DDI-74/2002

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW L.dz. DDI-2-411-12/546/02/ML Warszawa, dn. 11 września 2002 r. DECYZJA Nr DDI 74/2002 Na podstawie art. 17 w związku z art. 12 ust. 1 oraz art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydaje zgodę na doko- nanie koncentracji, polegającej na przejęciu przez Charterhouse Capital Limited z siedzibą w Londynie, Wielka Brytania, oraz Caisse des Dépôts et Consignations z siedzibą w Pary- Ŝu, Francja - za pomocą utworzonych specjalnie w tym celu dwóch spółek Tower S.A.S. i Tower Participations France - wspólnej kontroli nad spółką Télédiffusion de France S.A. z siedzibą w ParyŜu, Francja. UZASADNIENIE W dniu 2 sierpnia 2002 r. do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wpłynę- ło zgłoszenie zamiaru koncentracji przedsiębiorców, polegającej na przejęciu przez Char- terhouse Capital Limited z siedzibą w Londynie, Wielka Brytania (dalej CCL) oraz Caisse des Dépôts et Consignations z siedzibą w ParyŜu, Francja (dalej CDC), za pomocą utwo- rzonych specjalnie w tym celu dwóch spółek Tower S.A.S. (dalej Topco) i Tower Partici- pations France (dalej Newco), wspólnej kontroli nad spółką Télédiffusion de France S.A. z siedzibą w ParyŜu, Francja (dalej TDF). W związku z tym, iŜ: - spełnione zostały niezbędne przesłanki uzasadniające obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, bowiem łączny obrót ww. przedsiębiorców w roku obrotowym po- przedzającym rok zgłoszenia przekraczał wartość określoną w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej zwanej teŜ ustawą antymonopolową), tj. 50 mln. Euro, - nabycie udziałów innego przedsiębiorcy, powodujące przejęcie pośredniej kontroli nad przedsiębiorcą jest jednym ze sposobów koncentracji, określonym w art. 12 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, - nie występuje w tej sprawie, Ŝadna okoliczność z katalogu przesłanek wymienio- nych w art. 13 ww. ustawy, powodująca odstąpienie od konieczności zgłoszenia koncentracji, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął postępowanie w powyŜszej sprawie, o czym powiadomił strony pismem z dnia 9 sierpnia 2002 r. 2 Umowa pomiędzy Newco, a France Telecom i Cogecom została podpisana 25 lipca 2002 r., a zgłoszenie zostało wysłane do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów listem poleconym w dniu 1 sierpnia 2002 r. Zatem, nie został naruszony 7-dniowy termin na zgłoszenie zamiaru koncentracji, o którym mowa w art. 94 ust. 4 usta- wy antymonopolowej. Przyczyny i opis koncentracji. Koncentracja ma charakter eksterytorialny, gdyŜ dokonuje się między spółkami, z których Ŝadna nie ma siedziby w Polsce. Zamierzona koncentracja ma spowodować uzyskanie przez grupę TDF niezbędnego finansowania, które umoŜliwiając efektywniejsze prowadzenie działalności sprawi zwięk- szenie konkurencyjności grupy na rynkach, na których prowadzi działalność. Celem prze- jęcia kontroli przez CCL i CDC jest uzyskanie zwrotu z inwestycji poprzez zwiększenie wartości nabywanych przedsiębiorców. Koncentracja dotyczy nabycia części grupy France Telecom, tj. TDF, która jest obecnie kontrolowana przez France Telecom i jej spółkę zaleŜną Cogecom. Przed transak- cją, będącą przedmiotem niniejszego zgłoszenia, część grupy TDF, tj. France Telecom Transmission Audiovisuelle (prowadzący satelitarną działalność nadawczą) zostanie wy- dzielona ze struktury TDF i pozostanie w ramach grupy France Telecom. Koncentracja polega na przejęciu kontroli nad TDF przez CCL i CDC, w sposób pośredni, za pomocą dwóch