowym dla m. st. Warszawy, XII Wydzia ł Gospodarczy pod nr KRS 0000006107 (k. 24-27) i prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie us ł ug telekomunikacyjnych, w ramach której 3 ś wiadczy us ł ugi m.in. klientom detalicznym tj. konsumentom. Pod koniec roku 2007 r. operator zaoferowa ł abonentom oraz u ż ytkownikom oferty promocyjne pod wspólnym has ł em „Blisko ść tworzy ś wi ę ta”. Towarzyszy ł a temu kampania reklamowa, w ramach której w ś rodkach masowego przekazu (prasa, radio, telewizja), miejscach publicznych (plakaty, tzw. billboardy) oraz w punktach sprzeda ż y (ulotki) by ł y prezentowane poszczególne materia ł y promocyjne. Jedna z ofert promocyjnych pt. „Wybrane 3 numery” dotyczy ł a mo ż liwo ś ci wykonywania bezp ł atnych po łą cze ń do 3 numerów Orange b ą d ź do sieci stacjonarnych. Oferta by ł a zwi ą zana z obowi ą zkiem zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych na okres 24 lub 30 miesi ę cy w ofercie Nowy Twój Plan z kwot ą zobowi ą zania co najmniej 25 z ł po łą czonej z zakupem telefonu w cenie promocyjnej, b ą d ź umowy o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych na czas okre ś lony w ofercie Plan na Rozmowy po łą czonej z zakupem telefonu w cenie promocyjnej. Oferta „Wybrane 3 numery” obowi ą zywa ł a od dnia 7 listopada 2007 r. do dnia 31 stycznia 2008 r. W regulaminie oferty promocyjnej w pkt 18 wskazano m.in. ż e us ł uga nie jest realizowana w dniach 24, 25, 26, 31 oraz 1 stycznia oraz ż e w te dni op ł aty za przedmiotow ą us ł ug ę naliczane s ą zgodnie z op ł atami za t ę us ł ug ę wskazanymi w Cenniku us ł ug podstawowych w ofercie Nowy Twój Plan i Plan na Rozmowy (k. 43). Prezes Urz ę du ustali ł , ż e kampania reklamowa „Blisko ść tworzy ś wi ę ta” dotycz ą ca oferty promocyjnej „Wybrane 3 numery”, prowadzona by ł a w nast ę puj ą cy sposób: RADIO 1. Reklama radiowa (k. 29) Orange30_X-mas_postpaid_MotorolaK1_bez upominku Data emisji: 26.11-23.12.2007 (k. 28) Tre ść reklamy: Tej zimy w Orange w ofertach na abonament i w mixie dostajesz darmowe rozmowy nawet z 3 osobami, a do tego telefon Motorola K1 ju ż od z ł otówki. Sprawd ź inne zimowe promocje i najnowsze telefony. Zapraszamy od punktów sprzeda ż y . 2. Reklama radiowa (k. 29) Orange30_X-mas_postpaid_Nokia6300_slodki upominek Data emisji: 26.11-23.12.2007 (k. 28) Tre ść reklamy: Tej zimy w Orange w ofertach na abonament i w mixie dostajesz darmowe rozmowy nawet z 3 osobami, a do tego telefon Nokia 6300 ju ż od z ł otówki. Skorzystaj ze ś wi ą tecznej oferty a otrzymasz s ł odki upominek od Orange. 3. Reklama radiowa (k. 29) Orange30_X-mas_postpaid_MotorolaK1 _slodki upominek Data emisji: 26.11-23.12.2007 (k. 28) Tre ść reklamy: Tej zimy w Orange w ofertach na abonament i w mixie dostajesz darmowe rozmowy nawet z 3 osobami, a do tego telefon Motorola K1 ju ż od z ł otówki. Skorzystaj ze ś wi ą tecznej oferty a otrzymasz s ł odki upominek od Orange. Wszystkim ww. reklamom towarzyszy podk ł ad muzyczny w postaci piosenki w j ę zyku angielskim ze s ł owami odwo ł uj ą cymi si ę do ś wi ą t oraz charakterystycznymi dzwoneczkami w tle. Utwór ten pojawia si ę tak ż e w reklamie telewizyjnej. 4 TELEWIZJA 1. Reklama telewizyjna 30 sekund (k. 29) TVC 30sek X-mas_star_postpaid_kolaudacja Data emisji: 15-25.11.2007; 14-26.12.2007 (k. 28) 2. Reklama telewizyjna 15 sekund (k. 29) TVC 15sek X-mas_gwiazdka_kolaudacja_21.11.2007 Data emisji: 26.11-23.12.2007 (k. 28) W obu reklamach pojawiaj ą si ę nast ę puj ą ce s ł owa lektora: W Orange wierzymy, ż e to blisko ść mi ę dzy lud ź mi tworzy ś wi ę ta. Dlatego teraz w prezencie dajemy Ci darmowe rozmowy w mixie i w abonamencie. Sprawd ź ś wi ą teczne promocje i najnowsze telefony. Opis: m ęż czyzna id ą cy za ś nie ż on ą ulic ą , przechodzi obok domu, przy którym stoj ą dwie choinki z zapalonymi ś wiate ł kami, nast ę pnie przechodzi obok ogrodzenia, które równie ż jest przyozdobione ś wiate ł kami, nast ę pnie mija pokryte ś niegiem samochody, wydaje si ę jakby kogo ś szuka ł , wreszcie dochodzi do ulepionego ba ł wana, przy którym s ą wydeptane na ś niegu ś lady w kszta ł cie strza ł ki. Kieruje si ę we wskazan ą stron ę i dochodzi do rodziny (wi ę kszej grupy ludzi w ró ż nym wieku), z którymi rado ś nie si ę wita i wspólnie ogl ą daj ą migocz ą c ą , a nast ę pnie spadaj ą c ą gwiazd ę na niebie. W wersji krótszej (15 sekund) reklama rozpoczyna si ę od momentu, w którym m ęż czyzna po ś ladach na ś niegu zmierza do rodziny. Obu reklamom towarzyszy ta sama muzyka jak w reklamie radiowej. Napis na ko ń cu obu reklam brzmi równie ż identycznie: Darmowe rozmowy z bliskimi w mixie i abonamencie . 3. Reklama telewizyjna 15 sekund (k.29) Tag X-mas Nokia 6300 08.11.2007 final Data emisji: 15-18.11.2007; 26.11-2.12.2007; 10-16.12.2007; 24-31.12.2007 (k. 28) 4. Reklama telewizyjna 15 sekund (k.29) Orange X-mas tag 15 sek Motorola K1 final Data emisji: 19-25.11.2007; 3-9.12.2007; 17-24.12.2007 (k. 28) Obie reklamy koncentruj ą si ę na prezentacji aparatów telefonicznych oferowanych w ś wi ą tecznej promocji, tj. Nokii 6300 i Motoroli K1. Pojawiaj ą si ę nast ę puj ą ce s ł owa lektora: W te ś wi ę ta w Orange czeka na Ciebie prawdziwa gwiazda Nokia 6300 z wy ś wietlaczem z 16 milionami kolorów, odtwarzaczem MP3 i l ś ni ą c ą obudow ą . Teraz od z ł otówki wraz z darmowymi rozmowami w ofercie na abonament i w mixie oraz Tej zimy w Orange czeka na Ciebie Motorola K1 z niepowtarzaln ą lustrzan ą obudow ą , aparatem 2 Mpix i mo ż liwo ś ci ą filmowania. Na ś wi ę ta ju ż od z ł otówki w 4 kolorach wraz z darmowymi rozmowami w ofertach na abonament i w mixie . W momencie, w którym lektor mówi o darmowych rozmowach w obu reklamach na ekranie widoczne jest has ł o: darmowe rozmowy z bliskimi. Reklamy maj ą zbli ż on ą szat ę graficzn ą , która nawi ą zuje do ś wi ą tecznego okresu (gwiazdy, choinka). PRASA Reklama „Mój pi ę kny ogród” (k. 40) Data publikacji: 28.11.2007 (k. 28) 5 Opis: sceneria zimowa, w oddali choinki, wydeptana stopami na ś niegu gwiazda z warkoczem (tzw. gwiazda betlejemska), na poszczególnych ko ń cach gwiazdy stoi kilka osób – kobieta, m ęż czyzna, kobieta z ma ł ym dzieckiem z sankami. Napis g ł ówny: Darmowe rozmowy z bliskimi w ofertach na abonament i w mixie . Z boku znajduj ą si ę dwa aparaty telefoniczne Nokia 6300 i Motorola K1 informacj ą „od 1z ł ”. Na dole mniejszymi literami zawarta jest m.in. nast ę puj ą ca informacja: Tej zimy w ofertach na abonament mo ż esz rozmawia ć za darmo z 3 osobami w Orange lub z numerami stacjonarnymi. Dodatkowo, aby nikogo w te Ś wi ę ta Ci nie brakowa ł o, w Planie Na Rozmowy otrzymujesz najwi ę cej bezp ł atnych minut i najni ż sze stawki w sieci – ju ż od 24 gr za minut ę . OUTDOOR (reklama powierzchniowa) Trzy reklamy o identycznej szacie graficznej (k. 39) - Backlight_6x3; Data prezentacji:1-31.12.2007 (k. 28) - Backlight_8x4; Data prezentacji:1-31.12.2007 (k. 28) - X-mas GWIAZDA_6x3 Data prezentacji:16-30.11.2007 (k. 28) Opis: reklama identyczna jak przy reklamie prasowej, tzn. sceneria zimowa, wydeptana w ś niegu gwiazda z warkoczem (tzw. gwiazda betlejemska), osoby stoj ą ce na poszczególnych kra ń cach gwiazdy. Ponadto du ż y napis: Blisko ść tworzy ś wi ę ta. Darmowe rozmowy nawet z 3 osobami oraz z boku aparat telefoniczny Nokia 6300 z informacj ą „od 1 z ł ”. PUNKTY SPRZEDA Ż Y 1. Plakaty Postpaid B1, Postpaid B3 (k. 38) Data prezentacji: listopad-grudzie ń 2007 (k. 28) Opis: Szata graficzna identyczna jak przy ww. reklamie prasowej, z t ą ró ż nic ą , i ż zamiast tre ś ci umieszczonej na dole plakatu znajduje si ę tabelka przedstawiaj ą ca ilo ść bezp ł atnych minut i okres ś wiadczenia bezp ł atnej us ł ugi wybrane 3 numery w zale ż no ś ci od wybranego planu taryfowego. Dodatkowo znajduje si ę informacja nast ę puj ą cej tre ś ci: Tej zimy w Planie Na Rozmowy mo ż esz wybra ć 3 numery w Orange lub stacjonarne, z którymi b ę dziesz rozmawia ł za darmo . 2. Ulotki Promocyjne ulotka _mca_listopad_grudzien (k. 32-33) Data prezentacji: listopad-grudzie ń 2007 (k. 28) Opis: ulotki dotycz ą szczegó ł owej prezentacji zasad darmowych rozmów w Nowym Twoim Planie i Planie Na Rozmowy. Maj ą podobn ą szat ę graficzn ą , ciemne t ł o, te same kolory prezentacji ilo ś ci bezp ł atnych minut, okresu ś wiadczenia bezp ł atnej us ł ugi „Wybrane 3 numery”, op ł aty za us ł ug ę po zako ń czeniu promocji, w prawej górnej cz ęś ci na obu umieszczona jest ga łą zka jemio ł y. W dolnej cz ęś ci ulotki prezentowane s ą aparaty telefoniczne – odpowiednio Motorola K1 i Sony Ericsson K550 na tle ś niegu z wydeptanymi ś ladami oraz Motorola K1 i Nokia 3600 na tle osób rzucaj ą cych si ę ś niegiem. Tre ś ci ulotki dotycz ą cej Nowego Twego Planu: Nowy Twój Plan. W te ś wi ę ta darmowe rozmowy z najbli ż szymi. Wybierz ofert ę Nowy Twój Plan ze ś wi ą teczn ą promocj ą i rozmawiaj za darmo z trzema wybranymi osobami w Orange i na numery stacjonarne nawet przez ca ł y 6 rok. W zale ż no ś ci od tego, jak ą kwot ę abonamentu wybierzesz, otrzymasz us ł ug ę Wybrane 3 numery bezp ł atnie na 3, 4, 6 lub nawet 12 miesi ę cy. Je ś li masz ju ż Nowy Twój Plan: mo ż esz równie ż skorzysta ć z us ł ugi Wybrane 3 numery; koszt us ł ugi to 20 z ł za miesi ą c. Nowy Twój Plan to tak ż e nowoczesne telefony, np. Nokia 3600 oraz Motorola K1 ju ż od 1 z ł . Tre ść ulotki dotycz ą cej Planu Na Rozmowy: Plan Na Rozmowy. Darmowe rozmowy z najbli ż szymi. Mamy dla Ciebie specjaln ą ś wi ą teczn ą ofert ę . Oprócz du ż ej ilo ś ci minut do wszystkich sieci, wliczonych ju ż w abonament, otrzymasz tak ż e darmowe rozmowy na rozmowy z trzema wybranymi osobami w Orange i na numery stacjonarne. Je ś li masz ju ż Plan Na Rozmowy: mo ż esz równie ż skorzysta ć z us ł ugi Wybrane 3 numery, koszt us ł ugi to 20 z ł za miesi ą c. Plan Na Rozmowy to tak ż e nowoczesne telefony, np. Sony Ericsson K550 oraz Motorola K1 ju ż od 1 z ł . Prezes Urz ę du ustali ł tak ż e, i ż w ramach kampanii reklamowej „Blisko ść tworzy ś wi ę ta” operator proponowa ł równie ż inne oferty promocyjne, np. „Darmowe Godziny w Nowym Orange Go”, „Darmowe Godziny w Orange POP”, czy te ż „Ofert ę Ś wi ą teczn ą Przyjaciel w Nowym Twoim Mixie”. Z uwagi jednak na fakt, i ż w ż adnej z tych ofert nie by ł y stosowane zasady korzystania z us ł ugi darmowych rozmów analogiczne jak w ofercie promocyjnej „Wybrane 3 numery”, nie zosta ł y one obj ę te zakresem prowadzonego post ę powania. Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje. I. Ocena dzia ł a ń PTK Centertel w aspekcie zarzutu stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Art. 24 ust. 2 uokik stanowi, i ż przez praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów rozumie si ę godz ą ce w nie bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy. Konsumentem w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest osoba fizyczna dokonuj ą ca czynno ś ci prawnej niezwi ą zanej bezpo ś rednio z jej dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą lub zawodow ą (art. 22 1 k.c. w zw. z art. 4 pkt 12 uokik). Zbiorowe interesy konsumentów podlegaj ą ochronie przed dzia ł aniami przedsi ę biorców, które s ą sprzeczne z prawem, tj. przepisami okre ś lonych aktów prawnych oraz zasadami wspó łż ycia spo ł ecznego i dobrymi obyczajami. W zwi ą zku z powy ż szym, dla uznania dzia ł ania przedsi ę biorcy za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów nale ż y wykaza ć , i ż spe ł nione zosta ł y kumulatywnie trzy nast ę puj ą ce przes ł anki: A) kwestionowane dzia ł anie jest dzia ł aniem przedsi ę biorcy; B) dzia ł anie to jest bezprawne; C) dzia ł anie to godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ad A) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legaln ą definicj ę przedsi ę biorcy. Zgodnie z jej art. 4 pkt 1 uokik, pod poj ę ciem tym nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie 7 dzia ł alno ś ci gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1905 ze zm.) oraz: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, d) zwi ą zek przedsi ę biorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotycz ą cych (…) praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów (trzeci cz ł on definicji przedsi ę biorcy zawartej w art. 4 pkt 1 uokik [lit. c)] znajduje zastosowanie wy łą cznie w post ę powaniach w sprawach koncentracji). Natomiast w my ś l art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, przedsi ę biorc ą w jej rozumieniu jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nieb ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . W ł a ś ciw ą dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą jest zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej). PTK Centertel sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie jest spó ł k ą prawa handlowego wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego, prowadz ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą m.in. na ś wiadczeniu us ł ug telekomunikacyjnych w zakresie telefonii ruchomej i stacjonarnej. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, i ż posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu powo ł ywanego powy ż ej art. 4 pkt 1 uokik. Tym samym Spó ł ka przy wykonywaniu dzia ł alno ś ci gospodarczej podlega rygorom okre ś lonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jej dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Ad B) Bezprawno ść tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczno ść z obowi ą zuj ą cym porz ą dkiem prawnym. Porz ą dek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowi ą zuj ą cego, a tak ż e nakazy i zakazy wynikaj ą ce z zasad wspó łż ycia spo ł ecznego i dobrych obyczajów (wyrok SOKiK z dnia 13 listopada 2007 r., sygn. XVII AmA 45/07). Bezprawno ść jest kategori ą obiektywn ą . Rozwa ż enia przy ocenie bezprawno ś ci wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsi ę biorcy by ł o zgodne, czy te ż niezgodne z obowi ą zuj ą cymi zasadami porz ą dku prawnego. O bezprawno ś ci dzia ł ania decyduje w ś wietle orzecznictwa S ą du Najwy ż szego ca ł okszta ł t okoliczno ś ci konkretnego stanu faktycznego (wyrok SN z dnia 8 maja 2002 r., sygn. I PKN 267/2001). Dla stwierdzenia bezprawno ś ci dzia ł ania przedsi ę biorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczaj ą cym wadliwo ść procesu decyzyjnego sprawcy) i stopie ń tej winy (umy ś lno ść b ą d ź nieumy ś lno ść ), a tak ż e ś wiadomo ść istnienia naruszonych norm prawnych. Jako zachowania przedsi ę biorcy, które stanowi ą praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów ustawodawca wskazuje w szczególno ś ci nieuczciwe praktyki rynkowe (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy). Oznacza to, ż e je ś li mamy do czynienia z nieuczciw ą praktyk ą 8 rynkow ą w rozumieniu ustawy o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym, która jednocze ś nie narusza zbiorowe interesy konsumentów, takie dzia ł anie w ś wietle prawa mo ż e zosta ć uznane si ę za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym, przedmiotem rozstrzygni ę cia Prezesa UOKiK b ę dzie wykazanie, czy w omawianym stanie faktycznych przedsi ę biorca stosowa ł nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą , a nast ę pnie czy przedmiotowa praktyka mog ł a narusza ć zbiorowe interesy konsumentów. Stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej Zgodnie z art. 4 ust. 1 upnpr, stosowana przez przedsi ę biorc ę praktyka rynkowa jest nieuczciwa, je ż eli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekszta ł ca lub mo ż e zniekszta ł ci ć zachowanie rynkowe przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. Przedmiotowy przepis stanowi klauzul ę generaln ą , która na okoliczno ść stosowania danej praktyki b ę dzie podlega ł a stosownej konkretyzacji. Jednocze ś nie upnpr dokonuje podzia ł u praktyk rynkowych na wprowadzaj ą ce w b łą d oraz agresywne praktyki rynkowe (art. 4 ust. 2 upnpr). Praktyki rynkowe wprowadzaj ą ce w b łą d mog ą przybra ć posta ć czynn ą i biern ą , tj. polega ć na dzia ł aniu (art. 5 upnpr) lub zaniechaniu (art. 6 upnpr) wprowadzaj ą cym w b łą d. Wy ż ej wymienione praktyki nie stanowi ą jednak praktyk zakazanych w ka ż dych okoliczno ś ciach ( vide : art. 7 upnpr). Oznacza to, i ż by wykaza ć , ż e dany przedsi ę biorca je stosuje nale ż y odnie ść si ę zarówno do definicji praktyki wprowadzaj ą cej w b łą d (art. 5 ust. 1 upnrp), jak i do ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej z art. 4 ust. 1 upnpr. Zgodnie z art. 5 ust. 1 upnpr, za praktyk ę rynkow ą wprowadzaj ą c ą w b łą d uznaje si ę dzia ł anie wprowadzaj ą ce w b łą d, je ż eli powoduje lub mo ż e ono powodowa ć podj ę cie przez przeci ę tnego konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął . W przedmiotowej sprawie koniecznym sta ł o si ę rozwa ż enie przez Prezesa Urz ę du, czy prowadzenie przez Spó ł k ę kampanii reklamowej pt. „Blisko ść tworzy ś wi ę ta”, w ramach której prezentowano ofert ę promocyjn ą „Wybrane 3 numery”, mog ł o wprowadza ć przeci ę tnego konsumenta w b łą d, tj. mog ł o powodowa ć podj ę cie przez niego decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął . Przedmiotem zarzutów w niniejszym post ę powaniu Prezes Urz ę du uczyni ł tre ść akcji reklamowej dotycz ą cej oferty „Wybrane 3 numery”, która w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci odnosi ł a si ę do okresu ś wi ą tecznego ( Ś wi ą t Bo ż ego Narodzenia), gdy tymczasem g ł ówna korzy ść wynikaj ą ca z ww. promocji, tj. bezp ł atne rozmowy z trzema wybranymi osobami, by ł a wy łą czona w ł a ś nie w okresie ś wi ą tecznym. W ocenie Prezesa Urz ę du, takie dzia ł anie przedsi ę biorcy, który z jednej strony reklamowa ł swoje promocyjne us ł ugi w okresie ś wi ą tecznym, nawi ą zuj ą c do tematyki oraz symboliki ś wi ą tecznej, a jednocze ś nie opracowuj ą c warunki danej promocji wy łą cza ł jej obowi ą zywanie w tym okresie, stanowi nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą polegaj ą c ą na dzia ł aniu wprowadzaj ą cym w b łą d. Na podstawie tre ś ci reklamy telewizyjnej, radiowej, reklamy powierzchniowej, prasowej czy ulotek reklamowych, przeci ę tny konsument móg ł podj ąć decyzj ę dotycz ą c ą umowy, której inaczej by nie podj ął , tj. móg ł przyj ąć , i ż operator oferuje mo ż liwo ść dokonywania bezp ł atnych po łą cze ń z najbli ż szymi w okresie ś wi ą tecznym zgodnie z has ł em reklamowym kampanii – blisko ść tworzy ś wi ę ta . Co wi ę cej, decyzj ę 9 konsumenta dotycz ą c ą umowy - zgodnie z jej definicj ą zawart ą w art. 