III OSK 2875/23

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk Sędzia del. WSA Hanna Knysiak-Sudyka po rozpoznaniu w dniu 17 kwietnia 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 maja 2023 r., sygn. akt II SA/Wa 1138/22 w sprawie ze skargi K. A. na decyzję Dowódcy Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych z dnia 14 kwietnia 2022 r., nr 79/Pers. w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz rozkaz personalny Dowódcy 3. Brygady R. O. P. z 24 stycznia 2022 r., nr 4; 2. zasądza od Dowódcy Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych na rzecz K. A. kwotę 257 (dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 16 maja 2023 r., II SA/Wa 1138/22 oddalił skargę K. A. na decyzję Dowódcy Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych z 14 kwietnia 2022 r., nr 79/Pers. w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy. Powyższe orzeczenie zostało wydane w następującym stanie faktycznym sprawy. Dowódca 38. Dywizjonu Zabezpieczenia Obrony Powietrznej wnioskiem z 24 listopada 2021 r. wystąpił do Dowódcy 3. Brygady R. O. P. (dalej "Dowódca 3. Brygady R." lub "organ pierwszej instancji") z wnioskiem o zwolnienie st. szer. K. A. (dalej: "skarżąca") z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (dalej "ustawa pragmatyczna" lub "u.s.w.ż.z."). Dowódca 3. Brygady R. 30 listopada 2021 r. wszczął postępowanie w sprawie zwolnienia skarżącej z zawodowej służby wojskowej. Skarżąca w piśmie z 4 stycznia 2022 r. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie. W szczególności podkreśliła że żołnierz, którego absencja wywołana jest chorobą, nie otrzymuje żadnych zadań do wykonania. Nie można zatem skutecznie zarzucać jej nieprawidłowego, nieterminowego, niesumiennego wykonywania zadań, których w ocenianym okresie zwyczajnie jej nie powierzono. Skarżąca podkreśliła też uznaniowy charakter rozstrzygnięcia podejmowanego na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy pragmatycznej i wywiodła, że sam fakt uzyskania przez żołnierza zawodowego ogólnej oceny dostatecznej nie jest wystarczający dla zastosowania fakultatywnego trybu zwolnienia żołnierza zawodowej służby wojskowej. Zaznaczyła, że art. 26 ust. 1 tej ustawy nie może być stosowany do rozwiązywania kwestii przydatności do zawodowej służby wojskowej żołnierza zawodowego w przypadku długotrwałego zwolnienia, bo nie po to został skonstruowany. Skarżąca podniosła również, że z 1 lipca 2019 r. do 30 czerwca 2024 r. zawarto z nią kolejny kontrakt. Podlegała zatem ocenie w okresie poprzedzającym przedział czasowy 2020 - 2021. Organ pierwszej instancji rozkazem personalnym z 24 stycznia 2022 r., nr 4, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4, art. 114 ust. 4 pkt 3 w zw. z art. 10 pkt 4, art. 115 ust. 1 oraz art. 122 ust. 1 i art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej, a także § 12 ust. 1 pkt 3 i § 15 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2024 r. , poz. 670 ze zm dalej: "rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych"), zwolnił skarżącą z 31 marca 2022 r. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł ją do rezerwy, wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Dowódca Generalny Rodzajów Sił Zbrojnych (dalej: "organ odwoławczy") decyzją z 14 kwietnia 2022 r., nr 79/Pers., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z., uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej ustalenia daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i ustalił nową datę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na 31 maja 2022 r., w pozostałej zaś części utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny. Uzasadniając swoje stanowisko organ przywołał art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z., wskazując, że dla poprawnego zastosowania tego przepisu konieczne jest uprzednie przeprowadzenie procesu opiniowania służbowego żołnierza zgodnie z obowiązującymi przepisami regulującymi procedurę opiniowania, bowiem tylko ocena zawarta w prawidłowo sporządzonej opinii może stanowić podstawę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Organ odwoławczy zaznaczył, że art. 26 ust. 1, ust. 2 i ust. 5 ustawy pragmatycznej oraz § 2 