DDK-13/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW CEZARY BANASI Ń SKI DDK-61-47/03/04/ISz Warszawa, dn. 18 sierpnia 2004 r. DECYZJA Nr 13/2004 Na podstawie art. 23 c ust. 1 w zwi ą zku z art. 23 a ust 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804, Dz.U. z 2003 r. Nr 60, poz. 535 i Nr 170, poz. 1652, Dz.U. z 2004 r. Nr 93, poz. 891 i Dz.U. Nr 96, poz. 959), zwanej dalej UoOKiK, po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, I. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej Prezesem Urz ę du, uznaje ż e praktyki stosowane przez Klub Wakacyjny Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, ul. Jagiello ń ska 15, zwanej dalej Stron ą , polegaj ą ce w szczególno ś ci na : 1. w przypadku umów zobowi ą zuj ą cych do zapewnienia pobytu w o ś rodkach wakacyjnych tzw. Certyfikatów: - pobieraniu op ł at za wydanie Certyfikatu – stanowi ą cego dowód wygranej oraz potwierdzenie umowy zobowi ą zuj ą cej do zapewnienia pobytu w o ś rodkach wakacyjnych, bez mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z jego tre ś ci ą , - pobieraniu op ł at za wydanie Certyfikatu w przypadku odst ą pienia konsumentów od umowy. 2. w przypadku umów typu time-share: - pobieraniu od konsumentów ś wiadcze ń okre ś lonych w umowie time- share przed up ł ywem terminu do odst ą pienia od umowy, - pobieraniu zbyt wygórowanej kary umownej w przypadku odst ą pienia konsumentów od umowy, 3. prowadzeniu dzia ł a ń marketingowych polegaj ą cych na: - stosowaniu praktyk polegaj ą cych na nak ł anianiu konsumentów do nabycia us ł ugi, w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i naruszaj ą cy obowi ą zek udzielania rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji, - stosowaniu reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d i wp ł ywaj ą cej na decyzj ę konsumenta o nabyciu us ł ugi, - przesy ł aniu niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomoc ą ś rodków komunikacji elektronicznej. za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów , o której mowa w art. 23a ust. 2 UoOKiK, polegaj ą c ą na naruszeniu obowi ą zku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji, prowadzeniu reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d oraz stosowaniu czynów nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej uznk, art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk oraz art. 10 ust. 3 w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o ś wiadczeniu us ł ug drog ą elektroniczn ą (Dz.U. Nr 144, poz. 1204 i Dz.U. z 2004 r. Nr 96, poz. 959) i nakazuje zaniechanie jej stosowania. II. Prezes Urz ę du na podstawie art. 23d UoOKiK uznaje, ż e praktyka stosowana przez Klub Wakacyjny Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie przy ul. Jagiello ń skiej 15, w zakresie prowadzenia praktyki marketingowej polegaj ą cej na wysy ł aniu na prywatne numery telefonów sms- a o tre ś ci: „Wygra ł e ś tygodniowy wypoczynek. Sprawd ź gdzie. Zadzwo ń nr telefonu (...) + odpowiedni kod (...)” nie wype ł nia znamion czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 16 ust. 1 pkt 5 uznk w zakresie reklamy, która stanowi ingerencj ę w sfer ę prywatno ś ci konsumenta poprzez nadu ż ywanie technicznych ś rodków przekazu informacji i nie narusza zbiorowych interesów konsumentów. UZASADNIENIE Klub Wakacyjny Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, ul. Jagiello ń ska 15, prowadzi dzia ł alno ść polegaj ą c ą na: I. oferowaniu klientom jednorazowych pobytów w o ś rodkach wakacyjnych w postaci tzw. Certyfikatów oraz II. - zawieraniu umów sprzeda ż y time-share. Prawo do korzystania przez nabywc ę z budynku lub pomieszczenia mieszkalnego, w oznaczonym czasie w ka ż dym roku za zap ł at ą przedsi ę biorcy rycza ł towego wynagrodzenia, zwane dalej time-share, podlega re ż imowi ustawy dnia 13 lipca 2000 r. o ochronie nabywców korzystania z budynku lub pomieszczenia mieszkalnego w oznaczonym czasie w ka ż dym 2 roku oraz o zmianie ustaw Kodeks cywilny, Kodeks wykrocze ń i ustawy o ksi ę gach wieczystych i hipotece (Dz.U. Nr 74, poz. 855 ze zm.) , zwanej dalej ustaw ą o „time-share”. I. Kontakty z klientami nawi ą zywane s ą przez pracowników Strony poprzez wysy ł anie na prywatne numery telefonów komórkowych sms-y o tre ś ci: „Wygra ł e ś tygodniowy wypoczynek. Sprawd ź gdzie. Zadzwo ń nr telefonu (...) + odpowiedni kod (...)” .Wed ł ug wyja ś nie ń Strony numer abonamenta pozyskiwany jest w sposób losowy – komputer wybiera sekwencj ę cyfr i wysy ł a wiadomo ść na numer, który oka ż e si ę numerem aktywnym. Po wykonaniu telefonu pod wskazany numer okazuje si ę , ż e odbiorca informacji wygra ł pobyt w jednym z luksusowych o ś rodków w kraju lub zagranic ą . Nast ę pnie, Strona przesy ł a imienny Certyfikat, który stanowi dowód wygranej, pod warunkiem wniesienia odpowiedniej op ł aty. W ofercie Strony znajduj ą si ę dwa certyfikaty: Certyfikat okre ś lany jako Ś wiat o nazwie w ł asnej Klub Wakacyjny Sp. z o.o. oraz Certyfikat okre ś lany jako Teneryfa o nazwie w ł asnej Bel Air – LaPinta. Z tre ś ci Certyfikatów wynika, ż e dokumenty te stanowi ą potwierdzenie zawarcia „umowy zobowi ą zuj ą cej do zapewnienia pobytu w o ś rodkach wakacyjnych”, która upowa ż nia do jednorazowego skorzystania z pobytu w wybranym przez siebie o ś rodku w ci ą gu 3 lat od momentu jego wystawienia. Umowny charakter stosunku potwierdzaj ą postanowienia Certyfikatów: „Umowa zobowi ą zuj ą ca do zapewnienia pobytu w o ś rodkach wakacyjnych”, pkt 1 Przedmiot umowy”, 2. Warunki realizacji (Certyfikat Bel Air – LaPinta), „Prawa i obowi ą zki posiadacza Certyfikatu zapewniaj ą cego pobyt w o ś rodkach wakacyjnych”, „Przyj ę cie Certyfikatu oznacza zawarcie umowy na warunkach okre ś lonych jego tre ś ci ą ” (Certyfikat Ś wiat). Op ł ata za wydanie Certyfikatu, która jest warunkiem jego otrzymania, uiszczana jest do r ą k listonosza jednorazowo lub w postaci pierwszej raty z chwil ą wydania przesy ł ki, bez uprzedniej mo ż liwo ś ci zapoznania si ę przez odbiorc ę z jego tre ś ci ą . Podczas rozmowy z telemarketerem klient otrzymuje informacj ę o kosztach realizacji ś wiadczenia. Ze skarg konsumentów wynika, ż e wszystkie te informacje s ą przekazywane w sposób nierzetelny i niezrozumia ł y, co wywo ł uje u konsumentów przekonanie, i ż maj ą do czynienia z faktyczn ą wygran ą i s ą zwolnieni jakichkolwiek kosztów pobytu w o ś rodkach wypoczynkowych. Po dok ł adnym zapoznaniu