utworzonych specjalnie w tym celu nowych spółek, tj. Tower S.A.S. ( Topco ) i Tower Participations France ( Newco ). Po dokonaniu transakcji, TDF bę- dzie w pełni kontrolowana przez Topco, za pośrednictwem jej spółki zaleŜnej (w 100%) - Newco. Na mocy umowy zawartej 25 lipca 2002 r., France Telecom i Cogecom zobowiąza- ły się do sprzedania na rzecz Newco 100% akcji TDF wraz z jej spółkami zaleŜnymi. RównieŜ 25 lipca 2002 r. została podpisana umowa inwestycyjna pomiędzy CDC Enterprises II (fundusz inwestycyjny wchodzący z skład grupy CDC, który będzie jednym z nabywców grupy TDF), CDC, Charterhouse General Partners (VI) Limited (spółka zaleŜ- na od CCL) a Cogecom. Umowa ta określa całościowo porozumienie pomiędzy stronami co do warunków ich inwestycji w Topco, w tym równieŜ finansowania nabycia oraz ich pozycję jako wspólników Topco. Z chwilą zamknięcia transakcji, struktura własnościowa Topco będzie się kształto- wać w następujący sposób: Podmiot Udział (%) Grupa CCL (CCPVI Syndication Limited + CAF Syndication Limited + Charterhouse Towerco 2) 33.93 Grupa CDC (CDC + CDC Entreprise II) 29.87 (10.27 + 19.6) Cogecom 36.2mm ŁĄCZNIE 100 3 Udziałowcem posiadającym około 1% udziałów będzie takŜe kadra zarządzająca TDF, wielkość tych udziałów zostanie określona później i spowoduje proporcjonalne zmniejszenie udziałów innych uczestników koncentracji. Zgodnie z Umową Wspólników, wszystkie decyzje dotyczące Topco będą wymagać większości 60% głosów (za wyjątkiem spraw, które wymagają jednomyślności, a dotyczą ochrony praw wspólników mniejszościowych i nie dają prawa weta wobec strategicznych decyzji spółki). śaden z inwestorów nie będzie posiadał więcej niŜ 40% udziałów w Topco. W związku z tym, na poziomie uczestniczenia w spółce (pomijając sprawy wymagające jednomyślności) Ŝadna ze stron nie będzie sprawować kontroli nad Topco. Zgodnie z Umową Wspólników, Topco będzie zarządzana przez Zarząd pod nadzo- rem Rady. Rada będzie miała prawo powoływać i odwoływać członków Zarządu, określać ich uprawnienia i nadzorować działania Zarządu. Wszystkie decyzje Rady będą wymagały większości co najmniej 66%. Rada będzie się składała z 7 członków mianowanych zgodnie z następującymi zasa- dami: France Telecom/Cogecom będzie uprawniony do mianowania – 1 członka Rady; CDC – 3 członków; grupa CCL – równieŜ 3 członków. Zarówno CDC jak i CCL będą więc miały po 3/7 = 43% głosów i moŜliwość jednostronnego blokowania de- cyzji Rady (w takim przypadku pozostali członkowie Rady posiadają 57% głosów, co nie pozwala na przegłosowanie uchwał). W związku z tym zarówno CDC jak i CCL będą w stanie samodzielnie blokować decyzje Rady dotyczące TDF (przy czym decyzje te obejmują równieŜ kwestie związane ze strategicznymi działaniami TDF) i w związku z tym struktura kontroli w Radzie nad Top- co/TDF jest 50:50, typowa dla spółek wspólnego przedsięwzięcia. CDC i CCL będą zatem sprawować wspólną kontrolę na poziomie organów zarzą- dzających Topco, a przez to wspólną kontrolę nad TDF. śaden inny przedsiębiorca nie będzie sprawować kontroli nad Topco. Zgodnie z powyŜszym opisem, udziały mniejszościowe w Topco będą naleŜeć do Cogecom oraz Managers S.A.S. Udziały te, jednakŜe, nie dadzą prawa do kontrolowania strategii Topco i nie wpłyną na podstawową strukturę wspólnej kontroli wykonywanej przez CCL i CDC, które kontrolę sprawować będą za pośrednictwem swoich członków Rady. Opis przedsiębiorców biorących udział w koncentracji A / Caisse des Dépôts et Consignations z siedzibą w ParyŜu (CDC) jest francuską instytu- cją