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych, w określonych ustawowo terminach, celem ustalenia ich aktualnej przydatności do służby. Podkreślił, że ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Tym samym, w ocenie organu odwoławczego, nietrafne jest stanowisko skarżącej, że ze względu na długotrwałe zwolnienia lekarskie nie podlegała ona opiniowaniu służbowemu. Zwolnienie lekarskie nie uniemożliwiała przeprowadzenia opiniowania służbowego, a niewywiązywanie się z obowiązków służbowych, nie może stanowić przeszkody w ocenie poziomu i rzetelności wykonywania obowiązków osoby nieobecnej. Zdaniem organu odwoławczego, organ pierwszej instancji przekonująco i wszechstronnie wyjaśnił, że skarżąca nie jest w stanie w pełni realizować zadań stawianych przed żołnierzem zawodowym. Wskazał bowiem, że długotrwała niedyspozycja żołnierza w połączeniu ze znacznym obciążeniem zadaniami służbowymi stawianymi przed żołnierzami zawodowymi, wymagania związane z profesjonalizacją Sił Zbrojnych oraz wynikająca z tego potrzeba ciągłej weryfikacji kwalifikacji i predyspozycji żołnierzy zawodowych, celem wyłonienia personelu najlepiej przygotowanego do realizacji zadań na zajmowanym stanowisku służbowym, prowadzą do wniosku, że skarżąca nie jest w stanie ponieść ciężaru służby. Powyższą decyzję skarżąca zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z 29 września 2022 r., II SA/Wa 2875/23, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Na rozprawie 16 maja 2023 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. oddalił wnioski dowodowe zawarte w piśmie z pełnomocnika skarżącej 9 maja 2023 r., a następnie wydał przywołany powyżej wyrok, którym oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259 ze zm. dalej: "p.p.s.a."). W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji przypomniał, że podstawę zwolnienia skarżącej ze zawodowej służby wojskowej stanowił art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy pragmatycznej (Dz. U. z 2022 r. poz. 536 - stan prawny na dzień wydania zaskarżonej decyzji). Szczegółowe zaś warunki i tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej określało rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. poz. 670 ze zm. - stan prawny na dzień wydania zaskarżonej decyzji). W § 12 ust. 1 pkt 3 stanowi ono, że w przypadku otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej może wystąpić z wnioskiem do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Sąd pierwszej instancji, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazał, że wbrew stanowisku skarżącej, sam fakt korzystania ze zwolnień lekarskich nie powoduje zawieszenia, czy wygaśnięcia stosunku służbowego, jak też nie uchyla obowiązku opiniowania żołnierza. Ustawodawca nie przewidział bowiem wyłączenia spod corocznego opiniowania żołnierzy przebywających na zwolnieniach lekarskich. Konkludując, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie brak podstaw do stwierdzenia, że zaskarżone decyzje zostały wydana z naruszeniem prawa. Fakt, że wydane w sprawie rozstrzygnięcia są niezgodne z oczekiwaniem skarżącej nie skutkuje zasadnością postawionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu, w sprawie brak jest podstaw do uznania, że w postępowaniu nie wyjaśniono wszystkich kwestii mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Zgromadzony w toku postępowania materiał dowodowy dawał organowi zwalniającemu prawo do zastosowania art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy pragmatycznej , a co za tym idzie zwolnienia skarżącej ze służby. Organy obu instancji trafnie również stwierdziły, że ważny interes społeczny, równoznaczny w przedmiotowej sprawie z interesem Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, przeważa nad indywidualnym interesem skarżącej. Skarżąca, nie zgadzając się z powyższym wyrokiem, zaskarżyła go w całości do Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzucając orzeczeniu na podstawie: 1. art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie przepisów prawa materialnego, przez ich niewłaściwą wykładnię oraz nieprawidłowe zastosowanie, tj.: - art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 1 i 5 u.s.w.