si ę z warunkami realizacji ś wiadczenia (postanowienia Certyfikatu, ankiety zg ł oszeniowej, kwestionariusza rezerwacyjnego), okazuje si ę , ż e wiadomo ść przekazywana za po ś rednictwem sms-ów, stanowi jedynie form ę promocji us ł ug oferowanych przez Stron ę . W praktyce proponowane wyjazdy łą cz ą si ę tak ż e z innymi kosztami, np. m.in. koszty marketingowe, koszty serwisowo- rezerwacyjne, których wysoko ść zale ż y do miejsca po ł o ż enia o ś rodka wypoczynkowego (dzienna op ł ata serwisowo- turystyczna w wysoko ś ci 16 € od osoby, tygodniowa op ł ata serwisowo-turystyczna w wysoko ś ci 310 USD od osoby, jednorazowa op ł ata w wysoko ś ci 12 € od osoby ), op ł aty klimatyczne, koszty serwisowo-rezerwacyjne. Wed ł ug informacji zawartych np. w Certyfikacie „ Ś wiat”, klient ma prawo do odst ą pienia od umowy w ci ą gu 10 dni od momentu jej zawarcia. W takiej sytuacji konsument jest zobowi ą zany do pokrycia zrycza ł towanych kosztów zawarcia umowy w wysoko ś ci 250 z ł . Jak wynika np. z punktu trzeciego P ł atno ś ci- koszty marketingowe wydania Certyfikatu (zawarcia umowy) stanowi ą równowarto ść 1/3 op ł aty rezerwacyjnej. W sytuacji, w której do zawi ą zania stosunku obligacyjnego dochodzi bez równoczesnej obecno ś ci obu stron przy pomocy ś rodków porozumiewania si ę na odleg ł o ść (w przedmiotowej sprawie- jest to w przypadku pierwszego kontaktu- telefon, a nast ę pnie - droga pocztowa), mamy do czynienia z zawarciem umowy na odleg ł o ść w rozumieniu art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialno ś ci wyrz ą dzonej przez produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 22, poz. 271 ze zm.), zwanej dalej UoONPK. Niemniej jednak, informacje przekazywane przez konsumentów 3 wskazuj ą , ż e wyegzekwowanie roszcze ń z tytu ł u odst ą pienia od umowy jest bardzo utrudnione. Wed ł ug wyja ś nie ń Strony, „Certyfikat nie jest umow ą a jedynie produktem marketingowym, który ma na celu promocj ę i zapoznanie si ę z ofert ą time-share” . W konsekwencji, zdaniem Strony, w takim wypadku nie maj ą zastosowania ochronne przepisy prawa konsumenckiego, w szczególno ś ci uprawnienia przys ł uguj ą ce konsumentom na postawie UoONPK, w zakresie w jakim dotycz ą umów zawieranych na odleg ł o ść . Wed ł ug odpowiedzi udzielanych konsumentom „zawierane przez przedsi ę biorc ę umowy o udost ę pnienie apartamentu wakacyjnego nie s ą umowami o ś wiadczenie us ł ug turystycznych ,w zwi ą zku z tym, zgodnie ze sztywn ą liter ą prawa, Klient przyjmuj ą c certyfikat, nie zawar ł umowy konsumenckiej, a zatem nie posiada uprawnie ń okre ś lonych tre ś ci ą przepisów ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów (…)” ( pismo z dnia 02.07.2003 r. skierowane w odpowiedzi do Powiatowego Rzecznika Konsumentów w Piotrkowie Trybunalskim), ponadto, „umowa nie stanowi umowy zawartej na odleg ł o ść , poniewa ż przy zawieraniu umów nie wyst ę puje element sprzeda ż y za po ś rednictwem przedstawicieli handlowych odwiedzaj ą cych klientów w ich miejscu zamieszkania lub pracy. W tej cz ęś ci w dystrybucji produktów marketingowych- Certyfikatów korzystamy z instytucji publicznej jak ą jest Poczta Polska, co nie jest obj ę te katalogiem ś rodków technicznych okre ś lonych w art. 6 ust 1 ustawy” (pismo z dnia 03.11.2003 r. skierowane w odpowiedzi do Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Warszawie oraz pismo z dnia 14.01.2004 r. skierowane w odpowiedzi do Pana Piotra Wierzchowskiego). „ Praktyka za ś polegaj ą ca na mo ż liwo ś ci odst ą pienia przez konsumentów od umowy w 10-dniowym terminie, wynika z ogólnie przyj ę tej przez przedsi ę biorc ę praktyki sprzeda ż y i szanowania obowi ą zuj ą cych w obrocie gospodarczym obyczajów.” II. Strona zawiera równie ż umowy typu time-share. Sprzeda ż prawa do czasowego korzystania z nieruchomo ś ci prowadzona jest przez pracowników Strony na spotkaniach jej w siedzibie. Z nades ł anych skarg wynika, ż e potencjalni klienci s ą sugestywnie i intensywnie przekonywani do natychmiastowego zawierania umów. Opisywane s ą im atrakcyjne warunki i rzekomo atrakcyjna, promocyjna cena. Prezentacja oferty bywa równie ż łą czona z losowaniem „specjalnej nagrody” (Certyfikaty uprawniaj ą ce do jednorazowego pobytu w o ś rodkach wakacyjnych, sprz ę t RTV, rowery). Zaproszenie na organizowane spotkanie potencjalni uczestnicy otrzymuj ą drog ą telefoniczn ą za po ś rednictwem pracowników Strony. Z informacji przekazywanych przez konsumentów w nadsy ł anych skargach wynika, ż e najcz ęś ciej wylosowan ą nagrod ę stanowi Certyfikat. Wed ł ug informacji przekazywanych przez konsumentów w toku post ę powania, praktyki marketingowe prowadzone przez Stron ę w zakresie wype ł niana obowi ą zku informacyjnego s ą nieuczciwe. Konsumenci wskazuj ą na: brak rzetelnej informacji na temat warunków zawieranej umowy oraz rodzaju i jako ś ci us ł ugi: zawieranie umów w pó ź nych godzinach nocnych, ogólny chaos, g ł o ś na muzyka, nak ł anianie do natychmiastowego zawarcia umowy, przedstawianie oferty jako wyj ą tkowej okazji i promocji wa ż nej wy łą cznie danego dnia czy wieczora zawarcia umowy, wr ę czanie egzemplarzy umowy i prospektów na krótko przed zako ń czeniem spotkania lub kilka dni po jej podpisaniu, jak równie ż pobieranie zbyt wygórowanego odst ę pnego tytu ł em pokrycia kosztów zawarcia umowy, w sytuacji kiedy konsumenci odst ę powali od umowy. W dniu 19.01.2004 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 44 ust. 1 w zw. z art. 23a ust. 2 UoOKiK, wszcz ął post ę powanie w sprawie stosowania przez Klub Wakacyjny Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, ul. Jagiello ń ska 15, 4 praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a UoOKiK, polegaj ą cych na: 1. naruszeniu obowi ą zku udzielenia konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji 2. stosowaniu reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d oraz 3. czynów nosz ą cych znamiona czynów nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, w zakresie: - czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 uznk, polegaj ą cego na dzia ł aniu sprzecznym z prawem - w zakresie naruszenia art. 11 ust. 1 oraz art. 7 ust. 2 UoONPK, lub dobrymi obyczajami, które zagra ż a lub narusza interesy konsumentów, - czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk, w zakresie reklamy wprowadzaj ą cej klienta w b łą d i mog ą cej przez to wp ł yn ąć na jego decyzj ę co do nabycia