1 pkt 7 upnpr - nale ż y odnosi ć zarówno do sytuacji, w której konsument postanowi dokona ć okre ś lonej czynno ś ci, jak i powstrzymuje si ę od jej dokonania. Oznacza to, i ż elementem konstrukcyjnym decyzji konsumenta nie nale ż y czyni ć samego faktu jej dokonania, tj. w omawianym przypadku zwarcia umowy z operatorem w ramach oferty promocyjnej „Wybrane 3 numery”. Kluczowe znaczenie odgrywa natomiast wewn ę trzne przekonanie konsumenta, dokonany przez niego odbiór komunikatu reklamowego, który prowadzi do przyj ę cia oraz zrozumienia najwa ż niejszych informacji, jakie p ł yn ą z ww. przekazu. Reklama stanowi specyficzny ś rodek przekazu, pos ł uguj ą cy si ę niew ą tpliwie skrótami, has ł ami i prezentuj ą cy najwa ż niejsze informacje (cz ę sto przy u ż yciu alegorii i hiperbolizacji), które maj ą dotrze ć do potencjalnych klientów, us ł ugobiorców i sk ł oni ć do zainteresowania si ę reklamowanym produktem. W przypadku omawianego dzia ł ania przedsi ę biorcy komunikat p ł yn ą cy z omawianej kampanii reklamowej brzmia ł nast ę puj ą co: operator oferuje darmowe rozmowy w ś wi ę ta, aby umo ż liwi ć w ten szczególny czas lepszy kontakt z najbli ż szymi. W takim w ł a ś nie zakresie, w ocenie Prezesa Urz ę du, analizowany komunikat reklamowy wprowadza ł w b łą d, a tym samym nosi ł znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej. Potwierdzenie powy ż szych twierdze ń Prezesa Urz ę du przynosz ą przede wszystkim elementy omawianej kampanii w postaci tre ś ci poszczególnych reklam oraz materia ł ów promocyjnych. Przy analizie reklamy nale ż y wzi ąć pod uwag ę wszystkie czynniki, które mog ą kszta ł towa ć jej odbiór przez przeci ę tnego konsumenta, a wi ę c przede wszystkim komunikat, który ich autor/zleceniodawca (tu: operator) chce przekaza ć konsumentom. W ka ż dej z form omawianej kampanii reklamowej odniesienie do ś wi ą t jest znacz ą cym, istotnym (oraz wspólnym dla wszystkich) elementem przekazu kierowanego do odbiorcy. Opisana w poprzedniej cz ęś ci decyzji tre ść reklam nie pozostawia w ą tpliwo ś ci, ż e nawi ą zanie do Ś wi ą t Bo ż ego Narodzenia jest w sposób wyra ź ny akcentowane. W reklamie radiowej pojawia si ę sformu ł owanie tej zimy wskazuj ą ce jednoznacznie, jakiego okresu promocja dotyczy, ponadto pojawia si ę tak ż e okre ś lenie skorzystaj ze ś wi ą tecznej oferty , które bezpo ś rednio odnosi si ę do okresu Ś wi ą t Bo ż ego Narodzenia. W reklamie telewizyjnej kluczow ą rol ę odgrywa obraz odwo ł uj ą cy si ę wprost do okresu ś wi ą tecznego (symbole kojarz ą ce si ę ze ś wi ę tami: ś nieg, choinki, ś wiate ł ka, ba ł wan ulepiony ze ś niegu, spadaj ą ca gwiazda) oraz potrzeby przebywania z bliskimi w takich chwilach (poszukiwanie rodziny, znalezienie ich po ś ladach na ś niegu, radosne przywitanie i wspólne ogl ą danie spadaj ą cej gwiazdy). Z obrazem ś ci ś le zwi ą zany jest komentarz s ł owny towarzysz ą cy reklamie podkre ś laj ą cy, i ż to blisko ść mi ę dzy lud ź mi tworzy ś wi ę ta oraz wskazuj ą cy, ż e w ł a ś nie teraz operator oferuje specjaln ą promocj ę ( Dlatego teraz w prezencie dajemy Ci darmowe rozmowy w mixie i abonamencie, W te ś wi ę ta w Orange czeka na Ciebie.., Tej zimy w Orange czeka na Ciebie.. ). W ocenie Prezesa UOKiK reklama porusza problem relacji mi ę dzyludzkich. Motywuj ą c do zakupu us ł ugi zach ę ca jednocze ś nie do utrzymywania kontaktów z bliskimi. Intencj ą reklamy jest wzmocnienie wizerunku firmy jako sprzyjaj ą cej budowaniu wi ę zi mi ę dzy lud ź mi. Przekaz reklamy jest jednoznaczny – operator chce zagwarantowa ć us ł ugobiorcom mo ż liwo ść sp ę dzenia ś wi ą t w kontakcie z bliskimi i dlatego teraz oferuje atrakcyjn ą promocj ę ś wi ą teczn ą . W przypadku reklam prasowych oraz powierzchniowych tak ż e odnale źć mo ż na ww. motywy tj. odniesienia ś wi ą teczne (wydeptana na ś niegu gwiazda betlejemska) oraz podkre ś lenie warto ś ci wi ę zi mi ę dzyludzkich w ś wi ę ta (osoby stoj ą ce na ramionach gwiazdy), 10 a tak ż e powtórzenie najwa ż niejszych hase ł kampanii. Plakaty i ulotki prezentowane w punktach sprzeda ż y przynosz ą wi ę cej szczegó ł ów dotycz ą cych oferty promocyjnej „Wybrane 3 numery”. Oprócz wskazanych ju ż wy ż ej elementów odnosz ą cych si ę do okresu ś wi ą tecznego prezentowane s ą dodatkowo informacje pokazuj ą ce zale ż no ść mi ę dzy wysoko ś ci ą abonamentu a okresem obowi ą zywania bezp ł atnej us ł ugi „Wybrane 3 numery”. Konsument dowiaduje si ę , ż e mo ż e korzysta ć z niej 3,4,6 lub maksymalnie 12 miesi ę cy. Ponadto, po raz kolejny podkre ś lenia wymagaj ą u ż yte has ł a reklamowe, gdzie pojawiaj ą si ę zwroty w sposób jednoznaczny sugeruj ą ce czas, do którego odwo ł uje si ę promocja – w te ś wi ę ta darmowe rozmowy z najbli ż szymi , mamy dla Ciebie specjaln ą ś wi ą teczn ą ofert ę . Podsumowuj ą c nale ż y wskaza ć , i ż kampania reklamowa „Blisko ść tworzy ś wi ę ta”, w ramach której prezentowana by ł a m.in. oferta promocyjna „Wybrane 3 numery” by ł a przygotowana oraz przeprowadzona w sposób profesjonalny i kompleksowy. Poszczególne elementy kampanii, w tym przekazy reklamowe, stanowi ł y spójn ą ca ł o ść . Pocz ą wszy od jednakowego podk ł adu muzycznego, poprzez to ż same elementy graficzne czy fabularne, a ż do hase ł reklamowych im towarzysz ą cych. Konsument z prasy, radia, telewizji, na ulicy, czy w punkcie sprzeda ż y otrzymywa ł ten sam jasny, czytelny i spójny komunikat – operator przygotowa ł specjaln ą ofert ą , w ramach której umo ż liwia m.in. rozmowy z trzeba osobami (bliskimi) w ś wi ę ta. W ocenie Prezesa Urz ę du do takich w ł a ś nie wniosków móg ł doj ść odbiorca omawianej kampanii reklamowej. Ustawa o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym pos ł uguje si ę poj ę ciem przeci ę tnego konsumenta. To w odniesieniu do przeci ę tnego konsumenta powinna by ć dokonywana ocena ka ż dej praktyki rynkowej, w tym praktyki polegaj ą cej na dzia ł aniu wprowadzaj ą cym w b łą d. B ę d ą ce przedmiotem niniejszego rozstrzygni ę cia dzia ł anie Spó ł ki w zakresie przekazu reklamowego powinno by ć zatem oceniane z perspektywy przeci ę tnego konsumenta. Dlatego zasadnym jest postawienie nast ę puj ą cego pytania – czy przeci ę tny konsument móg ł zosta ć wprowadzony w b łą d poprzez omawian ą kampani ę reklamow ą , tzn. czy móg ł na podstawie otrzymanej informacji powzi ąć b łę dne przekonanie, co do warunków promocji i na tej podstawie by ł sk ł onny zainteresowa ć si ę ofert ą operatora. Aby udzieli ć w ł a ś ciwej odpowiedzi na tak postawione pytanie niezb ę dne staje si ę przeanalizowanie definicji przeci ę tnego konsumenta w oparciu o przepisy ustawy o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym z uwzgl ę dnieniem orzecznictwa ETS, orzecznictwa polskich s ą dów oraz pogl ą dów doktryny. Definicja przeci ę tnego konsumenta zamieszczona w ustawie o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (zgodnie z art. 2 pkt 8 upnpr przez przeci ę tnego konsumenta rozumie si ę konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uwa ż ny i ostro ż ny. Oceny tej powinno dokona ć si ę z uwzgl ę dnieniem czynników spo ł ecznych, kulturowych, j ę zykowych i przynale ż no ś ci danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez któr ą rozumie si ę daj ą c ą si ę jednoznacznie zidentyfikowa ć grup ę konsumentów, szczególnie podatn ą na oddzia ł ywanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze wzgl ę du na szczególne cechy, takie jak wiek, niepe ł nosprawno ść fizyczna czy umys ł owa) jest wynikiem dorobku orzeczniczego Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci. Stopniowy rozwój orzecznictwa Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci doprowadzi ł do utrwalenia modelu konsumenta jako konsumenta rozwa ż nego, przeci ę tnie zorientowanego, maj ą cego prawo do rzetelnej informacji niewprowadzaj ą cej w b łą d, zawieraj ą cej wszelkie niezb ę dne dane wynikaj ą ce z funkcji 11 i przeznaczenia danego towaru. To czego mo ż na oczekiwa ć od rozs ą dnego konsumenta wynika przede wszystkim z tego, jak daleko si ę ga obowi ą zek informacji handlowej, jej dost ę pno ś ci, jasno ś ci, niedwuznaczno ś ci, pe ł no ś ci i odpowiednio ś ci. Orzecznictwo s ą dów polskich nie wypracowa ł o ujednoliconej wyk ł adni, która pozwoli ł aby na utrwalenie modelu przeci ę tnego konsumenta. Z jednej strony s ą dy traktowa ł y konsumenta jako osob ę nieuwa ż n ą i nie ś wiadom ą , próbuj ą c w ten sposób wyrówna ć jego szanse w relacjach z przedsi ę biorc ą . Wynika ł o to ze specyfiki uwarunkowa ń spo ł eczno-gospodarczych (przemiana z gospodarki uspo ł ecznionej w wolnorynkow ą ) i braku wiedzy konsumenta na temat mechanizmów wolnorynkowych, zw ł aszcza co do pozyskiwania klienteli za pomoc ą reklamy. Z drugiej za ś strony wskazywano tak ż e na model konsumenta mocno wyedukowanego łą cz ą c wysoki standard powinno ś ci konsumenta z samym faktem uczestnictwa na coraz bardziej nieprzejrzystym rynku („skoro kupuje, powinien wiedzie ć ”, „gdyby przeczyta ł , by ł by wiedzia ł ”), przy jednoczesnym braku odniesienia tej powinno ś ci nie tylko do istniej ą cej i realizowanej polityki informacyjno-edukacyjnej wobec konsumenta, ale tak ż e oceny konkretnych obowi ą zków w tym zakresie jego kontrahenta. (E. Łę towska, Europejskie