II SA/Kr 1177/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędziowie: sędzia WSA Sebastian Pietrzyk sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 stycznia 2023 r. skargi M. P.-M. na decyzję nr 306/2022 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z 9 sierpnia 2022 r. znak WOB.7721.441.2021.ABRO w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala.

Przedmiotem skargi M. P.-M. (dalej: skarżąca) jest decyzja nr 306/2022 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z 9 sierpnia 2022 r. znak WOB.7721.441.2021.ABRO, utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki z 27 lipca 2021 r. znak ROIK I.5160.83.2021.JJA w przedmiocie nakazu rozbiórki rozbudowanej części instalacji gazowej. W stanie faktycznym sprawy, organ I instancji wszczął postępowanie w sprawie robót budowlanych związanych z budową instalacji gazowej w budynku przy ul. [...] w K. niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz bez zgody Miejskiego Konserwatora Zabytków w Krakowie. W toku oględzin z 8 września 2020 r. ustalono, że instalacja podłączona jest w piwnicy i następnie wychodzi na zewnętrzną ścianę budynku, biegnąc do V piętra, gdzie wchodzi do klatki schodowej. Postanowieniem z 10 listopada 2020 r. organ wstrzymał skarżącej, jako inwestorowi, prowadzenie robót budowlanych związanych z rozbudową instalacji gazowej i nałożył obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od daty doręczenia postanowienia: inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej wszystkich dotychczas wykonanych robót instalacyjnych związanych z rozbudową instalacji gazowej oraz ekspertyzy technicznej dotyczącej wszystkich dotychczas zrealizowanych robót instalacyjnych związanych z rozbudową instalacji gazowej w zakresie prawidłowości ich wykonania, ich zgodności z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Organ wskazał, że ekspertyza powinna zostać uzgodniona przez Miejskiego Konserwatora Zabytków. Jak zaznaczył organ, przedmiotowa rozbudowa nie została wykonana zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr 16/6740.2/2017 z 11 stycznia 2017 r. Organ podkreślił, że rozbudowano instalację wykonując pion biegnący od poziomu piwnic do V piętra po elewacji zewnętrznej budynku, tymczasem projekt przewidywał rozbudowę instalacji poprzez rozbudowę istniejącego pionu usytuowanego wewnątrz budynku od poziomu IV do poziomu V piętra. W ocenie organu, wykonano całkowicie inną, nową instalację. Podkreślił, że wykonane roboty budowlane powinny być uzgodnione z Miejskim Konserwatorem Zabytków z uwagi na to, że budynek znajduje się w gminnej ewidencji obiektów zabytkowych. Za pismem z 3 grudnia 2020 r. skarżąca przedłożyła ekspertyzę techniczną dotyczącą instalacji. Dodała, że tożsama dokumentacja została złożona do Miejskiego Konserwatora Zabytków w celu jej uzgodnienia. Decyzją z 8 stycznia 2021 r. organ I instancji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm., dalej: Prawo budowlane) nałożył na skarżącą obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych związanych z rozbudową instalacji gazowej, w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, poprzez uzupełnienie przedłożonego w dniu 4 grudnia 2020 r. opracowania technicznego o prawidłową inwentaryzację architektoniczno-budowlaną wykonanych robót oraz ekspertyzę techniczną dotyczącą wszystkich dotychczas zrealizowanych robót instalacyjnych związanych z rozbudową instalacji gazowej w zakresie prawidłowości ich wykonania, ich zgodności z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także uzgodnienie powyższej ekspertyzy przez Miejskiego Konserwatora Zabytków. W decyzji podkreślono, że żądane dokumenty należy przedłożyć do 31 marca 2021 r. Organ wskazał, że przedłożona ekspertyza jest niekompletna, zawiera braki i nieścisłości, nie odpowiada stanowi faktycznemu i brak jej uzgodnienia z Miejskim Konserwatorem Zabytków. Organ wyjaśnił, że zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z 25 maja 2009 r. sygn. akt II OSK 823/09, organy nadzoru budowlanego mogą nałożyć na inwestora obowiązek przedstawienia inwentaryzacji wykonanych robót zarówno w postanowieniu o wstrzymaniu, jak i w decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. W ocenie organu, nakaz rozbiórki winien być orzekany tylko gdy wykluczona jest możliwość doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. W przedmiotowej sprawie organ nie ma podstaw by wykluczyć możliwość doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem. Dopiero wykonanie nakazanych w niniejszej decyzji czynności pozwoli sformułować sentencję kolejnej decyzji. W piśmie z 26 stycznia 2021 r. Miejski Konserwator Zabytków odmówił zajęcia stanowiska w sprawie, wskazując, że zarówno trasa instalacji, jak i ocieplenie elewacji nigdy nie były przedmiotem uzgodnień, zaś ocieplenie wymagałoby odrębnego uzgodnienia z konserwatorem. Konserwator wskazał, że przedmiotowy budynek jest objęty postępowaniem w sprawie wpisu do rejestru zabytków, które nie zostało zakończone. W piśmie z 20 marca 2021 r. uczestnik postępowania – Wspólnota Mieszkaniowa przedmiotowej nieruchomości – oświadczyła, że instalacja została zrealizowana bez uzgodnienia ze Wspólnotą i wniosła o podjęcie zdecydowanych działań zmierzających do przywrócenia kamienicy do stanu przed samowolą budowlaną. 29 marca 2021 r. do akt sprawy przedłożono pozytywny protokół z próby szczelności instalacji z 19 grudnia 2018 r. oraz ekspertyzę techniczną, w której stwierdzono, że instalacja została zrealizowana zgodnie ze sztuką i warunkami technicznymi oraz, że można ją bezpiecznie użytkować. W piśmie z 30 marca 2021 r. Miejski Konserwator Zabytków po zapoznaniu się z przedłożoną dokumentacją, wskazał, że zaproponowany sposób docieplenia, obejmujący jedynie środkowy fragment elewacji, zmieniałby w niekorzystny sposób jej historyczną artykulację. Zdaniem konserwatora, rozwiązaniem alternatywnym, które mogłoby zostać zaakceptowane, byłoby docieplenie całej tylnej elewacji, przy ograniczeniu grubości styropianu do ok. 12 cm w celu uniknięcia niekorzystnego zagłębienia otworów okiennych. Jak podsumował konserwator, w obecnym stanie prawnym omawianej kamienicy, nie widzi on możliwości uzgodnienia omawianej inwestycji, która po wpisie do rejestru zabytków będzie wymagała uzyskania pozwolenia konserwatorskiego oraz powtórnej analizy zakresu zamierzenia i jej wpływu na zabytkowy budynek. Decyzją z 21 lipca 2021 r. organ I instancji nakazał skarżącej rozbiórkę rozbudowanej części instalacji gazowej (od zaworu usytuowanego wewnątrz budynku w korytarzu w poziomie piwnicy, następnie biegnącą pionowym odcinkiem prowadzonym po tylnej elewacji budynku do poziomu V piętra i następnie przechodzącą przez ścianę zewnętrzną do wewnątrz budynku). Organ podkreślił, że zgodnie z art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego, w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje organ administracji architektoniczno-budowlanej w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Jak zaznaczył organ, inwestor nie uzyskał uzgodnienia Miejskiego Konserwatora Zabytków, dlatego zasadne jest nakazanie rozbiórki rozbudowanej części instalacji. W piśmie z 17 sierpnia 2021 r. Miejski Konserwator Zabytków wskazał ponownie, że omawiany budynek objęty jest postępowaniem w sprawie wpisu do rejestru zabytków. Po zapoznaniu się z przedłożonym projektem budowlanym z lipca 2021 r. dotyczącym ocieplenia tylnej elewacji obiektu, konserwator wyszczególnił, że przedłożona dokumentacja nie może zostać pozytywnie zaopiniowana, pomimo pewnych rozwiązań projektowych zgodnych z zaleceniami konserwatora. Ponadto zwrócił uwagę, że docieplenie tylnej elewacji wymaga zgody wszystkich współwłaścicieli. Po wniesieniu odwołania od decyzji o nakazie rozbiórki, skarżąca za pismem z 28 grudnia 2021 r. przedłożyła projekt budowlany z września 2021 r. wraz z pismem Miejskiego Konserwatora Zabytków, w którym wskazał on, że przedłożona dokumentacja zawiera rozwiązania dopuszczalne ze stanowiska konserwatorskiego, jednak w okresie prowadzonego postępowania w sprawie wpisu do rejestru zabytków, nie można w budynku prowadzić żadnych robót budowlanych. Ponadto konserwator zaznaczył, że niniejsza opinia nie stanowi legalizacji przekształceń tylnej elewacji, które są przedmiotem postępowania przed organem nadzoru