towaru lub us ł ugi, - czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego art. 16 ust. 1 pkt 5 uznk w zakresie reklamy, która stanowi ingerencj ę w sfer ę prywatno ś ci konsumenta poprzez nadu ż ywanie technicznych ś rodków przekazu informacji oraz - czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 10 ust. 3 w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy o ś wiadczeniu us ł ug drog ą elektroniczn ą , polegaj ą cego na przesy ł aniu niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomoc ą ś rodków komunikacji elektronicznej. Podstaw ę wszcz ę cia post ę powania stanowi ł y ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego (sygn. DDK1-61-47/03/ISz), w szczególno ś ci kontroli przeprowadzonej przez Wojewódzki Inspektorat Inspekcji Handlowej w Warszawie w siedzibie przedsi ę biorcy Klub Wakacyjny Sp. z o.o. (sygn. BK/ANU-076- 28/03) oraz nap ł ywaj ą ce do UOKiK i Rzeczników Konsumentów skargi konsumenckie. Postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania, wraz z zawiadomieniem, dor ę czono Stronie dnia 12.02.2003 r. Pismem z dnia 19.02.2004 r. Strona, jak to okre ś li ł a „pobierznie” ustosunkowa ł a si ę do podniesionych zarzutów, podkre ś laj ą c „wybiórczo ść i nierzetelno ść ” w ustaleniu przez Prezesa Urz ę du stanu faktycznego oraz prawnego. Kolejne pisma w sprawie z dnia 26.02.2004 r. oraz 16.04.2004 r. dotyczy ł y zarzutów dotycz ą cych uchybie ń formalnych w prowadzonym przez Prezesa Urz ę du post ę powaniu. Stosownych wyja ś nie ń Prezes Urz ę du udzieli ł pismami z dnia 29.03.2004 r. i 26.04.2004 r. Na podstawie informacji otrzymywanych w toku post ę powania, Prezes Urz ę du postanowi ł o rozszerzeniu zakresu post ę powania prowadzonego wobec Strony, w zakresie praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, polegaj ą cej na: - pobieraniu od konsumentów ś wiadcze ń okre ś lonych w umowie time-share przed up ł ywem terminu do odst ą pienia od umowy, co mo ż e narusza ć przepis art. 8 ust. 1 ustawy o „time-share”, zgodnie z którym przed up ł ywem terminu do odst ą pienia od umowy przedsi ę biorca nie mo ż e przyjmowa ć od nabywcy ż adnych ś wiadcze ń okre ś lonych w umowie. Postanowienie o zmianie postanowienia z dnia 19.01.2004 r. dor ę czono Stronie wraz z zawiadomieniem dnia 06.05.2004 r. 5 Zgodnie z zasad ą wyra ż on ą w art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000 Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.), strona przed wydaniem decyzji mia ł a mo ż liwo ść wypowiedzenia si ę co do zebranych dowodów i materia ł ów oraz zg ł oszonych żą da ń . W trakcie post ę powania Prezes Urz ę du ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje: Ustalenia dokonane w toku post ę powania dowodowego, w tym analiza skarg konsumenckich wykaza ł y, konsumenci najcz ęś ciej spotykali si ę z nast ę puj ą cymi problemami zwi ą zanymi z dzia ł aniami Strony: a) w przypadku dzia ł a ń promocyjnych prowadzonych przez Stron ę za po ś rednictwem sms, polegaj ą cych na przyznaniu nagrody w postaci Certyfikatu- potwierdzaj ą cego prawo do korzystania z apartamentu wakacyjnego: ƒ nierzetelno ść informacji przekazywanych przez pracowników Strony na temat wygranej „nagrody” i warunków skorzystania z niej oraz wprowadzanie w b łą d, co do rzeczywistej jako ś ci, formy i rodzaju us ł ugi, ƒ brak mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z postanowieniami Certyfikatu i tre ś ci ą pozosta ł ych za łą czonych do niego dokumentów przed uiszczeniem odpowiedniej op ł aty, ƒ pobieranie op ł at za odst ą pienie od umowy Certyfikatu, a ponadto, b) w przypadku umów time-share zawieranych na specjalnie organizowanych prezentacjach: ƒ prowadzenie sprzecznych z dobrymi obyczajami dzia ł a ń marketingowych zmierzaj ą cych do zawarcia umowy time-share: (zawieranie umów w pó ź nych godzinach nocnych, ogólny chaos, g ł o ś na muzyka, nak ł anianie do natychmiastowego zawarcia umowy, przedstawianie oferty jako wyj ą tkowej okazji i promocji wa ż nej wy łą cznie danego dnia czy wieczora zawarcia umowy), ƒ brak rzetelnej informacji na temat warunków zawieranej umowy oraz rodzaju i jako ś ci us ł ugi, ƒ wr ę czanie egzemplarzy umowy i prospektów na krótko przed zako ń czeniem spotkania lub kilka dni po jej podpisaniu, ƒ pobieranie nazbyt wygórowanej kary umownej w przypadku odst ą pienia konsumentów od umowy time-share. I. Artyku ł 23a ust. 2 UoOKiK za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów uznaje w szczególno ś ci naruszanie obowi ą zku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji, nieuczciw ą lub wprowadzaj ą c ą w b łą d reklam ę i inne czyny nieuczciwej konkurencji. 6 1. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów poprzez naruszenie obowi ą zku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji Jednym z zasadniczych uprawnie ń przys ł uguj ą cych konsumentom z mocy obowi ą zuj ą cych regulacji ustawowych, jest obowi ą zek udzielania prawdziwej, rzetelnej i pe ł nej informacji. Szczególnie rozbudowane obowi ą zki informacyjne ustawodawca przewiduje w tych stosunkach zobowi ą zaniowych, gdzie natura stosunku zobowi ą zaniowego jest szczególnie skomplikowana i tym samym wi ąż e si ę z istnieniem potencjalnych zagro ż e ń dla „przeci ę tnego” konsumenta. Tak jest w przypadku umów typu time-share. Zobowi ą zania informacyjne, które przewiduje ustawa o „time-share”, s ą tutaj niezwykle wa ż ne, gdy ż problemy, które si ę rodz ą na tle omawianych us ł ug wynikaj ą przede wszystkim z niewiedzy konsumentów, co do istoty oferowanych produktów. Pierwszym etapem, kiedy przedsi ę biorca jest zobowi ą zany przedstawi ć konsumentowi dok ł adne informacje na temat oferowanych us ł ug jest etap z ł o ż enia oferty w postaci prospektu. Mo ż na stwierdzi ć , ż e prospekt taki ma fundamentalne znaczenie dla konsumenta, zarówno z prawnego, jak i socjologicznego punktu widzenia. Obok swojej funkcji informacyjnej, spe ł nia on te ż funkcj ę umown ą , a to z uwagi na fakt, ż e ze wzgl ę du na rodzaj informacji w nim zawartych, stanowi on integraln ą cz ęść umowy ( vide: art. 4 ust. 3 cyt. ustawy). Zgodnie z dyspozycj ą art. 2 ustawy o „time-share”, przedsi ę biorca jest zobowi ą zany dor ę czy ć osobie zainteresowanej zawarciem umowy pisemny prospekt, który powinien by ć sporz ą dzony, zgodnie z wol ą osoby zainteresowanej, w j ę zyku urz ę dowym pa ń stwa, w którym osoba ta ma miejsce zamieszkania lub, którego jest obywatelem. Prospekt powinien by ć dostarczony konsumentowi w stadium przed zawarciem umowy. Sankcj ą za uchybienie temu obowi ą zkowi jest prawo konsumenta do odst ą pienia od umowy, co przewiduje art. 6 ust. 3 cyt. ustawy, zgodnie z którym je ż eli prospekt nie zosta ł nabywcy dor ę czony przed dor ę czeniem mu dokumentu umowy (...), nabywca ma prawo odst ą pienia od umowy, o którym mowa w ust. 1, w terminie trzech miesi ę cy od dor ę czenia dokumentu umowy. Dowody zebrane w wyniku przeprowadzonego post ę powania, w szczególno ś ci skargi konsumenckie, wskazuj ą , i ż dzia ł ania Strony naruszaj ą przewidziany prawem obowi ą zek informacyjny wobec konsumenta. Z ustale ń Prezesa UOKiK wynika, ż e prospekt wr ę czany jest konsumentom ju ż po zawarciu umowy, bez mo ż liwo ś ci wcze ś niejszego zapoznania si ę z jego tre ś ci ą . Ustawodawca skoncentrowa ł uwag ę na zagro ż eniach p ł yn ą cych z zaniechania rzetelnych praktyk informacyjnych, w kontek ś cie uczciwej i niezafa ł szowanej konkurencji. Maj ą c na wzgl ę dzie interes „ ś wiadomego” konsumenta ustawodawca zakwalifikowa ł okre ś lone dzia ł ania przedsi ę biorców jako bezprawne, kwalifikuj ą c m.in. naruszanie obowi ą zku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji jako praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, z art. 23a ust. 2 UoOKiK. W zwi ą zku z powy ż szym, w ocenie Prezesa Urz ę du dzia ł ania Strony polegaj ą ce na wr ę czaniu konsumentom prospektu ju ż po zawarciu umowy , naruszaj ą obowi ą zek przedsi ę biorcy wynikaj ą cy z art. 2 ust. 1 ustawy o „time-share” , zgodnie z którym przedsi ę biorca jest obowi ą zany dor ę czy ć osobie zainteresowanej zawarciem umowy, pisemny prospekt w zw. z art. 6 ust. 3 i jako takie s ą bezprawne . Równocze ś nie wskazane dzia ł ania, jako naruszaj ą ce interesy konsumentów stanowi ą o cechach praktyki, o której mowa w 7 art. 23a ust. 2 UoOKiK, polegaj ą cej na naruszeniu obowi ą zku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji . 2. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów poprzez stosowanie reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d. Szczególn ą wag ę w zakresie ochrony interesów konsumentów przywi ą zuje ustawodawca do fazy przedkontraktowej stosunku, kiedy agresywne dzia ł ania marketingowe i reklamowe podejmowane przez przedsi ę biorców mog ą wp ł yn ąć na decyzje konsumentów, co do nabycia towarów lub us ł ug. W tym stadium mo ż e bowiem doj ść do naruszenia interesów konsumentów, poniewa ż informacja o produkcie mo ż e okaza ć si ę niepe ł na i nieprawdziwa, a zachwalanie nieuzasadnione i wr ę cz oszuka ń cze. Wyrazem tej idei jest zakwalifikowanie stosowania reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d jako praktyki zagra ż aj ą cej i naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa art. 23a ust. 2 UoOKiK, polegaj ą cej na prowadzeniu nieuczciwej i wprowadzaj ą cej w b łą d reklamy. Jednocze ś nie dzia ł ania tego rodzaju stanowi ą o przes ł ankach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk, w zakresie prowadzenia reklamy wprowadzaj ą cej klienta w b łą d i mog ą cej przez to wp ł yn ąć na jego decyzj ę , co do nabycia towaru lub us ł ugi. 1. W ocenie Prezesa Urz ę du, dzia ł ania Strony zwi ą zane z akcj ą promocyjn ą , polegaj ą ca na rzekomym wygraniu Certyfikatów upowa ż niaj ą cych do jednorazowych pobytów wakacyjnych, stanowi ą praktyk ę o której mowa powy ż ej. Strona oferuje swoje us ł ugi, wysy ł aj ą c na prywatne numery telefonów komórkowych sms-y o tre ś ci: „Wygra ł e ś tygodniowy wypoczynek. Sprawd ź gdzie. Zadzwo ń nr telefonu (...) + odpowiedni kod (...)” . Analiza nades ł anej dokumentacji wskazuje, ż e praktyka marketingowa, któr ą pos ł uguje si ę Strona, skutecznie wprowadza konsumentów w b łą d, i ż rzeczywi ś cie maj ą do czynienia z wygran ą i s ą zwolnieni od kosztów pobytu w o ś rodkach wakacyjnych. W rzeczywisto ś ci okazuje si ę , ż e wiadomo ść przekazywana za po ś rednictwem sms-ów, stanowi jedynie form ę promocji Strony. W praktyce, proponowane wyjazdy łą cz ą si ę z przeró ż nymi kosztami, o których informuje si ę konsumenta w sposób niezrozumia ł y i niejednoznaczny (o czym ś wiadczy za łą czony do dokumentacji model rozmowy przeprowadzanej przez telemarketera oraz przedstawione skargi konsumenckie). Materia ł y reklamowe oraz sposób prezentacji oferty Strony, s ą sformu ł owane zarazem sugestywnie i niejasno, co wywo ł uje u konsumenta prze ś wiadczenie o istnieniu faktów, które w rzeczywisto ś ci nie maj ą miejsca lub ró ż ni ą si ę w sensie jako ś ci oraz sk ł adników us ł ug. Praktyka taka, poprzez wielokrotnie - pomijanie w reklamie informacji o istotnym znaczeniu dla adresata, pozostaje w zwi ą zku przyczynowym z dokonywanymi przez konsumentów wyborami. Dzia ł aj ą cy pod wp ł ywem emocji wywo ł anych ekspozycj ą po żą danych przez Stron ę tre ś ci oraz za pomoc ą odpowiedniej ekwilibrystyki s ł ownej (np. Wygra ł e ś ,(...) Sprawd ź gdzie, itp. ) konsumenci, podejmowali decyzje, których nie powzi ę liby w innych okoliczno ś ciach. Nale ż y przy tym podkre ś li ć , i ż kryterium ocennym wprowadzenia w b łą d, jest wyobra ż enie adresatów reklamy, a nie opinie reklamuj ą cych czy agencji reklamowych. Potwierdza powy ż sze materia ł dowodowy zgromadzony w toku post ę powania. Konsumenci - czuli si ę oszukani przez Stron ę , wskazywali na brak przedstawienia rzetelnej informacji na temat wszystkich kosztów umowy (np. kosztów marketingowych, op ł at serwisowo – turystycznych, kosztów odst ą pienia od umowy i jak ), wprowadzanie w b łą d, co do miejsc realizacji ś wiadczenia, pomijanie niektórych informacji, (np. brak gwarancji rezerwacji miejsc w 8 o ś rodkach wypoczynkowych w sezonie letnim w miesi ą cach czerwcu, lipcu i sierpniu, mo ż liwo ść zmiany miejsca pobytu na dowolnie wybrany przez organizatora, mimo ż e wcze ś niej zostali zapewnieni, ż e „zarówno termin wyjazdu, jak i miejsce s ą zupe ł nie dowolne” ). O wszystkich tych warunkach, dla potencjalnych klientów bardzo istotnych, konsumenci dowiadywali si ę dopiero po otrzymaniu Certyfikatu, czego warunkiem by ł o de facto uiszczenie odpowiedniej kwoty za jego wydanie (np. 599 z ł , 799 z ł , 999 z ł lub stosowne do przedstawionych kwot - raty). W opinii Prezesa Urz ę du, opisane dzia ł ania Strony- zarówno w zakresie promocji za pomoc ą sms- ów, jak te ż poprzez tre ś ci przekazywane za po ś rednictwem telemarketerów, posiadaj ą cechy wprowadzaj ą ce w b łą d. Nale ż y bowiem przy tym podkre ś li ć , i ż reklamuj ą cy si ę przekracza granice wyznaczone dla uczciwej konkurencji, je ż eli okre ś lona forma reklamy ma potencjaln ą zdolno ść do ograniczenia, a nawet wy łą czenia swobody w zakresie podejmowania decyzji rynkowych. Chodzi wi ę c o ju ż o samo zagro ż enie pozycji potencjalnego klienta. Nie jest wymagane zatem dla stosowania tego przepisu, aby pod wp ł ywem nieuczciwych metod nacisku, podj ął on decyzj ę zgodn ą z oczekiwaniami reklamodawcy. Dlatego te ż w ocenie Prezesa Urz ę du opisane praktyki, stanowi ą o przes ł ankach czynu nieuczciwej konkurencji okre ś lonego w art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk , zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest reklama wprowadzaj ą ca klienta w b łą d i mog ą ca przez to wp ł yn ąć na jego decyzj ę co do nabycia towaru lub us ł ugi , przez co naruszaj ą równie ż interesy konsumentów. 