prawo umów konsumenckich, Warszawa 2004, s. 66-67). Kampania „Blisko ść tworzy ś wi ę ta” adresowana by ł a do nieograniczonego kr ę gu odbiorców. Tre ść kampanii nie wskazywa ł a, by Spó ł ka chcia ł a dotrze ć do szczególnej grupy konsumentów, któr ą mo ż na by wyodr ę bni ć na podstawie szczególnej, wspólnej im cechy. Pragnienie bycia z bliskim w okresie ś wi ą tecznym charakteryzuje bowiem – co do zasady – ludzi niezale ż nie od wieku, j ę zyka, czy te ż np. przynale ż no ś ci zawodowej. Zatem przyjmuj ą c model przeci ę tnego konsumenta na potrzeby niniejszego rozstrzygni ę cia zasadnym jest nieuwzgl ę dnianie ostatniej przes ł anki wskazanej w powo ł anej definicji, tzn. konstrukcj ę modelu przeci ę tnego konsumenta nale ż y stworzy ć bez odwo ł ywania si ę do przynale ż no ś ci do szczególnej grupy konsumentów. Przeci ę tnego konsumenta nale ż y rozumie ć jako dostatecznie dobrze poinformowanego, uwa ż nego i ostro ż nego przy uwzgl ę dnieniu czynników spo ł ecznych, kulturowych i j ę zykowych - charakterystycznych dla polskiego konsumenta. Wskazanie na cechy takie jak dostateczne poinformowanie, uwaga oraz ostro ż no ść okre ś la pewien zespó ł cech mentalnych konsumenta (jego „przeci ę tno ść ”), polegaj ą c ą na tym, ż e z jednej strony mo ż na wymaga ć od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywisto ś ci, lecz z drugiej strony nie mo ż na uzna ć , ż e jego wiedza jest kompletna i profesjonalna oraz ż e konsument nie ma prawa pewnych rzeczy nie wiedzie ć . Przeci ę tny konsument nie posiada wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie, ale przede wszystkim rozumie kierowane do niego informacje i potrafi je wykorzysta ć do podj ę cia ś wiadomej decyzji dotycz ą cej produktu. Nie jest naiwny, ale z drugiej strony nie potrafi oceni ć sytuacji tak jak profesjonalista. Ma ś wiadomo ść specyfiki j ę zyka reklam, wie, ż e cz ę sto u ż ywana jest w nich metafora, przesada czy pewna umowno ść , do której nale ż y odnosi ć si ę z racjonalnym dystansem. Niemniej jednak nawet ostro ż ny, uwa ż ny konsument ma prawo do rzetelnej informacji, która przy za ł o ż eniu dokonania z jego strony aktów staranno ś ci celem zrozumienia istoty oferty przedsi ę biorcy, nie b ę dzie wprowadza ć w b łą d. Przenosz ą c powy ż sze rozwa ż ania na stan faktyczny niniejszego rozstrzygni ę cia nale ż y wskaza ć , i ż przeci ę tny konsument znaj ą cy na pewnym (nawet dobrym) poziomie zasady dzia ł ania rynku telekomunikacyjnego oraz standardowe warunki ofert promocyjnych powinien i spodziewa si ę , ż e przekaz reklamowy nie zawiera wyczerpuj ą cej informacji na temat zasad promocji „Wybrane 3 numery”. Mo ż e przyk ł adowo spodziewa ć si ę , 12 i ż skorzystanie z niej b ę dzie zwi ą zane z konieczno ś ci ą zawarcia umowy na czas okre ś lony, a nawet - przechodz ą c na wy ż szy ni ż przeci ę tny poziom wiedzy posiadanej przez konsumenta (a wi ę c wznosz ą c si ę , zdaniem Prezesa Urz ę du, ponad model przeci ę tnego konsumenta) - mo ż e równie ż liczy ć si ę z mo ż liwo ś ci ą bezp ł atnego funkcjonowania us ł ugi „Wybrane 3 numery” przez okres krótszy ni ż ca ł y czas trwania umowy promocyjnej (co w istocie ma miejsce w przypadku tej oferty). Jednak ten sam przeci ę tny konsument, znaj ą cy na poziomie dostatecznym rynek us ł ug telekomunikacyjnych, b ę d ą cy w stanie podejmowa ć racjonaln ą decyzj ę , co do nabycia produktu na podstawie tre ś ci omawianej kampanii reklamowej powinien i mo ż e si ę spodziewa ć , ż e uzyska us ł ug ę bezp ł atnych rozmów z trzema osobami w czasie trwania umowy, w tym tak ż e w okresie ś wi ą tecznym – je ś li tylko zdecyduje si ę na podpisanie umowy z operatorem. I w tym zakresie jest wprowadzany w b łą d, poniewa ż istotna cecha produktu - wokó ł której budowana jest kampania reklamowa, stanowi ą ca podstawow ą korzy ść dla nabywcy – nie istnieje w ofercie operatora. Darmowe rozmowy z bliskimi w okresie ś wi ą tecznym podlegaj ą wy łą czeniu i s ą liczone wedle podstawowej taryfy. W tym te ż zakresie przejawia si ę w ocenie Prezesa Urz ę du nieuczciwa praktyka rynkowa polegaj ą ca na dzia ł aniu wprowadzaj ą cym w b łą d w odniesieniu do przeci ę tnego konsumenta. Dzia ł anie polegaj ą ce na wprowadzeniu w b łą d jako rodzaj nieuczciwej praktyki rynkowej, jak ju ż zosta ł o podniesione w niniejszej decyzji, nie musi finalnie doprowadzi ć do dokonania przez przeci ę tnego konsumenta czynno ś ci prawnej, której gdyby nie dzia ł a ł pod wp ł ywem b łę du, by nie podj ął . Decyzja dotycz ą ca umowy, któr ą pos ł uguje si ę upnpr ma bowiem szerszy zakres ni ż instytucja uregulowana w art. 84 i n. kodeksu cywilnego, ponadto przy jej interpretacji nale ż y odpowiednio stosowa ć regu ł y dotycz ą ce reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d i wypracowane ju ż w tym przedmiocie orzecznictwo na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 153 ze zm.). Decyzja dotycz ą ca umowy w omawianym stanie faktycznym b ę dzie sprowadza ć si ę do sytuacji, w której konsument pod wp ł ywem kampanii reklamowej zainteresuje si ę ofert ą promocyjn ą „Wybrane 3 numery” i np. uda si ę do punktu sprzeda ż y operatora celem uzyskania szczegó ł owej informacji dotycz ą cej tej promocji, czy te ż ju ż z zamiarem skorzystania z niej, tj. zawarcia umowy. W ś ród elementów konstrukcyjnych decyzji dotycz ą cej umowy wskazanych w art. 2 pkt 7 upnpr wskazuje si ę podejmowan ą przez konsumenta decyzj ę , co do tego czy i na jakich warunkach dokona on zakupu - bez wzgl ę du na to czy konsument postanowi dokona ć okre ś lonej czynno ś ci czy te ż powstrzyma si ę do jej dokonania. A zatem konsumenta podejmuj ą cego tak rozumian ą decyzj ę sk ł oni ł a do tego w omawianym stanie faktycznym kampania reklamowa, która poprzez b łę dny przekaz doprowadzi ł a lub mog ł a doprowadzi ć do sytuacji, w której zainteresowa ł si ę on omawian ą ofert ą . W podobny sposób interpretowana jest kwestia reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d - aby dany przekaz reklamowy przez swoj ą wprowadzaj ą c ą w b łą d tre ść móg ł podlega ć negatywnej ocenie z punktu widzenia art. 16 ust. 2 pkt 2 ustawy musi posiada ć zdolno ść kierowania wyborem dokonywanym przez klienta (…) Nie jest przy tym konieczne rzeczywiste nabycie towaru lub us ł ugi, omawiany przepis zakazuje bowiem prowadzenia reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d w przypadku kiedy mo ż e ona wp ł yn ąć na decyzje klienta. Dokonuj ą c stosownych ocen, organ orzekaj ą cy nie ma wi ę c obowi ą zku ustalania faktycznych skutków rynkowych tej 13 reklamy (tak: E.Nowi ń ska, M.du Vall „Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, Warszawa 2001, str. 158). Okoliczno ść , i ż konsument uzyska w punkcie sprzeda ż y lub przeczyta w regulaminie promocji „Wybrane 3 numery” informacj ę dotycz ą c ą wy łą czenia ś wiadczenia interesuj ą cej go us ł ugi w okresie dni ś wi ą tecznych nie ma wp ł ywu na sam fakt wprowadzenia w b łą d. Zainteresowanie si ę ofert ą , sam fakt udania si ę do punktu sprzeda ż y, czy te ż zapoznania si ę z jej zasadami na stronie internetowej operatora pod wp ł ywem b łę dnego przekazu reklamowego stanowi ju ż okoliczno ść obci ąż aj ą c ą przedsi ę biorc ę i prowadzi do stwierdzenia stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej. Powo ł uj ą c si ę ponownie na dorobek doktryny w zakresie wprowadzenia w b łą d na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nale ż y wskaza ć , i ż z wprowadzeniem w b łą d przez reklam ę mamy do czynienia wówczas, gdy powsta ł e na podstawie reklamy wyobra ż enia nie s ą zgodne ze stanem rzeczywistym. Decyduj ą ce znaczenie maj ą przy tym wyobra ż enia adresatów reklamy, a nie opinie reklamuj ą cych, czy agencji reklamowych (tak: P.Bia ł ecki, H.Tucho ł ka „Nieuczciwa lub zakazana reklama”, Warszawa 2002 str. 40). Wobec tego podnoszone w toku post ę powania przez Spó ł k ę argumenty wskazuj ą ce, i ż w regulaminie okre ś lono zasady wy łą czenia ś wiadczenia przedmiotowej us ł ugi oraz ż e do osób korzystaj ą cych z niej wysy ł ano SMS przypominaj ą cy o planowanych wy łą czeniach nie maj ą dla omawianej sprawy znaczenia. Przedmiotem zarzutu nie jest bowiem zachowanie obowi ą zku informacyjnego na etapie zawierania czy wykonywania umowy, lecz na etapie poprzedzaj ą cym, tj. w czasie procesu nak ł aniania konsumentów do zainteresowania si ę dan ą ofert ą operatora za pomoc ą przekazu reklamowego. W tym miejscu nale ż y wyra ź nie podkre ś li ć , i ż przedmiotem zarzutu Prezesa UOKiK w niniejszym post ę powaniu nie jest wprowadzenie przez operatora rozwi ą zania, w ramach którego wy łą cza promocyjn ą us ł ug ę w okre ś lone dni - w ramach kszta ł towania tre ś ci swojej oferty mo ż e bowiem tak uczyni ć - lecz b łę dny komunikat reklamowy, jaki kieruje do konsumentów, maj ą c ś wiadomo ść , ż e g ł ówna cecha omawianego produktu nie obowi ą zuje w czasie, do którego si ę bezpo ś rednio w kampanii marketingowej odwo ł uje. Zgodnie z ustaw ą o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym wprowadzenie w b łą d mo ż e zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 5 in fine upnpr w szczególno ś ci dotyczy ć istnienia szczególnej korzy ś ci cenowej. W omawianym stanie faktycznym przedmiotow ą korzy ść stanowi niew ą tpliwie mo ż liwo ść dokonywania bezp ł atnych po łą cze ń z wybranymi trzema osobami przez czas trwania promocji. Takiej korzy ś ci spodziewa si ę przeci ę tny konsument. Bior ą c po uwag ę charakter kampanii reklamowej „Blisko ść tworzy ś wi ę ta” ma prawo oczekiwa ć szczególnej korzy ś ci cenowej tak ż e w okresie ś wi ą tecznym. W tym wi ę c zakresie zostaje przez operatora wprowadzony w b łą d. Nast ę pnie, zgodnie z art. 5 ust. 4 upnpr przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w b łą d poprzez dzia ł anie nale ż y uwzgl ę dni ć wszystkie jej elementy oraz okoliczno ś ci wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. Odnosz ą c si ę do ostatniej z przes ł anek zawartej w powo ł anym przepisie, przedmiotem zainteresowania Prezesa Urz ę du w omawianej sprawie sta ł si ę przede wszystkim sposób prezentacji us ł ugi „Wybrane 3 numery” w kampanii reklamowej „Blisko ść tworzy ś wi ę ta”. Spó ł ka w toku post ę powania podnosi ł a, ż e materia ł y reklamowe nie wskazuj ą , i ż w dniach 24, 25, 26, 31 grudnia i 1 stycznia us ł uga nie b ę dzie wykonywana, ale tak ż e nie wskazuj ą , w jakich dniach ona dzia ł a, a w jakich nie - maj ą charakter jedynie ogólnej informacji. Zdaniem Spó ł ki potwierdza to brak dzia ł ania polegaj ą cego na 14 wprowadzeniu w b łą d. Prezes Urz ę du ustali ł jednak w toku niniejszego post ę powania, ż e prezentowane reklamy w sposób wyra ź ny odnosz ą si ę do okresu ś wi ą tecznego i akcentuj ą potrzeb ę kontaktu z bliskimi w ł a ś nie w tym wyj ą tkowym czasie – jest to g ł ówne przes ł anie omawianej kampanii, jej centralny punkt. Odnosz ą c si ę zatem do wskazanego w upnpr sposobu prezentacji us ł ugi, który powinien by ć uwzgl ę dniany przy ocenie dzia ł ania wprowadzaj ą cego w b łą d, nale ż y wskaza ć , i ż sam fakt braku okre ś lenia w przekazie reklamowym, w jakie dni us ł uga b ę dzie ś wiadczona nie oznacza jeszcze, i ż poprzez bezsprzeczne ś wi ą teczne odniesienia przekazu reklamowego, przeci ę tny konsument nie móg ł odnie ść /nie odniós ł b łę dnego wra ż enia, co do istoty oferty promocyjnej. Ponadto Spó ł ka podnosi ł a, i ż przekaz reklamowy nie dotyczy ł jedynie mo ż liwo ś ci wykonywania darmowych po łą cze ń w ł a ś nie w ś wi ę ta, ale w znacznie d ł u ż szym okresie - co do zasady przez ca ł y rok. Oferta nie mia ł a bowiem charakteru us ł ugi sezonowej dotycz ą cej jedynie po łą cze ń wykonywanych w ś wi ę ta. Stanowisko operatora nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. Po pierwsze nale ż y wskaza ć , i ż praktycznie we wszystkich przekazach reklamowych akcentowany by ł ś wi ą teczny charakter oferty, potwierdza to równie ż czas emisji obejmuj ą cy miesi ą ce listopad – grudzie ń oraz u ż yte w przekazach sformu ł owania takie jak: w te ś wi ę ta darmowe rozmowy z najbli ż szymi , mamy dla Ciebie specjaln ą ś wi ą teczn ą ofert ę , tej zimy w Orange ..., w te ś wi ę ta w Orange…, sprawd ź ś wi ą teczne promocje , W Orange wierzymy, ż e to blisko ść mi ę dzy lud ź mi tworzy ś wi ę ta. Dlatego teraz w prezencie dajemy Ci darmowe rozmowy w mixie i w abonamencie itp. Wskazuj ą one zdaniem Prezesa UOKiK na sugerowanie konsumentom mo ż liwo ś ci skorzystania z tej promocji (a wi ę c ze szczególnej korzy ś ci cenowej) w ł a ś nie w okresie ś wi ą tecznym. Po drugie, nie mo ż na tak ż e zaakceptowa ć twierdze ń Spó ł ki, i ż oferta co do zasady mia ł a charakter ca ł oroczny, a nie sezonowy. Nie zgadzaj ą c si ę ze stanowiskiem operatora nale ż y podnie ść ww. uwagi dotycz ą ce ś wi ą tecznego charakteru kampanii, a ponadto wskaza ć , ż e dla oceny praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, której przedmiotem jest prowadzenie kampanii reklamowej w sposób wprowadzaj ą cy w b łą d (w kontek ś cie tre ś ci oferty promocyjnej), stanowisko operatora dotycz ą ce ca ł orocznego charakteru promocji nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny jego dzia ł a ń w ramach niniejszego post ę powania. Przedmiotem oceny nie jest bowiem sama tre ść regulaminu oferty promocyjnej, na który powo ł uje si ę operator, lecz przekaz reklamowy dotycz ą cy omawianej oferty. Na marginesie mo ż na jednak zauwa ż y ć , ż e (jak wynika z plakatów oraz ulotek dost ę pnych w punktach sprzeda ż y, a tak ż e z regulaminu oferty promocyjnej „Wybrane 3 numery”) czas obowi ą zywania bezp ł atnej us ł ugi pozostawa ł zgodnie z regulaminem oferty uzale ż niony od wyboru planu taryfowego. Jedynie przy wyborze abonamentu w wysoko ś ci 130 z ł („Plan na rozmowy 540”) abonent móg ł liczy ć na bezp ł atn ą us ł ug ę przez okres 12 miesi ę cy. Przy ni ż szych planach taryfowych (35, 55 z ł ) by ł to ju ż okres tylko 3, 4 miesi ę cy. Zdaniem Prezesa Urz ę du nawet te warunki oferty promocyjnej „Wybrane 3 numery” potwierdzaj ą ś wi ą teczny charakter promocji, a tym samym przecz ą twierdzeniom Spó ł ki. Wobec powy ż szego, w ocenie Prezesa Urz ę du, zachodz ą przes ł anki uzasadniaj ą ce uznanie dzia ł a ń operatora za nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą polegaj ą c ą na dzia ł aniu wprowadzaj ą cym w b łą d. W celu udowodnienia, ż e dzia ł ania Spó ł ki stanowi ą nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą konieczne jest tak ż e wykazanie, ż e przedmiotowa praktyka narusza art. 4 ust. 1 upnpr, okre ś laj ą cy definicj ę nieuczciwej praktyki rynkowej. Przez praktyk ę rynkow ą rozumie si ę zgodnie z art. 2 pkt 4 upnpr dzia ł anie lub zaniechanie przedsi ę biorcy, sposób post ę powania - w szczególno ś ci reklam ę i marketing, bezpo ś rednio lub po ś rednio zwi ą zane 15 z promocj ą lub nabyciem produktu przez konsumenta. Poj ę cie produktu wskazane w art. 2 pkt 3 upnpr ma szeroki zakres i obejmuje tak ż e us ł ug ę . Zatem prowadzenie przez Spó ł k ę kampanii reklamowej „Blisko ść tworzy ś wi ę ta”, w ramach której prezentowano ofert ę promocyjn ą „Wybrane 3 numery” spe ł nia powy ż sze kryteria i mo ż e zosta ć uznane za praktyk ę rynkow ą w rozumieniu niniejszej ustawy. Kontynuuj ą c, praktyka rynkowa b ę dzie uznana za nieuczciw ą , je ś li pozostanie sprzeczna z dobrymi obyczajami i w sposób istotny zniekszta ł ci lub mo ż e zniekszta ł ci ć zachowanie rynkowe przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy dotycz ą cej produktu, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. W zwi ą zku z powy ż szym zasadne jest dokonanie oceny przes ł anki nieuczciwo ś ci w kontek ś cie naruszenia dobrych obyczajów oraz mo ż liwo ś ci zniekszta ł cenia w sposób istotny zachowania rynkowego przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy, tj. na etapie kierowania do niego komunikatu marketingowego. Dobre obyczaje podlegaj ą konkretyzacji na okoliczno ść danego stanu faktycznego. Zgodnie z pogl ą dem doktryny sprzeczne z dobrymi obyczajami s ą dzia ł ania, które zmierzaj ą do niedoinformowania, dezorientacji, wywo ł ania b łę dnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwno ś ci (...) czyli takie dzia ł anie, które potocznie okre ś lone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegaj ą ce in minus od przyj ę tych standardów post ę powania (tak: K.Pietrzykowski red., Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2002 r., str. 804). W niniejszej sprawie dobre obyczaje nale ż y oceni ć jako prawo do rzetelnej i jednoznacznej informacji, jak ą w ramach przekazu reklamowego profesjonalista – przedsi ę biorca powinien kierowa ć do przeci ę tnego konsumenta (dostatecznie poinformowanego, ostro ż nego i uwa ż nego), przy uwzgl ę dnieniu oczywi ś cie ogranicze ń wynikaj ą cych z takiej formy prezentacji oferty. Naruszenia tak rozumianych dobrych obyczajów dopu ś ci ł a si ę Spó ł k ę przez przekazanie b łę dnego komunikatu, który k ł ad ł nacisk na korzy ść cenow ą , która nie istnia ł a, w okresie do którego si ę bezpo ś rednio odwo ł ywa ł (tj. mo ż liwo ść rozmów z 3 wybranymi osobami w okresie ś wi ą tecznym). W tym te ż zakresie mog ł o doj ść do istotnego zniekszta ł cenia zachowania rynkowego przeci ę tnego konsumenta (a wi ę c jego decyzji dotycz ą cej umowy) w wyniku otrzymania b łę dnego komunikatu od przedsi ę biorcy, pod wp ł ywem którego móg ł on doj ść do niew ł a ś ciwych wniosków dotycz ą cych cech reklamowanego produktu. Wobec powy ż szego, w ocenie Prezesa Urz ę du, dzia ł ania Spó ł ki nale ż y uzna ć za bezprawne, tj. za nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 upnpr, a sprecyzowan ą w art. 5 ust. 1 upnpr. Ad C) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie podaje definicji „zbiorowego interesu konsumentów”, wskazuj ą c jednak w przepisie art. 24 ust. 3, ż e nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów oznacza zatem nara ż enie na uszczerbek interesów znacznej grupy lub wszystkich konsumentów, poprzez stosowan ą przez przedsi ę biorc ę praktyk ę , obejmuj ą c ą tak dzia ł ania, jak i zaniechania. Ponadto, godzenie w zbiorowe interesy konsumentów mo ż e polega ć zarówno na ich naruszeniu, jak i na zagro ż eniu ich naruszenia. O tym, czy naruszony zosta ł interes zbiorowy, nie zawsze przes ą dza kryterium ilo ś ciowe, poniewa ż niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta mo ż e by ć przejawem stosowanej praktyki naruszaj ą cej interes zbiorowy. W jednym z orzecze ń S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż nie jest zasadne uznawanie, ż e post ę powanie z tytu ł u naruszenia ustawy o ochronie 16 konkurencji i konsumentów mo ż na wszcz ąć tylko wtedy, gdy zagro ż one s ą interesy wielu odbiorców, a nie jest to mo ż liwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pe ł ni tak ż e funkcj ę prewencyjn ą , s ł u ż y bowiem ochronie tak ż e nieograniczonej liczbie potencjalnych konsumentów (wyrok SN z dnia 12 wrze ś nia 2003 r., I CKN 504/01). Dla stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów istotne jest ustalenie, ż e konkretne dzia ł anie przedsi ę biorcy nie ma ś ci ś le okre ś lonego adresata, lecz jest kierowane do nieoznaczonego z góry kr ę gu podmiotów. Oznacza to, ż e nie ilo ść faktycznych, potwierdzonych narusze ń , ale przede wszystkim ich charakter, a w zwi ą zku z tym mo ż liwo ść (chocia ż by tylko potencjalna) wywo ł ania negatywnych skutków wobec okre ś lonej zbiorowo ś ci przes ą dza o naruszeniu zbiorowego interesu. W niniejszej sprawie bez w ą tpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów. Prezes Urz ę du podejmuj ą c rozstrzygni ę cie zawarte w niniejszej decyzji nie opiera ł si ę zatem na indywidualnych przypadkach przedstawianych przez konsumentów, a wzi ął pod uwag ę dzia ł ania Spó ł ki odnosz ą ce si ę do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, a wi ę c pewnej, potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów. W omawianym przypadku naruszenie przejawia si ę w prezentowaniu reklam, których tre ść wprowadza konsumentów w b łą d, co zosta ł o uznane za dzia ł anie bezprawne. Zbiorowy interes realizuje si ę natomiast poprzez fakt, i ż potencjalnie wszyscy odbiorcy tych reklam (nieograniczona grupa konsumentów, nie tylko obecnych abonentów Spó ł ki) zostali dotkni ę ci przedmiotowym naruszeniem. Reklamy oraz materia ł y promocyjne by ł y prezentowane we wszystkich mediach, w miejscach publicznych oraz dost ę pne w punktach sprzeda ż y operatora. Wprowadzaj ą ce w b łą d dzia ł anie odnosi ł o si ę zatem do zbiorowo ś ci tych konsumentów, dla których skutek w ww. postaci by ł wspólny. W toku post ę powania Spó ł ka podnios ł a, ż e omawiana oferta promocyjna „Wybrane 3 numery” spotka ł a si ę z pozytywnym odbiorem konsumentów, a operator nie odnotowa ł masowych skarg czy reklamacji, co potwierdza jego zdaniem brak podstaw do uznania, i ż kampania „Blisko ść tworzy ś wi ę ta” wprowadza ł a w b łą d i Spó ł ka tym samym dopu ś ci ł a si ę naruszenia interesów konsumentów. Z przedstawionych powy ż ej rozwa ż a ń znajduj ą cych potwierdzenie zarówno w orzecznictwie, jak i literaturze przedmiotu wynika, ż e okoliczno ść faktycznego naruszenia dokonana w indywidualnych przypadkach nie jest czynnikiem decyduj ą cym dla oceny, czy dane dzia ł anie narusza zbiorowy interes konsumentów. Rozstrzygni ę cie podejmowane w niniejszej sprawie w ramach realizacji interesu publicznego nie dotyczy wi ę c sytuacji pojedynczych konsumentów, lecz s ł u ż y przeciwdzia ł aniu zaburzeniom wyst ę puj ą cym na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk naruszaj ą cych jego prawid ł owe funkcjonowanie. Podejmowane przez Prezesa Urz ę du dzia ł ania maj ą przeciwdzia ł a ć tak rozumianym dysfunkcjom rynkowym tak ż e poprzez kszta ł towanie w ł a ś ciwych postaw rynkowych, wyznaczaj ą c wymagane i oczekiwane standardy zachowa ń uczestników rynku. Interes konsumentów nale ż y rozumie ć jako interes prawny (a nie faktyczny), a wi ę c uznany przez ustawodawc ę na zas ł uguj ą cy na ochron ę i zabezpieczenie. W literaturze przedmiotu zwraca si ę uwag ę , i ż okre ś lenie sta ł ego czy zamkni ę tego katalogu interesów konsumentów nie jest mo ż liwe, ani te ż zasadne (patrz: M. Szyd ł o, „Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów”, Monitor Prawniczy 2004/17/791). Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów powi ą zane jest z naruszaniem interesów gospodarczych 17 konsumentów. Pod tym poj ę ciem nale ż y rozumie ć zarówno naruszenie interesów stricte ekonomicznych (o wymiarze maj ą tkowym), jak równie ż prawo konsumentów do uczestniczenia w przejrzystych i niezak ł óconych przez przedsi ę biorc ę warunkach rynkowych, zapewniaj ą cych konsumentom dokonywanie transakcji handlowych z przedsi ę biorcami przy ca ł kowitym zrozumieniu rzeczywistego sensu ekonomicznego i prawnego warunków dokonywanych czynno ś ci na etapie przedkontraktowym oraz w czasie wykonywania umowy, czego urzeczywistnieniem jest m.in. abstrakcyjnie pojmowane prawo do rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji w komunikacji pomi ę dzy przedsi ę biorc ą a konsumentem. W tym te ż aspekcie w niniejszej sprawie nast ą pi ł o naruszenie interesu gospodarczego konsumentów poprzez skierowanie do konsumentów b łę dnego, co do istoty jego tre ś ci przekazu reklamowego. Okoliczno ść bezp ł atnej czy te ż p ł atnej mo ż liwo ś ci dokonywania po łą cze ń telefonicznych z bliskimi ma istotne znaczenia dla konsumentów z punktu widzenia ekonomicznego. Wskazuj ą c na interes konsumentów, jaki zosta ł naruszony poprzez bezprawne dzia ł anie operatora, zdaniem Prezesa UOKiK, oprócz interesu stricte ekonomicznego (skorzystanie pod wp ł ywem reklamy z danej oferty Spó ł ki) zasadnym jest w niniejszej sprawie uwzgl ę dnienie naruszenia interesu pozaekonomicznego rozumianego jako nierzetelno ść i wprowadzenie w b łą d (tak: E. Łę towska, Prawo Umów Konsumenckich, wydanie 2, Warszawa 2002 r., str. 341). Wobec powy ż szego, praktyka Spó ł ki godzi ł a w podstawowe prawo konsumentów, jakim jest prawo do rzetelnej i prawdziwej informacji, której konsument mo ż e oczekiwa ć od przekazu reklamowego. II. Rozstrzygni ę cie w pkt I sentencji decyzji. Stwierdzenie zaniechania stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Na podstawie art. 27 ustawy, w przypadku zaprzestania stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ustawy, Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu przedmiotowej praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, jednocze ś nie stwierdzaj ą c zaniechanie jej stosowania. Spó ł ka zaniecha ł a stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w pkt I sentencji decyzji. Ten fakt, potwierdzony w materiale dowodowym (k. 28) zwi ą zany by ł z zako ń czeniem kampanii reklamowej „Blisko ść tworzy ś wi ę ta”, w ramach której prezentowana by ł a oferta promocyjna „Wybrane 3 numery”. Z uwagi na okoliczno ść , ż e poszczególne materia ł y reklamowe mia ł y ró ż ne okresy emisji/prezentacji, Prezes Urz ę du za zasadne uzna ł wi ę c przyj ę cie za termin zaprzestania stosowania omawianej praktyki dzie ń nast ę puj ą cy po najpó ź niejszej z przedstawionych przez Spó ł k ę dat zako ń czenia akcji marketingowej, tj. dzie ń 1 stycznia 2008 r. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. III. Rozstrzygni ę cie w pkt II sentencji decyzji. Nakazanie publikacji decyzji. Prezes Urz ę du na ł o ż y ł na Spó ł k ę , na podstawie art. 26 ust. 2 w zwi ą zku z art. 27 ust. 4 w zwi ą zku z art. 27 ust. 2 uokik obowi ą zek publikacji decyzji w ca ł o ś ci na koszt PTK Centertel Sp. z o.o. na stronie internetowej przedsi ę biorcy www.orange.pl w ten sposób, ż e odno ś nik do tre ś ci decyzji powinien zosta ć umieszczony na stronie g ł ównej www.orange.pl oraz utrzymywania jej na przedmiotowej stronie internetowej przez okres 6 miesi ę cy, 18 a ponadto dwukrotn ą publikacj ę sentencji decyzji na koszt operatora na jednej z pi ę ciu pierwszych stron dziennika o zasi ę gu ogólnopolskim o obj ę to ś ci co najmniej 24 cm x 12 cm, z tym, ż e okres mi ę dzy przedmiotowymi publikacjami powinna wynosi ć co najmniej 7 dni. Wobec decyzji wydawanych na podstawie art. 27 ust. 2 uokik odpowiednie zastosowanie ma przepis art. 26 ust. 2 uokik. Decyzja o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów oraz stwierdzaj ą ca zaniechanie jej stosowania mo ż e zatem w zwi ą zku z powy ż szym odes ł aniem zawiera ć elementy dodatkowe w postaci: zobowi ą zania przedsi ę biorcy do z ł o ż enia jednokrotnego lub wielokrotnego o ś wiadczenia o okre ś lonej tre ś ci lub formie oraz zobowi ą zania do publikacji decyzji w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci na koszt przedsi ę biorcy. W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du zdecydowa ł o zastosowaniu drugiego z ww. dodatkowych ś rodków. Nale ż y wskaza ć , ż e zamieszczenie w decyzji o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzeniu zaniechania jej stosowania elementów dodatkowych z uwagi na jej charakter ma zmierza ć do osi ą gni ę cia innych celów ni ż te, które s ą stawiane odpowiednim postanowieniom zawartym w decyzji wydanej na podstawie art. 26 ust. 1 uokik. Decyzja z art. 27 ust. 1 uokik jest bowiem wydawana w sytuacji, gdy przedsi ę biorca nie stosuje ju ż praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Zatem celem umieszczenia w niej elementów dodatkowych nie jest d ąż enie do wyeliminowania jej skutków (tak jak w decyzji wydanej na podstawie art. 26 ust. 1), bowiem bezprawna praktyka zosta ł a ju ż zaniechana (co operator udowodni ł w trakcie prowadzonego post ę powania). Nale ż y w zwi ą zku z tym przyj ąć , i ż celem przyj ę tego rozwi ą zania - w ramach którego operator na forum publicznym „przyznaje si ę ” do stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów - jest realizacja funkcji edukacyjnej oraz prewencyjnej wobec innych uczestników rynku - zarówno przedsi ę biorców, jak i konsumentów. Odwo ł ywanie si ę przy wyk ł adni przepisów uokik do celów ustawy jest powszechnie akceptowane w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego (uchwa ł a SN z dnia 17 lutego 2004 r., III CZP 115/03; wyrok SN z dnia 3 lutego 2006 r., I CK 297/05) - tak uchwa ł a SN z 13 lipca 2006 r., III SZP 3/06. W niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia podstawowego prawa konsumentów, jakim pozostaje prawo do informacji. Maj ą c na uwadze przedmiotowe dobro podlegaj ą ce ochronie prawnej, Prezes Urz ę du uzna ł za zasadne nakazanie podania do wiadomo ś ci szerokiego kr ę gu odbiorców informacji o praktyce Spó ł ki, która zosta ł a uznana za bezprawn ą . Spe ł ni to niew ą tpliwe funkcj ę wychowawcz ą wobec konsumentów, stanowi ą c kolejny element edukacji konsumenckiej zmierzaj ą cej do kszta ł towania modelu polskiego konsumenta na wzór europejski, przyj ę ty ju ż w upnpr – tj. konsumenta uwa ż nego, ostro ż nego i dobrze poinformowanego, zwracaj ą c im uwag ę na j ę zyk reklam, który mo ż e b łę dnie (pobie ż nie) opisywa ć istot ę oferowanego produktu. Tym samym tak ż e w odniesieniu do konsumentów zrealizowana zostanie funkcja prewencyjna, gdy ż informuj ą c o bezprawnych praktykach oraz przestrzegaj ą c przed nimi, nale ż y zak ł ada ć , ż e ś wiadomo ść konsumencka wzro ś nie i konsumenci uwa ż niej b ę d ą analizowa ć przekaz reklamowy w przysz ł o ś ci. Funkcja edukacyjna i prewencyjna poprzez omawiany nakaz publikacji b ę dzie realizowa ć si ę tak ż e w odniesieniu do innych profesjonalnych uczestników rynku, których nie nale ż y ograniczy ć wy łą cznie do operatorów telekomunikacyjnych. Publikacja ma stanowi ć czyteln ą informacj ę dla przedsi ę biorców, jakie wymogi powinien spe ł nia ć rzetelny i niewprowadzaj ą cy w b łą d przekaz reklamowy, a jednocze ś nie ostrzega ć , i ż w przypadku braku dochowania 19 wymaganych standardów i zastosowania podobnej praktyki musz ą liczy ć si ę z okre ś lonymi sankcjami. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. IV. Rozstrzygni ę cie w pkt III sentencji decyzji. Na ł o ż enie kary pieni ęż nej. Stosownie do art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadzi ł a zatem zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Przedmiotowa ustawa nie przes ą dza bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduj ą c o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruje si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 106-108 ustawy, Prezes Urz ę du powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy (art. 111). W pkt I sentencji niniejszej decyzji uznano okre ś lone dzia ł anie Spó ł ki za praktyk ę naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzono zaniechanie jej stosowania. Praktyka ta polega ł a na prowadzeniu kampanii reklamowej pt. „Blisko ść tworzy ś wi ę ta” dotycz ą cej m.in. „Oferty promocyjnej - Wybrane 3 numery”, w ramach której - pomimo wyra ź nego odniesienia do okresu ś wi ą tecznego - us ł uga promocyjna darmowych rozmów z trzema wybranymi osobami by ł a wy łą czona w okresie ś wi ą tecznym (tj. 24, 25, 26, 31 grudnia, 1 stycznia), co stanowi ł o nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym, tj. by ł o dzia ł aniem wprowadzaj ą cym w b łą d, które powoduje lub mo ż e powodowa ć podj ę cie przez przeci ę tnego konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął . Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do naruszenia przez Spó ł k ę okre ś lonego w art. 24 uokik zakazu w sposób okre ś lony w sentencji niniejszej decyzji. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK uzna ł za zasadne skorzystanie z przys ł uguj ą cego mu na mocy przepisów uokik uprawnienia do na ł o ż enia kary pieni ęż nej w sytuacji stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, przede wszystkim maj ą c na uwadze charakter stosowanej przez Spó ł k ę praktyki przejawiaj ą cy si ę we wprowadzaniu konsumentów w b łą d, a zatem godz ą cy w jedno z podstawowych praw konsumentów – prawo do rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej wzi ę to pod uwag ę okoliczno ś ci kampanii reklamowej, które przejawia ł y si ę w prowadzeniu jej w okresie ś wi ą tecznym, odwo ł ywaniu si ę do emocji ludzkich i wi ę zi rodzinnych, co w sposób szczególny akcentowa ł o te warto ś ci, które s ą uniwersalne i wspólne dla ludzi w tym okresie. Przyj ę ty sposób prezentacji kampanii reklamowej nie by ł przypadkowy, zmierza ł do osi ą gni ę cia okre ś lonego celu, którym by ł o pozyskanie nowych klientów w okresie ś wi ą tecznym, z uwagi na oferowanie korzy ś ci 20 wi ążą cej si ę ze ś wi ę tami, która w istocie w tym czasie nie by ł a mo ż liwa do uzyskania - tym bardziej wi ę c dzia ł anie operatora nale ż y uzna ć za naganne i zas ł uguj ą ce na na ł o ż enie kary pieni ęż nej. Prezes Urz ę du maj ą c na uwadze interes publiczny uzna ł wi ę c, i ż samo stwierdzenie stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów b ę dzie niewystarczaj ą cym dzia ł aniem ze strony organu administracji. W zwi ą zku z powy ż szym, rodzaj naruszonego dobra (prawo do informacji) oraz okoliczno ś ci naruszenia przes ą dzaj ą , zdaniem Prezesa Urz ę du, o s ł uszno ś ci zastosowanego ś rodka w postaci kary pieni ęż nej. Nast ę pnie, nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w ww. przepisie naruszenie dokonane by ł o co najmniej nieumy ś lnie. Konieczno ść brania pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych okre ś lonych w art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż ma umocowanie w ustawie zasadniczej. Zgodnie bowiem z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak PTK Centertel sp. z o.o. Podmioty profesjonalnie dzia ł aj ą ce na rynku powinny posiada ć umiej ę tno ść przewidzenia, ż e podejmowane przez nie dzia ł ania mog ą by ć uznane przez Prezesa Urz ę du za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i nie mog ą skutecznie dowodzi ć braku ś wiadomo ś ci naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. W ś wietle powy ż szego, uzasadnione jest stwierdzenie, ż e dzia ł ania Spó ł ki mia ł y co najmniej charakter nieumy ś lny. Przy miarkowaniu kary jako okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce wzi ę to pod uwag ę : - okoliczno ść , i ż zaniechanie stosowania praktyki nie by ł o wynikiem dzia ł a ń „samokontrolnych” maj ą cych na celu eliminacj ę w ł asnych, niew ł a ś ciwych zachowa ń , które mog ł y wprowadza ć w b łą d ich adresatów; - Spó ł ka nadal utrzymuje, i ż nie dopu ś ci ł a si ę bezprawnego dzia ł ania i nie zadeklarowa ł a te ż w toku post ę powania zrozumienia dla potrzeby poszanowania interesów konsumentów jako odbiorców przekazu reklamowego, poprzez zobowi ą zanie si ę do bardziej uwa ż nego i rzetelnego tworzenia kampanii reklamowych w przysz ł o ś ci. Neguje zatem, ż e kwestionowany przedmiotow ą decyzj ą przekaz reklamowy dotycz ą cy us ł ug telekomunikacyjnych móg ł stwarza ć zagro ż enia dla konsumentów polegaj ą ce na wprowadzeniu w b łą d. W tym miejscu nale ż y podkre ś li ć , i ż stosowane przez Spó ł k ę formy prezentacji oferty - reklama telewizyjna, radiowa, prasowa, plakaty z racji swej istoty posiadaj ą ograniczenia, co do pojemno ś ci informacji. Swoista „u ł omno ść ” wskazanych ś rodków przekazu nie oznacza jednak usprawiedliwienia, ani przyzwolenia do dzia ł ania niezgodnego z prawem z uwagi na ograniczenia u ż ywanej formy. Ka ż da z wymienionych rodzajów prezentacji tre ś ci reklamowych koncentruje si ę na ogólnych informacjach zawieraj ą cych najwa ż niejsze, najatrakcyjniejsze elementy danej oferty. Dlatego te ż tak istotna jest tre ść reklamy, która nie przedstawiaj ą c - z powodu oczywistych ogranicze ń pe ł nej tre ś ci oferty - nie powinna jednak wprowadza ć w b łą d, tj. wywo ł ywa ć u konsumenta mylnego wyobra ż enia, co do jej istoty, g ł ównej korzy ś ci. - kara nak ł adana przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorc ę , który dopu ś ci ł si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów s ł u ż y podkre ś leniu naganno ś ci ocenianego zachowania. Spó ł ka, jako podmiot o wieloletnim do ś wiadczeniu w prowadzeniu 21 dzia ł alno ś ci gospodarczej, powinna wiedzie ć , ż e sposób jej post ę powania mo ż e godzi ć w interesy s ł abszych uczestników rynku, jakimi s ą konsumenci. Kampania reklamowa „Blisko ść tworzy ś wi ę ta” mia ł a charakter ogólnokrajowy, prezentowana by ł a we wszystkich mediach, przygotowana zosta ł a we wspó ł pracy ze specjalizuj ą cymi si ę w dziedzinie dzia ł alno ś ci reklamowej podmiotami jak agencja reklamowa (czy dom mediowy). Bior ą c pod uwag ę niniejsz ą skal ę dzia ł a ń marketingowych, podj ę ta kampania niew ą tpliwie wi ą za ł a si ę z zaanga ż owaniem znacznych ś rodków finansowych. W zwi ą zku z tym, od profesjonalisty, jakim jest PTK Centertel, zajmuj ą cego si ę od lat obs ł ug ą rynku detalicznego us ł ug telekomunikacyjnych, buduj ą cego nowoczesn ą mark ę godn ą zaufania, mo ż na i nale ż a ł o oczekiwa ć , i ż w przygotowaniu kampanii reklamowej uwzgl ę dni wszelkie okoliczno ś ci dotycz ą ce jej tre ś ci, w tym tak ż e potrzeb ę ochrony interesów konsumentów (rozumianych jako prawo do prawdziwej i nie wprowadzaj ą cej w b łą d informacji) i w przypadku stwierdzenia mo ż liwych narusze ń , wyeliminuje je na etapie tworzenia kampanii. Niew ą tpliwie przedsi ę biorca posiada ł zarówno ś rodki, jak i wykwalifikowan ą kadr ę , mog ą c ą dokona ć wskazanych czynno ś ci. - zako ń czenie przez Spó ł k ę prowadzenia kampanii marketingowej „Blisko ść tworzy ś wi ę ta” nie mia ł o bezpo ś redniego zwi ą zku z post ę powaniem podj ę tym przez Prezesa UOKiK - zosta ł o ono bowiem wszcz ę te pó ź niej i nie by ł o poprzedzone post ę powaniem wyja ś niaj ą cym. Spó ł ka nie zaniecha ł a zatem praktyki pod wp ł ywem interwencji Prezesa UOKiK, lecz na skutek zaplanowanego uprzednio zako ń czenia dzia ł a ń promuj ą cych dany produkt. Ustalaj ą c wysoko ść kary jako okoliczno ś ci ł agodz ą ce wzi ę to natomiast pod uwag ę : - okoliczno ść , i ż przedsi ę biorca nie dopuszcza ł si ę wcze ś niej narusze ń dotycz ą cych reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d, które znalaz ł yby potwierdzenie w decyzjach wydawanych przez Prezesa Urz ę du. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów odnosi wysoko ść kary pieni ęż nej do procentowej wielko ś ci przychodu przedsi ę biorcy, przy czym pod poj ę ciem przychodu nale ż y rozumie ć przychód uzyskany przez przedsi ę biorc ę w roku podatkowym poprzedzaj ą cym dzie ń wszcz ę cia post ę powania na podstawie ustawy, w rozumieniu obowi ą zuj ą cych przedsi ę biorc ę przepisów o podatku dochodowym (art. 4 pkt 15 ustawy). Przychód osi ą gni ę ty przez Spó ł k ę w 2007 r. w kwocie 8 064 000 000,00 z ł (s ł ownie: osiem miliardów sze ść dziesi ą t cztery miliony z ł otych 00/100 groszy) ustalono na podstawie z ł o ż onego przez ni ą sprawozdania finansowego za rok zako ń czony dnia 31 grudnia 2007 r. wraz opini ą bieg ł ego rewidenta (karty nr 47-54). St ą d maksymalny wymiar kary, zgodnie z powy ż ej przytoczonymi przepisami, móg ł by wynie ść 10% przychodów Spó ł ki, tj. 806 400 000,00 z ł (s ł ownie: osiemset sze ść milionów czterysta tysi ę cy z ł otych 00/100 groszy). W ś wietle ww. okoliczno ś ci wysoko ść kary ustalono na poziomie 806 400,00 z ł (s ł ownie: osiemset sze ść tysi ę cy czterysta z ł otych 00/100 groszy) . Oznacza to, ż e na ł o ż ona na Spó ł k ę kara pieni ęż na mie ś ci si ę w granicach wyznaczonych przez art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy i jednocze ś nie stanowi 0,01% przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę w 2007 r. oraz 0,1% kary, jak ą Prezes Urz ę du mia ł prawo na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę . Decyduj ą c o na ł o ż eniu kary i jej wysoko ś ci wzi ę to pod uwag ę wszystkie ww. okoliczno ś ci, jak i mo ż liwo ś ci finansowe przedsi ę biorcy. Orzeczona kara powinna stanowi ć dolegliwo ść dla uczestnika niniejszego post ę powania, tak aby jej na ł o ż enie skutkowa ł o w przysz ł o ś ci zapobie ż eniem zaistnienia podobnych sytuacji. Z drugiej strony nale ż y te ż 22 podkre ś li ć wymiar edukacyjny i wychowawczy zastosowanego ś rodka oraz wyrazi ć nadziej ę , ż e odniesie on spodziewany skutek na przysz ł o ść . Poza wymiarem indywidualnym kary, nale ż y zwróci ć uwag ę na jej wymiar ogólny, funkcj ę odstraszaj ą c ą i wychowawcz ą w stosunku do innych uczestników rynku. W ocenie Prezesa Urz ę du kara wymierzona w tej wysoko ś ci jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urz ę du, kieruj ą c si ę potrzeb ą zdecydowanego przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów uzna ł , ż e orzeczona kara powinna stanowi ć dolegliwo ść dla strony niniejszego post ę powania. W tym przypadku kara powinna spe ł ni ć jednak przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i wychowawcz ą , tak aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przyczyniaj ą c si ę do zapewnienia trwa ł ego zaniechania naruszania przez Spó ł k ę w przysz ł o ś ci regu ł odnosz ą cych si ę do ochrony praw konsumentów. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt III sentencji niniejszej decyzji. V. Rozstrzygni ę cie w pkt IV sentencji decyzji. Nadanie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci w odniesieniu do pkt II decyzji. Zgodnie z art. 103 uokik Prezes Urz ę du mo ż e nada ć decyzji w cz ęś ci lub w ca ł o ś ci rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. Okoliczno ś ci ą warunkuj ą c ą zastosowanie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci jest wyst ą pienie wa ż nego interesu konsumentów. Oznacza to, ż e nie w ka ż dej sprawie, w której naruszony zosta ł interes konsumentów, zasadnym jest zastosowanie omawianej instytucji. Nale ż y j ą uwzgl ę dni ć tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z wa ż nym interesem konsumentów, a wi ę c maj ą cym du żą warto ść , istotnym, donios ł ym. Z uwagi na wa ż ny interes konsumentów natychmiastowe wykonania obowi ą zków na ł o ż onych w drodze decyzji staje si ę konieczne. Nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci musi zatem poprzedza ć dokonanie ustalenia, jaki interes konsumentów dozna ł w danym przypadku naruszenia oraz czy jest on na tyle wa ż ny, by wydanej decyzji nada ć rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. W niniejszej sprawie przedmiotem ochrony jest interes konsumentów polegaj ą cy na prawie do informacji. Maj ą c na uwadze naruszenie tego w ł a ś nie interesu, które dokona ł o si ę poprzez przekaz reklamowy wprowadzaj ą cy konsumentów w b łą d, Prezes UOKiK zdecydowa ł o na ł o ż eniu na przedsi ę biorc ę obowi ą zku publikacji niniejszej decyzji. W ten sposób, w ocenie organu administracji, w po łą czeniu z na ł o ż eniem kary pieni ęż nej na przedsi ę biorc ę , w pe ł ni zostanie zrealizowana funkcja edukacyjna oraz prewencyjna. W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du za konieczne uzna ł tak ż e nadanie decyzji w zakresie obowi ą zku jej publikacji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. W ocenie Prezesa Urz ę du, realizacja ww. funkcji przedmiotowej decyzji b ę dzie mo ż liwa tylko wtedy, gdy ww. obowi ą zek zostanie zrealizowany niezw ł ocznie po dor ę czeniu przedsi ę biorcy decyzji. Zdaniem organu administracji tylko bowiem wtedy istnieje realna szansa na zrealizowanie oczekiwanych przez decyzj ę administracyjn ą ww. funkcji. Publikacja decyzji dokonana dopiero po jej uprawomocnieniu mo ż e oznacza ć powinno ść jej publikacji dopiero po zako ń czeniu post ę powania odwo ł awczego, tj. uwzgl ę dniaj ą c dwuinstancyjno ść post ę powania s ą dowego oraz mo ż liwo ść skorzystania z nadzwyczajnego ś rodka zaskar ż enia w postaci 23 skargi kasacyjnej. W takim wypadku publikacja decyzji nie b ę dzie ju ż mia ł a istotnego znaczenia i nie przyniesie spodziewanego skutku. Nale ż y bowiem zauwa ż y ć , ż e przedmiotem post ę powania jest praktyka dotycz ą ca dzia ł a ń marketingowych przedsi ę biorcy. Rynek reklamy rozwija si ę bardzo dynamicznie, kampanie reklamowe najcz ęś ciej obejmuj ą krótki okres czasu i powszechne jest w tej dziedzinie d ąż enie do stosowania nowych technik, strategii marketingowych, które maj ą efektywniej zach ę ca ć klientów do zainteresowania si ę reklamowanym produktem. Rynek ten zatem nieustannie si ę rozwija i zmienia. Wobec zatem specyfiki bran ż y reklamowej, dzia ł ania podejmowane przez Prezesa Urz ę du maj ą zwykle charakter nast ę pczy i uniemo ż liwiaj ą najcz ęś ciej natychmiastowe reagowanie i w ł adcz ą interwencj ę ju ż w trakcie trwania kampanii reklamowej, skutkuj ą c ą mo ż liwo ś ci ą rozstrzygni ę cia jeszcze w trakcie jej trwania, ż e dane reklama narusza zbiorowe interesy konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym zastosowanie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci w przypadku decyzji stwierdzaj ą cej praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów dotycz ą c ą reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d a nast ę pnie zaniechanie jej stosowania, nale ż y uzna ć za zasadne. W innym bowiem przypadku obowi ą zek publikacji decyzji stanie si ę bezprzedmiotowy i nie przyniesie zamierzonych przez organ administracji celów. W ocenie Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie bezsprzecznie wyst ę puje przes ł anka wa ż nego interesu konsumentów, który powinien by ć zabezpieczony poprzez nadanie decyzji w okre ś lonej w sentencji cz ęś ci rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. Wa ż nym interes konsumentów, który podlega ochronie w niniejszym post ę powaniu jest prawo do rzetelnej i pe ł nej informacji, które zosta ł o naruszone. Dlatego te ż zachodzi konieczno ść szybkiego reagowania na naruszenie interesów konsumentów rozumianych jako prawo do informacji, a skutek ten nie zostanie osi ą gni ę ty bez nakazania natychmiastowej wykonalno ś ci pkt II sentencji decyzji. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt IV sentencji niniejszej decyzji. Wobec powy ż szego, Prezes Urz ę du orzek ł jak w sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy, kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Polityki Konsumenckiej Monika Stec 24 Otrzymuje: 1. r.pr. Krzysztof Kawa ł ek pe ł nomocnik PTK Centertel sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10a 01-230 Warszawa 2. a/a 25