ż.z. w zw. z § 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, poprzez objęcie skarżącej opiniowaniem służbowym w roku 2021, w sytuacji gdy skarżąca przebywała na długotrwałym zwolnieniu lekarskim z powodu urazu kręgosłupa i w danym roku nie pełniła służby przez okres co najmniej 6 miesięcy; - art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z., poprzez zwolnienie skarżącej z zawodowej służby wojskowej z powodu uzyskania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej, będącej wynikiem przebywania na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, podczas gdy w takiej sytuacji, żołnierz powinien zostać skierowany do wojskowej komisji lekarskiej celem ustalenia ewentualnej niezdolności do służby, co stanowiłoby podstawę do zastosowania art. 111 pkt 3 u.s.w.ż.z.; 2. art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów prawa procesowego, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez oparcie się przez Sąd pierwszej instancji na stanie faktycznym, który nie został wyjaśniony przez organ odwoławczy w sposób pełny, polegający w szczególności na ustaleniu zdolności skarżącej do służby wojskowej, w sytuacji gdy jedynym powodem dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej skarżącej było długotrwała nieobecność spowodowana chorobą. Wobec powyższych zarzutów skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającego ją rozkazu personalnego organu pierwszej instancji oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Pismem z 5 września 2023 r. skarżąca zrzekła się rozprawy. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację, mającą na celu wykazanie zasadności podniesionych zarzutów. W odpowiedzi na skargę na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie. Dodatkowo zawnioskował o zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz zrzekł się rozprawy. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. w niniejszej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Ze skargi kasacyjnej wynika, że jej autor oparł postawione w niej zarzuty na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. Gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, to z zasady w pierwszej kolejności należy rozpoznać ten drugi z zarzutów, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego. Zarzuty naruszenia przepisów procesowych nie zasługiwały na uwzględnienie. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.) zostaje spełniony, jeżeli sąd pierwszej instancji – w procesie ustalania stanu faktycznego i prawnego sprawy – opiera się na pełnych i kompletnych aktach administracyjnych i sądowoadministracyjnych, nie pomijając w ramach kontroli legalnościowej żadnego istotnego elementu składowego materiału procesowego zawartego w tych aktach ani nie rozszerzając materiału procesowego o dowody lub dane spoza tych akt lub takie, które nie są dopuszczalne w postępowaniu sądowoadministracyjnym (np. dowody z przesłuchania świadka lub z opinii biegłego). Za pośrednictwem zarzutu naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. nie można natomiast skutecznie kwestionować dokonanej przez sąd kwalifikacji legalności zebrania i oceny przez skarżony organ materiału procesowego zawartego w aktach administracyjnych lub oceny dokumentów dopuszczonych jako dowód na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Nie można także na tej drodze kwestionować prawidłowości stanu faktycznego przyjętego przez sąd pierwszej instancji jako podstawa rozstrzygnięcia (por. np. wyroki NSA z: 9 listopada 2011 r., I OSK 1350/11; 17 listopada 2011 r., II OSK 1609/10; 19 października 2010 r., II OSK 1645/09; 5 czerwca 2012 r., II OSK 763/12). W realiach rozpoznawanej sprawy istotnym jest, że podstawę prawną zwolnienia skarżącej ze służby wojskowej stanowił przepis art. 112 ust. 1 pkt 4 s.w.z.z., zgodnie z którym żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. O tym, jakie okoliczności są w danej sprawie istotne i wymagają wyjaśnienia przesądzają przepisy prawa materialnego, które w sprawie mają zastosowanie. Hipotetyczny stan faktyczny wyznacza konkretny przepis prawa. Ustalanie innych faktów niezapisanych w tym przepisie jest zbędne. Tym samym o tym, jakie ustalenia faktyczne są konieczne do załatwienia konkretnej sprawy decydują prawidłowo wyłożone przepisy prawa materialnego, a nie subiektywne przekonanie strony. Organy zgromadziły w sprawie takie dowody, które w ich ocenie uzasadniały zastosowanie powyższego przepisu. Poza istotnymi okolicznościami, z uwagi na przesłankę wynikającą z tego przepisu, pozostaje ustalenie zdolności skarżącej do pełnienia zawodowej służby wojskowej. Nie zachodziła zatem potrzeba czynienia ustaleń w tym zakresie. Zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie uwzględnia charakteru tego przepisu w całości regulacji ustawy. Przepis ten zobowiązuje bowiem sąd pierwszej instancji do rozstrzygnięcia w granicach sprawy w warunkach braku związania zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Jego ratio legis aktualizuje się wówczas, gdy skarga do sądu nie obejmuje, m.in. z powodu braku obowiązku jej sporządzenia przez profesjonalnego pełnomocnika, istotnych elementów postępowania administracyjnego lub zaskarżonej decyzji, które świadczą o naruszeniu przez organ administracyjny odpowiednich przepisów postępowania lub prawa materialnego. Wówczas, jeśli mieszczą się w granicach sprawy wywołanej skargą, niezależnie od ich niewskazania w skardze do sądu pierwszej instancji, sąd ten ma obowiązek samodzielnego ich zauważenia oraz rozpatrzenia z punktu widzenia standardów sądowej kontroli administracji na gruncie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 p.p.s.a. Skuteczność oparcia zarzutu skargi kasacyjnej na tym przepisie wiąże się zatem z koniecznością wskazania tych przepisów, którym uchybił organ administracji, a które, nie będąc wskazanymi w skardze, nie zostały wzięte pod uwagę jako przedmiot kontroli sądowej. Ponadto, ponieważ jest to zarzut naruszenia przepisów postępowania, na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zamierzony skutek może odnieść jedynie taki zarzut, któremu można zasadnie przypisać możliwy istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Niezależnie zatem od wskazania istoty zarzutu, strona skarżąca kasacyjnie winna przeprowadzić argumentację w kierunku wykazania wpływu tego naruszenia na treść orzeczenia, a ponadto wykazania poprzez odwołanie się do oszacowania skali tego wpływu, że wpływ ten mógł być istotny dla treści tego rozstrzygnięcia. Dopiero spełnienie tych warunków daje podstawę do rozważenia zasadności tego zarzutu przez sąd odwoławczy. W przypadku powyższego zarzutu autor skargi kasacyjnej nie wykazał, że wytknięte uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czyli że między naruszeniem powyższych przepisów procesowych a treścią zaskarżonego wyroku Sądu zachodzi związek przyczynowy, a także nie uprawdopodobnił wpływu tego związku przyczynowego na treść orzeczenia sądu. Nie przeprowadził zresztą w tym kierunku żadnej argumentacji w uzasadnieniu skargi. A zatem także z tego powodu powyższy zarzut skargi kasacyjnej nie może być na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. uwzględniony. Warunkiem uznania zasadności skargi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. jest ustalenie przez sąd pierwszej instancji istnienia naruszenia przepisów postępowania przez organ administracji publicznej oraz stwierdzenie, że naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że sądowi pierwszej instancji można zarzucić naruszenie ww. przepisu tylko wówczas, gdy sąd ten stwierdził takie naruszenie prawa, a mimo to nie spełnił dyspozycji powołanej normy prawnej i nie uchylił zaskarżonego orzeczenia. W rozpatrywanej sprawie przedstawione przez WSA w Warszawie przesłanki oddalenia skargi nie pozwalały na zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., gdyż Sąd ten nie stwierdził takich naruszeń prawa, które mogły mieć wpływ na sposób jej rozpatrzenia przez organ. Zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 1 i 5 u.s.w.ż.z. w zw. z § 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych. Okoliczności faktyczne w rozpoznawanej sprawie nie są sporne. Skarżąca od 2 stycznia 2020 r. do 27 lutego 2021 r. przebywała na zwolnieniach lekarskich, a od 1 marca 2021 r. przebywała na długotrwałym zwolnieniu lekarskim. W 2020 r. przebywała na zwolnieniach lekarskich 337 dni, a w 2021 r. 358 dni. Poza sporem jest również, że brak jest podstaw do merytorycznego badania trafności ocen zawartych w opinii. Opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu. Także organ orzekający o zwolnieniu ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej. Jednak dokonując badania legalności decyzji o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej w oparciu o przepis art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z., sąd pierwszej instancji powinien przeprowadzić kontrolę dopuszczalności zastosowania wobec żołnierza trybu regulowanego przepisami art. 26 ust. 1 i 2 u.s.w.ż.z. oraz rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych. Dopiero bowiem ustalenie, że żołnierz podlegał opiniowaniu pozwalało na uruchomienie trybu zwolnieniowego przewidzianego w przepisie art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z. Decyzja przewidziana w tym przepisie ma charakter uznaniowy. W pierwszej kolejności organ powinien zweryfikować, czy opinia spełnia warunki formalne, tj. czy została wydana przez właściwy organ, czy zachodziły przesłanki do jej wydania, czy podlega wykonaniu oraz jaką ocenę ogólną o opiniowanym w niej zawarto. Następnie musi rozważyć słuszny interes strony oraz interes społeczny. Stosownie do art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.ż.z., opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić m. in. jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Nadto ma oceniać jego kompetencje i predyspozycje oraz wyznaczać kierunki rozwoju zawodowego i określać potrzeby szkoleniowe opiniowanego żołnierza. Zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, o którym mowa w art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.ż.z. Opinia służbowa jest aktem, w drodze którego przełożony stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego żołnierza przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Opinia służbowa jest sporządzana na potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Ma ona im dostarczyć niezbędnych informacji o podległym żołnierzu, tj. pełną, usystematyzowaną według określonych kryteriów ocenę jego kwalifikacji zawodowych, cech osobowych, predyspozycji i sposobu wywiązywania się z poszczególnych obowiązków służbowych. Opinia służbowa ma zatem zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby. Zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki NSA z: 13 lutego 2019 r., I OSK 1351/17; 20 września 2020 r., III OSK 2233/22; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 1 czerwca 2021 r., II SA/Go 325/21), jak i w piśmiennictwie (por. glosa Katarzyny Zdun-Załęskiej do wyroku WSA w Olsztynie z 28 lipca 2015r., II SA/Ol 538/15) przyjmuje się, z czym należy się zgodzić, że "wykonywanie obowiązków na stanowisku służbowym" i "wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym", o których mowa w przytoczonych przepisach, powinno się odróżnić od "zajmowania stanowiska". Zajmowanie stanowiska wynika z samego faktu pełnienia zawodowej służby wojskowej jako służby stałej bądź kontraktowej. Wykonywanie obowiązków powinno zaś wiązać się z rzeczywistymi świadczeniami żołnierza na rzecz Sił Zbrojnych. Zbieżne z powyższym stanowisko zaprezentował Rzecznik Praw Obywatelskich w wystąpieniu do Ministra Obrony Narodowej z 15 stycznia 2019 r., WZF.7040.15.2018.ZS/TO. Odwołując się do definicji z "Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny PWN" (pod red. A. Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2006 r., s. 1391), przez użyte w art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy pragmatycznej, sformułowanie "wywiązywać się" należy rozumieć – wypełnienie tego do czego jest się zobowiązanym; spełnienie czegoś należycie, dotrzymywanie czegoś. Żołnierz zawodowy powinien wywiązywać się zatem z obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym. Z pozostawaniem na stanowisku służbowym nie można jednak utożsamiać wywiązywania się z obowiązków służbowych. Należy zauważyć, że "wywiązywanie się z obowiązków służbowych" jest pojęciem szerszym niż pozostawanie na stanowisku służbowym. Dochodzi tutaj bowiem element subiektywnej oceny bezpośredniego przełożonego w zakresie poprawności wykonywania zadań/obowiązków służbowych. Przy czym kryteria podlegające ocenie przełożonego sformułowane zostały w § 5 pkt 1 rozporządzenia. Są to:1. jakość i terminowość wykonywania obowiązków lub zadań, 2. dyspozycyjność z uwzględnieniem danych mających charakter informacyjny dotyczących liczby dni nieobecności, 3. samodzielność i inicjatywa, 4. planowanie i organizacja pracy. Wskazane kryteria oceny odnoszą się do realnie wypełnianych obowiązków, których nie sposób ocenić w sytuacji gdy w danym okresie opiniowany żołnierz ich w ogóle nie wykonuje. Zauważenia przy tym wymaga, że czym innym jest sytuacja, gdy żołnierz przebywa na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, ale w ograniczonym czasie wykonuje swoje obowiązki, gdyż wówczas nie można jednak pominąć wpływu przebywania przez żołnierza na długotrwałych zwolnieniach lekarskich, na sposób wykonywania jego obowiązków służbowych, a czym innym jest sytuacja, gdy żołnierz przez cały okres objęty opinią tych obowiązków nie wykonuje, nie można zatem tego aspektu służby poddać ocenie. Zmiana § 5 rozporządzenia dokonana mocą § pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 lutego 2021 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2021., poz. 358) wskazuje, że prawodawca, dokonując nowelizacji przepisów rozporządzenia, nie zrezygnował z warunku podlegania przez żołnierza zawodowego opiniowaniu, określonego w § 2 pkt 1 ("przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym"), a jedynie nakazał uwzględnić podczas oceny wywiązywania się opiniowanego z obowiązków służbowych na stanowisku służbowym w zakresie dyspozycyjności liczbę dni nieobecności z powodów określonych w rozporządzeniu. W rozpoznawanej sprawie, skoro z uwagi na długotrwała absencję skarżącej w służbie i niewykonywania przez nią obowiązków służbowych, nie zaistniały warunki do sporządzenia opinii o skarżącej w 2021 r., nie zaistniała przesłanka w postaci otrzymania przez żołnierza zawodowego ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej, co prowadzić musi do konkluzji o nieziszczeniu się przesłanki przewidzianej w przepisie art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z., stanowiącym podstawę prawną zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów skargi kasacyjnej zasadnym jest zważenie, że w okresie obowiązywania ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych organy wykorzystywały przesłankę przewidzianą w jej art. 112 ust. 1 pkt 4 czyli otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej do zwalniania ze służby żołnierzy zawodowych, którzy przebywali na długotrwałych zwolnieniach lekarskich. Brak było bowiem w ustawie pragmatycznej przepisu pozwalającego na zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej w sytuacji zaistnienia takich okoliczności faktycznych. W ustawie z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. z 2024 r., poz. 248) ustawodawca przewidział już w art. 228 ust. 1 pkt 11 fakultatywną przesłankę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej wskutek upływu 12 miesięcy od dnia zaprzestania pełnienia służby z powodu choroby lub pobytu w szpitalu albo innym podmiocie leczniczym wykonującym działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne. Z powyższego nie można jednak wyprowadzić wniosku, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji organ był obowiązany kierować żołnierza przebywającego na długotrwałym zwolnieniu na komisję lekarską, aby można było zwolnić go ze służby wojskowej. Podstawa taka nie wynika z przywołanego w skardze kasacyjnej przepisu art. 111 pkt 3 u.w.s.ż.z., zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek ustalenia przez wojskową komisje lekarską niezdolności do służby. Tryb zwolnienia przewidziany w tym przepisie jest odmienny od zastosowanego w sprawie fakultatywnego trybu zwolnienia przewidzianego w art. 112 ustawy. To do organu, w zaistniałych okolicznościach faktycznych, należy wybór trybu w jakim chce dokonać zwolnienia żołnierza ze służby wojskowej. Mając powyższe względy na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. Sprawa niniejsza podlegała rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, ponieważ strona wnosząca skargę kasacyjną zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna po doręczeniu skargi kasacyjnej nie zażądała, stosownie do art. 182 § 2 p.p.s.a., przeprowadzenia rozprawy.