budowlanego. W piśmie z 20 czerwca 2022 r. uczestnik postępowania wskazał, że prowadzenie instalacji po tylnej elewacji nie było konsultowane z konserwatorem. Do pisma załączył odpis opinii Miejskiego Konserwatora Zabytków z 1 marca 2022 r., w którym konserwator stwierdził, w odpowiedzi na pismo z 29 grudnia 2021 r., że nie wnosi uwag do przedłożonego projektu rozbudowy instalacji gazu wyłącznie do rozprowadzenia instalacji w obrębie lokalu mieszkalnego na V kondygnacji. Natomiast w odniesieniu do rozwiązań projektowych w obrębie klatki schodowej oraz elewacji tylnej odstępuje się od opiniowania zamierzenia do czasu zakończenia postępowania prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego. Decyzją z 9 sierpnia 2022 r. organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Organ II instancji podkreślił, że skarżąca nie uzyskała uzgodnienia konserwatora na wykonanie robót budowlanych, polegających na rozbudowie instalacji gazowej, co było warunkiem do zalegalizowania samowoli budowlanej. Organ zaznaczył, że przedłożony projekt dotyczący ocieplenia tylnej elewacji pozostaje bez wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie, bowiem nie stanowi uzgodnienia robót polegających na rozbudowie instalacji gazowej. W skardze na powyższą decyzję, skarżąca podniosła zarzuty naruszenia: – zasady praworządności określonej w art. 6 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735, dalej: K.p.a.) w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy decyzję na tej podstawie organ I instancji wydał już w dniu 8 stycznia 2021 r., a nie jest możliwe powtórne wydanie decyzji w sprawie na tej samej podstawie prawnej, – art. 51 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez arbitralny wybór momentu do dokonania oceny spełnienia obowiązków nałożonych decyzją z 8 stycznia 2021 r., podczas gdy w decyzji tej nie oznaczono terminu na wykonanie decyzji, a także inwestor nie wystąpił z wnioskiem o sprawdzenie wykonania tych obowiązków do organu I instancji, – art. 51 ust. 3 pkt 2 względnie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez orzeczenie obowiązku rozbiórki w sytuacji, w której istniała możliwość doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, - art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez jego zastosowanie i uznanie, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi tożsamość instalacji przed rozbudową i po rozbudowie, podczas gdy jest to nadal ta sama instalacja, objęta decyzją o pozwoleniu na budowę, – art. 107 w zw. z art. 8 § 1 i art. 11 K.p.a., poprzez uzasadnienie podjętej decyzji w sposób wewnętrznie sprzeczny, – zasady budzenia zaufania obywatela do organu władzy publicznej określonej w art. 8 § 1 K.p.a. poprzez arbitralny wybór momentu do dokonania oceny spełnienia nałożonych na inwestora obowiązków, przy braku oznaczenia terminu w decyzji poprzedzającej wydanie skarżonej decyzji, co narusza również reguły określone w art. 7a i 81a ww. ustawy. W uzasadnieniu skargi skarżąca podkreśliła, że w decyzji podjętej 8 stycznia 2021 r. organ nie określił terminu na wykonanie czynności. Zdaniem skarżącej, organ nadzoru budowlanego zamknął sobie drogę do wydawania na podstawie art. 51 ust. 1 kolejnych decyzji administracyjnych, wiążących dla inwestora, bowiem wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego jest możliwe tylko raz w toku postępowania naprawczego. Jak podała skarżąca, Miejski Konserwator Zabytków wskazał w toku postępowania na dopuszczalny wariant alternatywny, umożliwiający uzyskanie uzgodnienia dokumentacji architektoniczno-budowlanej przedmiotowej inwestycji przewidującej taki wariant. W przedmiotowej sprawie wciąż toczyło się postępowanie uzgodnieniowe przed konserwatorem. Najpierw wskazał on na konieczność uzgodnienia projektu w zakresie wykonania ocieplenia, zaś w kolejnym stanowisku wskazał na rozwiązanie alternatywne, które mogłoby uzyskać jego akceptację, poinformował że w tym celu należy złożył opracowaną dokumentację projektową w tym zakresie, uwzględniającą uwagi organu ochrony konserwatorskiej. Tak więc kolejnym krokiem było złożenie odpowiedniej dokumentacji przez inwestora, którą Miejski