2. W przedmiotowej sprawie, ze wzgl ę du na szczególny charakter stosunku obligacyjnego jakim jest umowa time-share, dzia ł ania zmierzaj ą ce do zawarcia umowy, powinny odznacza ć si ę uczciwo ś ci ą i staranno ś ci ą , odpowiedniej dla profesjonalisty. Zasada ta nabiera szczególnej wagi w kontek ś cie dzia ł alno ś ci reklamowej w relacji z odbiorc ą reklamy – potencjalnym nabywc ą us ł ugi time-share, który na podstawie przedstawionych mu tre ś ci, podejmuje decyzj ę o nabyciu okre ś lonego dobra. W tym ś wietle, w ocenie Prezesa Urz ę du, praktyki marketingowe zmierzaj ą ce do zawarcia umowy time – share prowadzone przez Stron ę na tzw. prezentacjach, polegaj ą ce na: - zawieraniu umów bez wyja ś nienia wszystkich istotnych postanowie ń warunków i istoty umów, - krótkich odst ę py czasu pomi ę dzy telefonem a prezentacj ą , - przedstawianiu oferty przy g ł o ś nych d ź wi ę kach muzyki, - chaosu informacyjny (kierowanie rozmowy na inne, czasem osobiste tematy, rozmowa przerywana przez wchodz ą ce do pokoju osoby), - wr ę czaniu egzemplarzy umowy na krótko przed ko ń cem spotkania, nak ł anianie do ich natychmiastowego podpisania, - zawieraniu umów w pó ź nych godzinach nocnych, - przedstawianie oferty jako wyj ą tkowej okazji, wa ż nej tylko w danej chwili nale ż y uzna ć za nieetyczne oraz naruszaj ą ce zasady uczciwo ś ci kupieckiej w zakresie poszanowania interesów s ł abszej strony umowy – konsumentów. Takie dzia ł ania uniemo ż liwia, a przynajmniej znacznie utrudnia potencjalnym klientom podejmowanie przemy ś lanych decyzji, których skutkiem jest anga ż owanie bardzo powa ż nych kwot w niepewn ą i nie sprecyzowan ą bli ż ej inwestycj ę . 9 Wymienione wy ż ej praktyki stosowane przez przedsi ę biorc ę zagra ż aj ą i naruszaj ą interes klienta, mog ą bowiem wp ł ywa ć na jego decyzj ę , co do zwi ą zania si ę umow ą oraz zmierzaj ą do ograniczenia prawa konsumenta do wyboru i nabyciu us ł ugi stosownie do indywidualnych preferencji. Jednocze ś nie poddani tego rodzaju praktykom marketingowym konsumenci , pozbawieni zostaj ą mo ż liwo ś ci w ł a ś ciwej oceny sytuacji, co powoduje podejmowanie przez nich nieprzemy ś lanych, nieracjonalnych decyzji o skorzystaniu z przedstawionej oferty. Opisane praktyki nabieraj ą w tym znaczeniu cechy wprowadzaj ą cych w b łą d, a bior ą c pod uwag ę powy ż sze, dzia ł ania te maj ą charakter bezprawny i stanowi ą o znamionach czynu nieuczciwej konkurencji okre ś lonego art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk i jako takie zagra ż aj ą interesom konsumentów. Nieuczciw ą reklam ą , a tym samym reklam ą sprzeczn ą z dobrymi obyczajami oraz wprowadzaj ą c ą klienta w b łą d przez co mog ą c ą wp ł yn ąć na jego decyzj ę w przedmiocie nabycia towaru lub us ł ugi – jest reklama, która wykorzystuj ą c usprawiedliwion ą okoliczno ś ciami ł atwowierno ść odbiorcy oraz przeci ę tn ą nieumiej ę tno ść skomplikowanego kojarzenia i wnioskowania na podstawie tekstu eksponuj ą cego tre ś ci po żą dane przez reklamuj ą cego, wywo ł uje u przeci ę tnego odbiorcy prze ś wiadczenie o istnieniu faktów, które w rzeczywisto ś ci nie maj ą miejsca i przez co wywo ł uje odczucie zawodu, zlekcewa ż enia czy wr ę cz oszukania. 1 Przy ocenie reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d nale ż y uwzgl ę dni ć wszystkie jej elementy, w szczególno ś ci zachowanie si ę klienta. Dlatego te ż , bior ą c pod uwag ę przedstawion ą powy ż ej bezprawno ść praktyki oraz wobec ustale ń dokonanych w wyniku analizy skarg konsumenckich, nale ż y uzna ć dzia ł ania Strony za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a ust. 2 UoOKiK, w zakresie prowadzenia reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d. 3. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów polegaj ą ce na stosowaniu innych czynów nieuczciwej konkurencji A. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów polegaj ą ce na prowadzeniu dzia ł a ń spe ł niaj ą cych przes ł anki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 uznk. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera stypizowany katalog czynów nieuczciwej konkurencji art. 5-17d. Katalog ów ma jednak charakter otwarty. Uzupe ł niany jest poprzez art. 3 uznk, który ma charakter klauzuli generalnej. Zgodnie z dyspozycj ą art. 3 ust.1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest dzia ł anie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je ż eli zagra ż a lub narusza interes innego przedsi ę biorcy lub klienta. Przyj ę ty model pozwala domniemywa ć , o przes ł ankach czynu nieuczciwej konkurencji, je ż eli okre ś lone dzia ł anie przedsi ę biorcy jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przez to narusza uprawnienia konsumentów, wynikaj ą ce z przyznanej im ustawowo ochrony. 1 por. wyrok S ą du Apelacyjnego w Gda ń sku z dnia 06.11.1996 r. (sygn. akt IACr 839/96- OSA 1997/10/576) 10 1. W przedmiotowej sprawie dzia ł ania sprzeczne z prawem polegaj ą na naruszeniu praw konsumentów wynikaj ą cych z art. 11 ust. 1 oraz art. 7 ust. 2 UoONPK. Powszechnie stosowan ą przez Stron ę praktyk ą jest dor ę czanie Certyfikatu, drog ą pocztow ą . W sytuacji, w której do zawarcia stosunku obligacyjnego dochodzi bez równoczesnej obecno ś ci obu stron przy pomocy ś rodków porozumiewania si ę na odleg ł o ść (w przedmiotowej sprawie- jest to w przypadku pierwszego kontaktu- telefon, a nast ę pnie - droga pocztowa), mamy do czynienia z zawarciem umowy na odleg ł o ść , w rozumieniu art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 2 UoONPK. Certyfikat, którym pos ł uguje si ę Strona stanowi dowód wygranej, której warunkiem realizacji jest wniesienie odpowiedniej op ł aty. Op ł ata za wydanie Certyfikatu uiszczana jest do r ą k listonosza jednorazowo lub w postaci pierwszej raty z chwil ą wydania przesy ł ki, bez mo ż liwo ś ci zapoznania si ę przez odbiorc ę z jego tre ś ci ą . Dzia ł anie sprzeczne z prawem polega w tym przypadku na naruszeniu art. 11 ust. 1 UoONPK, zgodnie z którym umowa nie mo ż e nak ł ada ć na konsumenta obowi ą zku zap ł aty ceny lub wynagrodzenia przed otrzymaniem ś wiadczenia. W ś ród postanowie ń Certyfikatu znajduje si ę postanowienie wg. którego „koszt zawarcia umowy i odst ą pienia od tej ż e wynosi 250 z ł ”. Wynikaj ą ca z cytowanego postanowienia praktyka przedsi ę biorcy narusza dyspozycj ę art. 7 ust. 2 UoONPK, zgodnie z którym nie jest dopuszczalne zastrze ż enie, ż e konsumentowi wolno odst ą pi ć od umowy za zap ł at ą oznaczonej sumy (odst ę pne). Wed ł ug wyja ś nie ń przedstawionych przez Stron ę w pi ś mie z dnia 19.02.2004 r. „ Spó ł ka nie pobiera odst ę pnego, a koszty zawarcia umowy, których pobieranie dopuszczaj ą przepisy prawa ” . Zdaniem Prezesa Urz ę du, wyja ś nienia te nie znajduj ą potwierdzenia w obowi ą zuj ą cych przepisach prawnych. Zwrot kosztów zawarcia umowy gwarantuje wprawdzie przedsi ę biorcy ustawa o time-share (art. 7 ust. 2), jednak ż e Strona przyznaje, ż e Certyfikat nie jest umow ą , o której mowa we wskazanej ustawie. W zwi ą zku z powy ż szym, w ocenie Prezesa Urz ę du, koszty zawarcia umowy pobierane przez Stron ę , s ą nieuzasadnione. Jak zosta ł o bowiem wykazane, w przedmiotowym wypadku, mamy do czynienia z umow ą zawart ą na odleg ł o ść , do której stosuje si ę przepisy UoONPK. Ustawa ta za ś nie przewiduje mo ż liwo ś ci zwrotu przedsi ę biorcy kosztów zawarcia umowy. Koszty te w przypadku umów zawieranych na odleg ł o ść s ą zwykle skalkulowane w cenie us ł ugi, co de facto zwi ą zane jest ś ci ś le okre ś lonym obowi ą zkiem informacyjnym wobec konsumenta, okre ś lonym w art. 9 ust. 1 UoOKiK, zgodnie z którym, konsument powinien by ć poinformowany, przy u ż yciu ś rodka porozumiewania si ę na odleg ł o ść , najpó ź niej w chwili z ł o ż enia mu propozycji zawarcia umowy , o nast ę puj ą cych kosztach: zasadach zap ł aty ceny lub wynagrodzenia (pkt 4), cenie lub wynagrodzeniu obejmuj ą cych wszystkie ich sk ł adniki, a w szczególno ś ci c ł a i podatki (pkt 3), kosztach oraz terminie i sposobie dostawy (pkt 5), kosztach wynikaj ą cych z korzystania ze ś rodków porozumiewania si ę na odleg ł o ść , je ż eli s ą one skalkulowane inaczej ni ż wedle normalnej taryfy (pkt 7). Informacje te powinny by ć sformu ł owane jednoznacznie i w sposób ł atwy do odczytania, a nast ę pnie, najpó ź niej w momencie rozpocz ę cia spe ł nienia ś wiadczenia – potwierdzone konsumentowi na pi ś mie (art. 9 ust. 2 w zw. z ust. 3 UoONPK). Jak wynika ze zgromadzonego materia ł u dowodowego, potwierdzonego skargami konsumentów, obowi ą zek ten nie jest wype ł niany rzetelnie, co tym bardziej pozwala uzna ć opisan ą praktyk ę Strony za bezprawn ą . Niezale ż nie od powy ż szego, trudno równie ż zgodzi ć si ę z faktem, i ż Strona ponosi koszty w wysoko ś ci 250 z ł , bo tyle wynosi koszt odst ą pienia ud umowy, skoro jej us ł uga w tym wypadku polega na sporz ą dzeniu oraz wys ł aniu drog ą pocztow ą Certyfikatu uprawniaj ą cego do skorzystania z rzekomej wygranej. 11 Wed ł ug o ś wiadczenia przedstawiciela Strony, na koszty marketingowe i koszty zawarcia certyfikatu sk ł adaj ą si ę w uj ę ciu rodzajowym: koszt utrzymania biur i pozosta ł e koszty biurowe, koszty utrzymania dzia ł u telemarketingu w zakresie obs ł ugi klientów certyfikatów, koszty ogólne zwi ą zane z obs ł ug ą certyfikatów, funkcjonowania i utrzymania biura obs ł ugi klienta, koszty ogólne spó ł ki np.(ksi ę gowo ść , zarz ą d), koszty rezerwacji miejsc w o ś rodkach. Wyja ś nienia powy ż sze wskazuj ą , ż e Strona uto ż samia koszty prowadzenia przedsi ę biorstwa, które zwi ą zane s ą z normalnym ryzykiem gospodarczym z kosztami zawarcia umowy, co jest niezgodne z dobrymi obyczajami i godzi w zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń oraz narusza przepisy UoONPK, w zakresie umów zawieranych na odleg ł o ść . Informacje umieszczone na certyfikacie wskazuj ą , ż e koszty wydania certyfikatu wynosz ą 1/3 op ł aty rezerwacyjnej. Mo ż na domniemywa ć , i ż taka op ł ata nie znajduje potwierdzenia w kosztach rzeczywi ś cie poniesionych przez Stron ę , chocia ż by z uwagi na fakt i ż na tym etapie, dzia ł ania zwi ą zane z rezerwacj ą o ś rodka wakacyjnego nie s ą jeszcze przez Stron ę podejmowane. Jak wynika bowiem z wyja ś nie ń Strony dopiero po przes ł aniu ankiety zg ł oszeniowej wraz z kwestionariuszem rezerwacyjnym, pracownik biura obs ł ugi klienta kontaktuje si ę z klientem i potwierdza jeden z wybranych przez klienta terminów. A zatem nale ż y domniemywa ć , i ż op ł ata taka pobierana jest równie ż w wypadku odst ą pienia konsumenta od umowy bez wcze ś niejszego wype ł nienia kwestionariusza rezerwacyjnego, co jest przecie ż warunkiem podj ę cia dzia ł a ń zwi ą zanych z wykonaniem umowy- tu rezerwacji miejsc w o ś rodkach. W tym przypadku bezprawno ść dzia ł ania Strony przejawia si ę poprzez dzia ł ania sprzeczne z prawem, polegaj ą ce na naruszeniu : - art. 11ust. 1 UoONPK w zakresie pobierania op ł at przed otrzymaniem ś wiadczenia oraz - art. 7 ust. 2 UoONPK poprzez naruszenie zakazu pobierania odst ę pnego. Wskazane wy ż ej dzia ł ania spe ł niaj ą przes ł anki czynu okre ś lonego w art. 3 ust. 1 uznk a równocze ś nie zagra ż aj ą i naruszaj ą interesy konsumentów, co stanowi o cechach praktyki, o której mowa w art. 23a ust. 2 UoOKiK. 