sektora publicznego, pierwotnie załoŜoną w celu ochrony prywatnych depozytów. Pro- wadzi działalność bezpośrednio lub za pośrednictwem spółek zaleŜnych, między innymi, w sektorze bankowym i finansowym, ubezpieczeń na Ŝycie, usług i wspierania lokalnego rozwoju, generowania oszczędności i budownictwa komunalnego. CDC Equity Capital (spółka naleŜąca do grupy CDC) jest spółką zarządzającą na- stępującymi funduszami inwestycyjnymi: - CDC Entreprises, - CDC Entreprises II (jeden z nabywców grupy TDF), - GED Iberian I, - GED Iberian II. NaleŜy jednak podkreślić, Ŝe grupa CDC nie prowadzi w Polsce działalności na rynkach, na których jest aktywna grupa TDF oraz na jakichkolwiek innych rynkach zwią- 4 zanych z telekomunikacją. CDC prowadzi w niewielkim zakresie działalność w Polsce na rynku nieruchomości, usług inŜynieryjnych i infrastrukturalnych związanych z transportem drogowym oraz na rynku wody i rynku chemicznym. B / Charterhouse Capital Limited z siedzibą w Londynie (CCL) jest spółką holdingową dla grupy spółek, która zapewnia środki finansowe do prowadzenia działalności gospodar- czej oraz świadczy usługi zarządzania funduszami. CCL jest własnością 16 członków swo- jego kierownictwa (najwyŜszy udział wynosi 18%). Grupa CCL zapewnia fundusze na prowadzenie działalności gospodarczej oraz świadczy usługi zarządzania funduszami włączając w to doradztwo i usługi na rzecz fundu- szy inwestycyjnych. Jednym z podmiotów zarządzających w ramach grupy jest Charterho- use General Partners (VI) Limited ( Charterhouse ). Charterhouse jest zarządcą Charterhou- se Capital Partners VI ( CCP VI ), który jest podmiotem inwestującym w imieniu pięciu spółek komandytowych zarejestrowanych w Wielkiej Brytanii i Char- terhouse Auxiliary Fund ( CAF ). CCL bezpośrednio nie prowadzi Ŝadnej działalności w Polsce. Natomiast za pośred- nictwem grupy Cegelec, nad której matką CCL oraz CDC sprawują wspólną kontrolę, jest prowadzona działalność na rynku polskim poprzez spółki działające w Austrii i Niemczech (rynek wody i rynek chemiczny). Cegelec prowadzi równieŜ działalność związaną z sektorem telekomunikacyjnym, działalność ta jednak nie jest prowadzona na rynku polskim. Aktualnie jest prowadzony proces rejestracji w Polsce nowej spółki zaleŜnej od Ce- gelec (spółka jest w fazie organizacji). Spółka będzie prowadziła sprzedaŜ systemów do kontroli sieci przesyłu paliw i gazu. C/ Télédiffusion de France S.A. z siedzibą w ParyŜu (TDF) zapewnia nadawcom oraz operatorom telekomunikacyjnym przekaz drogą powietrzną i bezprzewodową sygnałów telewizyjnych, radiowych i telekomunikacyjnych. Spółka jest właścicielem i eksploatuje naziemną infrastrukturę wykorzystywaną w celu przekazu sygnałów telewizyjnych, radio- wych i telekomunikacyjnych. Usługi TDF obejmują projektowanie, instalację, zarządzanie i utrzymywanie sieci nadawczej i bezprzewodowej, a takŜe zapewnianie usług produkcyj- nych, poprodukcyjnych i po-eksploatacyjnych. TDF, jest obecnie kontrolowana przez France Telecom i jej spółkę zaleŜną Coge- com. Grupa TDF w 2001 r. prowadziła sprzedaŜ w następujących krajach: Francja, Hisz- pania, Estonia i Polska. Działalność TDF koncentruje się na trzech głównych obszarach działalności: - Usługi Nadawcze, - Usługi Telekomunikacyjne, - Usługi Audiowizualne. Ponadto TDF prowadzi inne mniej znaczące rodzaje działalności. Grupa TDF prowadzi działalność gospodarczą w Polsce za pośrednictwem swoich dwóch spółek zaleŜnych tj. Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej PSN ) oraz Towarzystwa Obrotu Urządzeniami Technicznymi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej TOUT ) . 5 Działalność prowadzona przez PSN obejmuje świadczenie usług transmisyjnych (transmisja sygnałów radiowych i telewizyjnych) oraz usług budowy i utrzymania sieci radiowo-telekomunikacyjnych. PSN oferują nadawcom radiowym i telewizyjnym pełny zakres usług transmisyj- nych. PSN wyszukują obiekty nadawcze najlepiej odpowiadające potrzebom klienta, orga- nizują niezbędną bazę techniczną wraz z wyposaŜeniem, zapewniają obsługę eksploatowa- nego sprzętu, a takŜe dokonują pomiarów natęŜeń pól elektromagnetycznych. Usługi świadczone przez PSN zapewniają nadawcom medialnym nadawanie ich programów ze stacji naziemnych, przekaz analogowych i cyfrowych sygnałów, dosył sygnału drogą sateli- tarną (up-linkowe stacje nadawcze, odbiorcze stacje satelitarne), tworzenie telewizyjnych sygnałów emisyjnych. PSN przygotowują się równieŜ do wprowadzenia w Polsce cyfrowe- go nadawania naziemnego dla radio i telewizji. Największymi odbiorcami PSN są: 1. Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. - udział w ogólnej sprzedaŜy PSN – 20% 2. Polskie Radio S.A.- udział w ogólnej sprzedaŜy PSN – 18% 3. WAWA S.A. - udział w ogólnej sprzedaŜy PSN – 13% 4. TVN Sp. z o.o. - udział w ogólnej sprzedaŜy PSN – 13% 5. Radio Zet Sp. z o.o. - udział w ogólnej sprzedaŜy PSN – 9% Udział TDF w polskim rynku usług transmisyjnych kształtuje się na poziomie 2,5%. Dla przykładu konkurenci TDF tj. TPEmiTel 1 oraz RSTV posiadają odpowiednio 72,2% i 23,3% udział w polskim rynku usług transmisyjnych. Działalność prowadzona przez TOUT obejmuje kupowanie, utrzymywanie i wyna- jem zaawansowanego technicznie sprzętu radio-telekomunikacyjnego w Polsce i w innych krajach. Jedynym odbiorcą tej spółki jest PSN. Udział TOUT na rynku wynajmu sprzętu radio-telekomunikacyjnego wynosi 0,5% . Rynek właściwy w sprawie. Oceniając zamiar koncentracji organ antymonopolowy ocenia jej skutki na teryto- rium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 1 ust 1 ustawy antymonopolowej). Przedmiotowa kon- centracja ma charakter eksterytorialny, jednakŜe podmioty biorące udział w koncentracji posiadają spółki zaleŜne prowadzące działalność na terytorium RP. Z powyŜszych wzglę- dów organ antymonopolowy uznał, iŜ rynkiem właściwym w sprawie powinien być rynek właściwy polskich podmiotów naleŜących do uczestników koncentracji. W myśl art. 4 pkt. 8 ustawy antymonopolowej, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obsza- rze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone wa- runki konkurencji. Jednocześnie, zgodnie z definicjami zawartymi w załączniku do rozporządzenia Ra- dy Ministrów w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców: 1 Według informacji zawartych w zgłoszeniu koncentracji TPEmiTel jest spółką naleŜącą do TP S.A., w której France Telecom posiada 33,93% akcji (według Raportu Rocznego France Telecom za rok 2001, s. 142). 6 a) rynkiem właściwym, na który koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym (poziomym), jest kaŜdy rynek produktowy, na którym zaangaŜowani są co najmniej dwaj przedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji (rynki wspólne) i gdzie koncentracja prowadzi do uzyskania łącznego udziału w rynku geograficznym w wysokości większej niŜ 20%, b) rynkiem właściwym, na który koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym (pionowym), jest kaŜdy rynek produktowy, jeŜeli równocześnie: - działa na nim co najmniej jeden przedsiębiorca uczestniczący w koncentracji, - jest on równocześnie rynkiem zakupu lub sprzedaŜy (poprzedni lub następny szcze- bel obrotu), na którym działa którykolwiek z pozostałych przedsiębiorców uczestni- czących w koncentracji, - indywidualny lub łączny udział w rynku przedsiębiorców uczestniczących w kon- centracji na tych rynkach przekracza 30%, bez względu na to, czy aktualnie istnieje powiązanie typu dostawca-odbiorca między tymi przedsiębiorcami. c) rynkiem właściwym, na który koncentracja wywiera wpływ w układzie konglomerato- wym, jest kaŜdy rynek produktowy, na którym między przedsiębiorcami uczestniczącymi w koncentracji nie istnieją Ŝadne powiązania (układy) horyzontalne i wertykalne, ale przy- najmniej jeden przedsiębiorca uczestniczący w koncentracji posiada więcej niŜ 40% udzia- łu w jakimkolwiek rynku właściwym. Biorąc pod uwagę określone wyŜej kryteria, naleŜy zauwaŜyć, iŜ działalność pol- skich podmiotów wchodzących w skład grup CCL, CDC i TDF, odbywa się na róŜnych rynkach, pomiędzy którymi brak jest powiązań wertykalnych lub horyzontalnych. W związku z powyŜszym brak jest równieŜ rynków, na których koncentracja wywierałaby wpływ w układzie horyzontalnym czy wertykalnym. Ponadto, mając na uwadze fakt, Ŝe przedsiębiorcy biorący udział w transakcji nie posiadają na Ŝadnym z rynków udziału przekraczającego 40%, brak jest równieŜ rynków, na który koncentracja ta wywierałaby wpływ w układzie konglomeratowym. Organ antymonopolowy zwaŜył, co następuje: Przepis art. 17 ustawy antymonopolowej stanowi, Ŝe Prezes Urzędu wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której nie powstanie lub nie umocni się pozycja do- minująca na rynku i wskutek czego konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona. Jak wykazało niniejsze postępowanie brak jest rynków, na które koncentracja wy- warłaby wpływ i to zarówno w układzie horyzontalnym, wertykalnym jak i konglomerato- wym. Przedsiębiorcy dokonujący zgłoszenia są inwestorami finansowymi, których strate- gia działalności polega na nabywaniu spółek i inwestowaniu w nie. śaden z nabywców, ani spółki z ich grup kapitałowych, nie prowadzą działalności na rynkach, na którym TDF jest obecny w Polsce (tj. na rynku usług transmisyjnych oraz rynku wynajmu zaawansowanego technicznie sprzętu radiowo telekomunikacyjnego), oraz na rynkach produktowych będą- cych rynkami poprzedniego lub następnego szczebla obrotu lub rynkami pokrewnymi dla tych rynków. Spółki przejmowane (PSN i TOUT) nie posiadają na rynkach właściwych 7 pozycji dominującej. PSN oraz TOUT są przedsiębiorcami o niewielkiej sile rynkowej (udział na rynkach właściwych: odpowiednio 2,5 % i 0,5 %). Tym samym wskutek zamierzonej koncentracji nie umocni się ani nie powstanie po- zycja dominująca na rynku właściwym koncentracji. Koncentracja ta nie wpłynie równieŜ na ograniczenie konkurencji na rynkach właściwych. Stąd wyraŜenie zgody na dokonanie koncentracji jest uzasadnione. Wobec powyŜszego orzeczono jak w sentencji. Na niniejszą decyzję na podstawie art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stronie przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów, w terminie dwóch tygodni od dnia doręczenia. Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Podpisała Zastępca Dyrektora Departamentu Przemysłu i Infrastruktury Jolanta Steppa Otrzymują: Pani Małgorzta Szwaj Pan Andrzej Wierciński pełnomocnicy Charterhouse Capital Limited oraz Caisse des Dépôts et Consignations „Wardyński, Wierciński, Śledziński, Szczepiński, Lachert i Wspólnicy” s.j. Al. Ujazdowskie 12 00–478 Warszawa