Konserwator Zabytków poddałby ocenie i zaaprobował w przypadku zgodności ze swoimi wytycznymi. W ocenie skarżącej, organ postąpił wbrew poglądom ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych i ratio legis przepisów dot. postępowań legalizacyjnych i naprawczych, orzekając o obowiązku rozbiórki podczas gdy toczyło się nadal postępowanie mające na celu spełnienie obowiązków nałożonych na inwestora, co przekładałoby się bezpośrednio na doprowadzenie rozbudowanej instalacji gazowej do stanu zgodnego z prawem. Skarżąca zaakcentowała, że wobec braku oznaczenia terminu w decyzji z 8 stycznia 2021 r., działała w zaufaniu do organu władzy publicznej, że nie jest ograniczona terminem na wywiązanie się z obowiązków, tym bardziej biorąc pod uwagę, że trudno określić precyzyjnie czas potrzebny na przeprowadzenie uzgodnienia przed konserwatorem. Skarżąca zakwestionowała również uznanie przez organ wykonanej instalacji za nową instalację, a nie za rozbudowę istniejącej. W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o oddalenie skargi. W szczególności wskazał, że bezzasadny jest zarzut dotyczący braku wskazania w decyzji z 8 stycznia 2021 r. terminu wykonania obowiązku, bowiem termin ten został wskazany pogrubionym drukiem, do 31 marca 2021 r. Organ dodał, że nałożenie na inwestora obowiązku wykonania czynności na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego oznacza obowiązek przedłożenia dokumentów, a gdyby przedłożone dokumenty stanowiły podstawę do ustalenia, że konieczne jest nałożenie obowiązku wykonania jeszcze innych czynności lub robót budowlanych, to nie jest wykluczone wydanie następnej decyzji na podstawie powołanego przepisu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna. W związku z brakiem możliwości przeprowadzenia rozprawy zdalnej, stosownie do treści art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (DZ.U. z 2020r.poz.1842 t.j. z późn. zmianami), w sprawie zarządzono przeprowadzenie posiedzenia niejawnego celem rozpoznania sprawy. Przypomnienia na wstępie wymaga, że przedmiotowe prace dotyczyły rozbudowy instalacji gazowej w budynku przy ul. [...] w K. celem jej doprowadzenia do nadbudowy mieszczącej lokal mieszkalny, przy czym nastąpiło to poprzez poprowadzenie instalacji po elewacji tylnej budynku /k. 70 i 170-185 akt ROIKI.5160.153.2020.JJA/. Wymaga podkreślenia, że prace zostały wykonane całkowicie niezgodnie z projektem zatwierdzonym ostateczną decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr 16/6740.2/2017 z dnia 11 stycznia 2017r. znak AU-01-1.6740.2.1254.2016.KMR dotyczącą zamierzenia budowlanego: "Przebudowa i nadbudowa budynku mieszkalno – usługowego wraz ze zmianą sposobu użytkowania nieużytkowanego poddasza z przeznaczeniem na cele mieszkalne na działce nr [...] obr[...] przy ul. [...]". W projekcie instalacja gazowa miała przebiegać wewnętrznie od poziomu IV do poziomu V piętra, tymczasem wykonano instalację po elewacji zewnętrznej od piwnic do poziomu V piętra. Należy w tym miejscu z całą mocą zakwestionować stanowisko skarżącej, która w skardze twierdzi, że przebieg instalacji w zatwierdzonym projekcie można utożsamiać z przebiegiem instalacji faktycznie (od piwnic, po ścianie zewnętrznej). Jak wynika z pisma zarządcy, wskazane roboty nie były uzgadniane ze Wspólnotą, a co więcej, Wspólnota zgłosiła wobec nich swój sprzeciw /k.187 w/w akt/. Przedmiotowy budynek ujęty jest w gminnej ewidencji budynków jako kamienica z 1937-1938r. autorstwa J. W. i jest objęty ochroną konserwatorską. Mając na względzie powyższe, prawidłowo organy uznały, że wykonane roboty budowlane wymagały pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 28 ust. 1 p.b. i art., 29 – 31 p.b. a contrario w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, tj wg stanu sprzed dnia 19 września 2020r. (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 7 listopada 2019 r. II SA/Go 482/19, LEX nr 2740163 ). Wymagały także uzgodnienia Miejskiego Konserwatora zabytków w Krakowie, zgodnie z art. 39 ust. 3 p.b. Powyższy stan faktyczny zaowocował wydaniem przez PINB postanowienia nr 1221/2020 z dnia 10.11.2020r. nakazującego wstrzymanie robót budowlanych i nakładającego obowiązek przedłożenia ekspertyzy technicznej uzgodnionej przez Miejskiego Konserwatora Zabytków i inwentaryzacji architektoniczno – budowlanej w terminie 30 dni, w trybie art. 50 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 i 3 p.b. Oznaczało to otwarcie się terminu do wydania kolejnych decyzji. Zgodnie bowiem z art. 51 ust. 1 p.b: 1. Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji: 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Powyższe oznacza, że organ miał do wyboru 2 drogi: albo uznać, że nie można prowadzić postępowania naprawczego i wydać decyzję w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., albo tam, gdzie to możliwe uznać, że należy podjąć taką próbę ( do czego obligowały go zasady wykształcone przy interpretacji tego przepisu) i zastosować, w zależności od sytuacji art. 51 ust. 1 pkt 2 lub 3. Organ w otwartym terminie wydał decyzję w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., nakładając na inwestora obowiązek przedłożenia ekspertyzy technicznej uzgodnionej przez Miejskiego Konserwatora Zabytków i inwentaryzacji architektoniczno – budowlanej w terminie do dnia 31 marca 2021r. Jakkolwiek bowiem chodziło o odstępstwa od projektu, w orzecznictwie sądów administracyjnych dopuszcza się, że w sytuacji stwierdzenia przez organ istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, z uwagi na okoliczności sprawy, nie ma potrzeby nakładania na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego i można poprzestać na nałożeniu obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy (por. wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2022 r. II OSK 921/19, LEX nr 3343734 czy wyrok WSA w Gdańsku z dnia 17 października 2022 r. II SA/Gd 697/22, LEX nr 3421346, wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 kwietnia 2012 r. LEX nr 1697071 ). Trzeba też zaznaczyć, że jakkolwiek w orzecznictwie sądów dominuje pogląd o nakładaniu w tym trybie innych obowiązków niż ekspertyza, to jednak w szczególnych okolicznościach, jak w niniejszej sprawie, trzeba zaaprobować i taką opcję rozstrzygnięcia (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 8 września 2022 r. II SA/Ol 370/22, LEX nr 3405824) zwłaszcza, że na etapie dalszym ( czyli aktualnym) decyzja wydawana w omawianym trybie nie podlega już badaniu ( por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 23 marca 2017 r. II SA/Go 484/16 LEX nr 2268635). Natomiast w odniesieniu do zarzutów skargi trzeba wyraźnie zaznaczyć, że decyzja wydana przez organ w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. zawierała jasne wyrzeczenie o terminie spełnienia nałożonych obowiązków, o czym już wspomniano. W wyznaczonym terminie tj. w dniu 29.03.2021r. inwestor przedłożył dokumentację techniczną wraz z inwentaryzacją i próbą szczelności instalacji, jednak bez uzgodnienia Miejskiego Konserwatora Zabytków. Jak chodzi o stanowisko w sprawie Miejskiego Konserwatora Zabytków, to wskazywał on, iż kwestia instalacji gazowej nigdy nie była przedmiotem jego uzgodnień (podobnie jak nieobjęta niniejszą sprawą kwestia ocieplenia). Ponadto podał, że kamienica jest objęta postępowaniem w sprawie wpisu do rejestru zabytków, które nie zostało zakończone, a więc zgodnie z art. 10a ustawy o ochronie zabytków w tym czasie nie można prowadzić żadnych robót budowlanych. Ostatecznie odmówił on zajęcia stanowiska /k.148, k.22 akt ROIKI.5160.83.2021.JJA, k. 12 akt II Inst./. Powyższe oznacza, że inwestor nie doprowadził robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W takiej sytuacji kolejnym krokiem winno być zastosowanie art. 51 ust. 3 p.b. . Bowiem właściwa decyzja legalizacyjna wydawana jest na podstawie art. 51 ust. 3 p.b., w której organ orzeka o wykonaniu obowiązku (pkt 1) albo w przypadku jego niewykonania nakazuje zaniechanie dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, lub też doprowadzenie do stanu poprzedniego (pkt 2). W sytuacji braku obligatoryjnego uzgodnienia przez Miejskiego Konserwatora Zabytków odnośnie wykonanych robót zastosowanie winien znaleźć punkt 2-gi, czyli orzeczenie rozbiórki rozbudowanej części instalacji gazowej, biegnącej