2. W toku post ę powania, Prezes Urz ę du otrzyma ł informacj ę , z której wynika ł o, i ż Strona zawieraj ą c z konsumentami umowy typu time-share, stosuje praktyk ę polegaj ą c ą na pobieraniu od konsumentów okre ś lonych kwot pieni ęż nych tytu ł em, jak to okre ś la „zadatku”, „zaliczki” lub „pierwszej wp ł aty” na poczet kosztów zawarcia umowy, przed up ł ywem terminu do odst ą pienia od umowy. Dzia ł anie takie narusza dyspozycj ę art. 8 ust. 1 ustawy o „time-share”, zgodnie, z którym przed up ł ywem terminu do odst ą pienia od umowy przedsi ę biorca nie mo ż e przyjmowa ć od nabywcy ż adnych ś wiadcze ń okre ś lonych w umowie oraz ogranicza ć prawa konsumentów w zakresie przys ł uguj ą cego im prawa do namys ł u. W tym te ż zakresie nale ż y je uzna ć za bezprawne i tym samym - naruszaj ą ce interesy konsumentów. Zgodnie z przepisami cyt. ustawy, w sytuacji odst ą pienia od umowy umowa uwa ż ana jest za niezawart ą , a nabywca nie ponosi odpowiedzialno ś ci wobec przedsi ę biorcy. Przedstawiony zakaz obejmuje zarówno ca ł o ść ś wiadczenia jak i jego cz ęść . Odnosi si ę zarówno do zaliczek jak te ż i nale ż no ś ci ubocznych, je ż eli zosta ł y okre ś lone ju ż w chwili zawierania umowy time-share lub tu ż po jej doj ś ciu do skutku. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o time-share, umowa mo ż e jednak zobowi ą zywa ć nabywc ę do zwrotu przedsi ę biorcy kosztów niezb ę dnych do zawarcia umowy , w razie skorzystania z prawa odst ą pienia w przewidzianym terminie, 10-dniowym. 12 Ustawa stanowi jednak o kosztach niezb ę dnych do zawarcia umowy, dlatego te ż w tym kontek ś cie nale ż y uzna ć za nazbyt wygórowane koszta w wysoko ś ci 1000 z ł , które zmuszony jest ponie ść konsument w sytuacji, kiedy postanawia skorzysta ć z przyznanego mu uprawnienia w postaci odst ą pienia od umowy. Wed ł ug o ś wiadczenia przedstawiciela Strony, na zrycza ł towany koszt zawarcia umowy time-share, sk ł adaj ą si ę w uj ę ciu rodzajowym: koszt utrzymania biur i pozosta ł e koszty biurowe, koszty utrzymania dzia ł u telemarketingu w zakresie obs ł ugi klientów time-share, funkcjonowanie pionu sprzeda ż y, koszty ogólne zwi ą zane z obs ł ug ą umów time-share, funkcjonowania i utrzymania biura obs ł ugi klienta, koszty ogólne spó ł ki np.(ksi ę gowo ść , zarz ą d). Wyja ś nienia powy ż sze wskazuj ą , i ż równie ż w tym przypadku, Strona uto ż samia koszty prowadzenia przedsi ę biorstwa, które zwi ą zane s ą z normalnym ryzykiem gospodarczym prowadzenia przedsi ę biorstwa z kosztami zawarcia umowy, co jest niezgodne z dobrymi obyczajami i godzi w zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Nale ż y zauwa ż y ć , i ż w przypadku odst ą pienia konsumenta od umowy przedsi ę biorca niew ą tpliwe jest uprawniony do żą dania zwrotu kosztów poniesionych przez niego z zwi ą zku z wydatkami dokonanymi w celu realizacji umowy, jednak ż e wysoko ść tej kwoty nie mo ż e abstrahowa ć od kosztów rzeczywi ś cie poniesionych. Koszty te mog ą by ć ró ż nej wysoko ś ci w zale ż no ś ci od tego, w którym momencie konsument decyduje si ę na odst ą pienie od umowy. Jednak ż e to przedsi ę biorca, zgodnie z art. 6 KC jest ka ż dorazowo obci ąż ony ci ęż arem dowodu wykazania rzeczywi ś cie poniesionych wydatków. Niedozwolone jest natomiast stosowanie postanowie ń , które przewiduj ą obowi ą zek zap ł aty przez konsumenta omawianych kosztów w sztywno okre ś lonej wysoko ś ci oderwanej od rzeczywistej wysoko ś ci wydatków poniesionych przez przedsi ę biorc ę – co podkre ś la orzecznictwo S ą du Okr ę gowego w Warszawie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wyrok z dn. 14.01.2004 r Sygn. Akt XVII Amc 4/03). Dobre obyczaje, nie b ę d ą c normami prawnymi, s ą niew ą tpliwie normami post ę powania, podobnie jak zasady wspó łż ycia spo ł ecznego, które nabieraj ą szczególnego znaczenia i wagi w obrocie konsumenckim, gdzie mamy do czynienia z brakiem równowagi pomi ę dzy stronami stosunku obligacyjnego. Wobec powy ż szego w ocenie Prezesa Urz ę du , w tym przypadku bezprawno ść dzia ł ania Strony przejawia si ę poprzez : - dzia ł ania sprzeczne z prawem, polegaj ą ce na naruszeniu art. 8 ust. 1 ustawy o time-share, poprzez pobieranie op ł at przed terminem odst ą pienia od umowy - które równocze ś nie naruszaj ą dobre obyczaje - w zakresie pobierania zbyt wygórowanego odst ę pnego, co godzi w zasad ę zaufania stron umowy i uczciwo ś ci kupieckiej, a tym samym wype ł niaj ą przes ł anki czynu okre ś lonego w art. 3 ust. 1 uznk. Dzia ł ania tego rodzaju pozbawiaj ą konsumentów przyznanej im ustawowo ochrony, przez co naruszaj ą zbiorowe interesy konsumentów i stanowi ą o cechach praktyki, o której mowa w art. 23a ust. 2 UoOKiK. 13 B. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów poprzez prowadzenie dzia ł a ń spe ł niaj ą cych przes ł anki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 10 ust. 3 w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o ś wiadczeniu us ł ug drog ą elektroniczn ą (Dz.U. Nr 144, poz. 1204), polegaj ą cego na przesy ł aniu niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomoc ą ś rodków komunikacji elektronicznej. Strona prowadzi dzia ł ania marketingowe, polegaj ą ce na wysy ł aniu na numery telefonów komórkowych sms- ów, które (jak wynika z wyja ś nie ń Strony) stanowi ą form ę promocji oferowanych przez ni ą us ł ug. SMS (ang. short message sernice) jest to ś rodek komunikacji elektronicznej, a w zwi ą zku z tym w przedmiotowej sprawie znajduj ą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o ś wiadczeniu us ł ug drog ą elektroniczn ą (Dz.U. Nr 144, poz. 1204). Informacja wysy ł ana za po ś rednictwem sms-ów, z któr ą mamy do czynienia w opisanym dzia ł aniu, promuje oferowane przez Stron ę us ł ugi, a zatem jest informacj ą handlow ą w rozumieniu art. 2 pkt 2 ww. ustawy, zgodnie z którym informacj ę handlow ą stanowi ka ż da informacja przeznaczona bezpo ś rednio b ą d ź po ś rednio do promowania towarów, us ł ug lub wizerunku przedsi ę biorcy. Nawi ą zanie przez przedsi ę biorc ę tego rodzaju kontaktu, wymaga uprzedniego uzyskania zgody od odbiorcy informacji. Obowi ą zek ten przewiduje przepis art. 10 ust. 2 ustawy o ś wiadczeniu us ł ug drog ą elektroniczn ą , zgodnie z którym informacj ę handlow ą uwa ż a si ę za zamówion ą , je ż eli odbiorca wyrazi ł zgod ę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególno ś ci udost ę pni ł w tym celu identyfikuj ą cy go adres elektroniczny. Wymóg ten przewiduj ą równie ż przepisy UoONPK – art. 6 ust. 3, i jest on podyktowany ch ę ci ą szczególnej ochrony prywatno ś ci us ł ugobiorców. Zgoda musi by ć wyra ż ona na dokonanie konkretnej czynno ś ci przez us ł ugodawc ę (np. u ż ycie konkretnego adresu elektronicznego- tu numeru telefonu, w celu przes ł ania reklam czy innego rodzaju informacji). Przepis art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o ś wiadczeniu us ł ug drog ą elektroniczn ą , stanowi ż e je ż eli ustawa wymaga uzyskania zgody us ł ugobiorcy, to zgoda ta nie mo ż e by ć domniemana lub dorozumiana z o ś wiadczenia woli o innej tre ś ci . Oznacza to, i ż wyra ż enie zgody musi nast ą pi ć w sposób jasny i wyra ź ny. W przedmiotowej sprawie nie mo ż na mówi ć o „zgodzie odbiorcy” w rozumieniu wskazanych wy ż ej przepisów. Odbiorca nie udost ę pnia ś wiadomie identyfikuj ą cego go numeru telefonu (wielokrotnie kontakt nast ę puje równie ż z numerem zastrze ż onym), a wiadomo ść , któr ą otrzymuje, wykorzystuj ą c element zaskoczenia stanowi ingerencj ę w sfer ę jego prywatno ś ci, w tym wypadku bowiem odbiorca nie ma mo ż liwo ś ci przerwania informacji. 2 Nie mo ż na zgodzi ć si ę z wyja ś nieniami Strony, wed ł ug których opisanej praktyki nie mo ż na uzna ć za niezamówion ą informacj ę handlow ą z uwagi na jej jednorazowy charakter. Wbrew obiegowym opiniom – zakaz o którym mowa powy ż ej dotyczy nie tylko przysy ł ania wielu niezamówionych informacji (ang. spamming), ale równie ż pojedynczych wiadomo ś ci (ang. unsolicited communications). 3 2 Szwaja J. Komentarz do Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2000, 3 Iszkowski W., Konarski K., Elektroniczne us ł ugi, Rzeczpospolita 2003/3/4 14 Powy ż sze, przes ą dza o uznaniu techniki promocyjnej, któr ą pos ł uguje si ę Strona za niezamówion ą informacj ę handlow ą , naruszaj ą c ą art. 10 ust. 1 ustawy o ś wiadczeniu us ł ug drog ą elektroniczn ą , zgodnie z którym zakazane jest przesy ł anie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomoc ą ś rodków komunikacji elektronicznej. Praktyka o opisanych powy ż ej cechach stanowi, zgodnie z art. 10 ust. 3 ustawy o ś wiadczeniu us ł ug drog ą elektroniczn ą , czyn nieuczciwej konkurencji. Odnosz ą c si ę do opisanej praktyki Strony nale ż y wskaza ć na jej szkodliwo ść w aspekcie naruszenia interesów potencjalnych odbiorców. Celem wysy ł anej do nieokre ś lonej liczby, jednak ż e oznaczonych konsumentów, (na co wskazuje okre ś lony numer telefonu komórkowego, natomiast drugorz ę dne znaczenie ma w tym wypadku sposób jego uzyskania np. wylosowanie) informacji, jest niew ą tpliwie nawi ą zanie stosunków handlowych w postaci zawarcia umowy upowa ż niaj ą cej do skorzystania z apartamentu wakacyjnego oraz ewentualnie w dalszej perspektywie zawarcia umowy – time-share. Wiadomo ść o tre ś ci: „Wygra ł e ś tygodniowy wypoczynek. Sprawd ź gdzie. Zadzwo ń nr telefonu (...) + odpowiedni kod (...)” stanowi nie tylko niezamówion ą informacj ę handlow ą , ale ponadto wprowadza w b łą d, ka ż dego potencjalnego odbiorc ę , co do faktycznych intencji nadawcy oraz ryzyka, które wi ąż e si ę z ewentualnym skorzystaniem z promocji (co zosta ł o wykazane powy ż ej). W zwi ą zku powy ż szym, zdaniem Prezesa Urz ę du, opisana praktyka Strony jako równocze ś nie zagra ż aj ą ca interesom konsumentów, nosi znamiona praktyki, o której mowa w art. 23a ust. 2 UoOKiK. Konsekwencj ą nie realizowania okre ś lonych wy ż ej wymogów prawnych, jakim odpowiada ć powinny wszelkie dzia ł ania przedsi ę biorcy w zakresie wykonywania powinno ś ci zobowi ą zaniowych- szczególnie w obrocie konsumenckim, jest zakwalifikowanie okre ś lonego dzia ł ania jako bezprawnego. Bezprawno ść post ę powania Strony, która w przedmiotowym przypadku przek ł ada si ę na praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, wi ąż e si ę z naruszeniem istoty obowi ą zków wynikaj ą cych zarówno z tre ś ci zobowi ą zania, z celu spo ł eczno-gospodarczego, zasad wspó łż ycia spo ł ecznego, jak te ż ustalonych zwyczajów. Powy ż sze znajduje odzwierciedlenie w zakresie przedstawionych niniejsz ą decyzj ą zarzutów. Konkluduj ą c, nale ż y podkre ś li ć , i ż zgromadzone w ramach post ę powania skargi konsumenckie odzwierciedlaj ą skal ę i powtarzalno ść problemów, po ś wiadczaj ą cych bezprawno ść praktyk prowadzonych przez Stron ę post ę powania. Znaczenie zasadnicze dla uzasadnienia ratio legis ochrony „zbiorowych interesów konsumentów” ma natomiast prze ł o ż enie poszczególnych kwestii b ę d ą cych przedmiotem post ę powania na zagadnienie autonomiczno ś ci interesów okre ś lonych grup konsumentów, m.in. w tym kontek ś cie podejmowanych przez Prezesa Urz ę du dzia ł a ń prewencyjnych. W ś wietle powy ż szego, nale ż y stwierdzi ć , ż e w niniejszej sprawie praktyki strony naruszaj ą zbiorowy interes konsumentów i tym samym zasadne by ł o podj ę cie dzia ł a ń przewidzianych w ustawie dla zapewnienia ochrony konsumentów. II. Analiza materia ł ów zgromadzonych w toku post ę powania nie wykaza ł a, i ż , praktyka Strony polegaj ą ca na wysy ł aniu na prywatne numery telefonów sms- a o tre ś ci: „Wygra ł e ś tygodniowy wypoczynek. Sprawd ź gdzie. Zadzwo ń nr telefonu (...) + odpowiedni kod (...)” nosi znamiona bezprawno ś ci w zakresie pope ł nienia czynu 15 nieuczciwej konkurencji okre ś lonego w art. 16 ust. 1 pkt 5 uznk, w zakresie reklamy, która stanowi ingerencj ę w sfer ę prywatno ś ci konsumenta poprzez nadu ż ywanie technicznych ś rodków przekazu informacji. Nieod łą czn ą cech ą czynu opisanego w art. 16 ust. 1 pkt 5 uznk jest ingerencja w sfer ę prywatno ś ci odbiorcy przekazu reklamowego. Ingerencja ta musi by ć jednak ż e istotna. Kryterium oceny istotno ś ci ingerencji w sfer ę prywatno ś ci konsumenta, jest jej uci ąż liwo ść . W przedmiotowej sprawie, mo ż na mówi ć o spe ł nieniu przes ł anki swoistej ingerencji w prywatno ść konsumenta z powodu braku mo ż liwo ś ci przerwania przekazu reklamowego i wyra ż ania zgody odbiorcy na jego otrzymanie (co zosta ł o wykazane w pkt. 3B). Niemniej jednak przeprowadzone post ę powanie w sprawie nie wykaza ł o jej uci ąż liwo ś ci (wiadomo ść tekstowa o okre ś lonej tre ś ci wysy ł ana jest na konkretny numer tylko jednokrotnie). Dlatego te ż , opisane dzia ł ania nie nosz ą znamion czynu nieuczciwej konkurencji i nie wskazuj ą na bezprawno ść dzia ł a ń strony, a tym nie stanowi ą o przes ł ankach praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów z art. 23a ust. 2 UoOKiK. Wobec powy ż szego orzeka si ę jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804, z 2003 r. Nr 60, poz. 535 i Nr 170, poz. 1652) w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 1 i art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks post ę powania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.), od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów p.o. Dyrektora Departamentu Joanna Wrona Otrzymuje: Klub Wakacyjny Sp. z o.o. ul. Jagiello ń ska 15 03-719 Warszawa 16