po tylnej elewacji od piwnic po V piętro. Taką też decyzję wydal organ i jest ona prawidłowa w zakresie rozstrzygnięcia, w świetle ustalonego stanu faktycznego. Natomiast zwrócić trzeba uwagę, co zresztą podnosi się w skardze, że organy powołały się na tym etapie przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., a więc taki, który jest rozważany, jak o tym już była mowa, na innym, wcześniejszym etapie omawianego postępowania, w sytuacji, gdy na początku organ dojdzie do wniosku, że nie może prowadzić postępowania naprawczego ( por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28 lutego 2018 r. II SA/Wr 21/18, LEX nr 2478805, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 13 lipca 2022 r. II SA/Gd 22/22, LEX nr 3372069, wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2020 r. II OSK 1783/18, publ. CBOSA). Należy zatem zauważyć, że powołanie wskazanego przepisu zamiast art. 51 ust. 3 pkt 2 p.b. było wadliwe. Jednak wobec faktu, że w obu tych przepisach przewidziana jest między innymi możliwość rozbiórki, powołanie innej podstawy prawnej nie miało wpływu na wynik sprawy. Należy pamiętać, że organ procedował postępowanie naprawcze w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., zaś podstawy prawnej decyzji nie można utożsamiać jedynie z normą prawną podlegającą konkretyzacji, lecz należy nią objąć wszystkie przepisy prawa, które "składają się" na treść wyrażonych w decyzji praw lub obowiązków (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 19 marca 2021 r. II SA/Kr 1439/20 LEX nr 3179095). Sąd wobec tego w pełni akceptuje tezę wyroku NSA z dnia 28 października 2020 r. II OSK 1651/20, LEX nr 3090323: "Fakt powołania się organ administracji w decyzji na przepisy niewłaściwe w sprawie, jakkolwiek wskazuje na wadliwość działania tych organów, nie stanowi jednak przesłanki do uznania przez sąd, że nastąpiło naruszenie prawa w stopniu istotnym dla rozstrzygnięcia, jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że organy administracji mogły wydać zaskarżone decyzje mając do tego podstawę w innym przepisie tej samej ustawy". Dokładnie taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. Należy nadto dostrzec, że zachodzi jeszcze jedna okoliczność prowadząca do konieczności orzeczenia rozbiórki. Mianowicie, jak wynika z pisma zarządcy /k.187/, Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. [...] nie wyrażała zgody na takie poprowadzenie instalacji gazowej, a skoro biegnie ona po ścianie budynku, tj. części wspólnej, to taka zgoda jest konieczna, jako na czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu ( por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 4 lutego 2020 r. II SA/Kr 1276/19 LEX nr 2783099, czy też wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 13 lutego 2019 r. II SA/Rz 1312/18 LEX nr 2650944). Nie każde wykorzystanie części nieruchomości wspólnej na potrzeby przeprowadzanej inwestycji budowlanej, winno być kwalifikowane jako czynność wykraczająca poza zwykły zarząd rzeczą. Jednak w tym wypadku przeprowadzenie rury gazowej po całej ścianie zewnętrznej od piwnicy poi V piętro, ma również związek z bezpieczeństwem instalacji, wobec narażenia jej choćby na czynniki atmosferyczne, więc w ocenie Sądu ( pomijając nawet aspekt estetyki w zabytkowej kamienicy), rozbudowa instalacji wymagała w tym aspekcie zgody Wspólnoty, jako ingerująca w części wspólne. W efekcie brak takiej zgody powoduje przyjęcie braku wykazania się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, co prowadzi do braku zgodności z prawem. Albowiem stan zgodności z prawem, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy - to nie tylko zgodność z przepisami techniczno-budowlanymi, ale także wykazanie się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (por. przykł. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 30 maja 2022 r. II SA/Gl 1540/21, LEX nr 3359932). Wobec powyższego stwierdzić należy, że zarzuty skargi co do naruszenia wskazanych tam przepisów są bezzasadne, względnie nie mogą prowadzić do uchylenia orzeczeń organów. Z tych przyczyn na zas. art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie.