II GSK 757/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA: Gabriela Jyż Sędzia NSA: Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA: Urszula Wilk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej sprawy ze skargi kasacyjnej B. (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia (...) marca 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 2357/16 w sprawie ze skargi B. (...) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia (...) września 2016 r., nr (...) w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. (...) na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 900 (dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 24 marca 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 2357/16 oddalił skargę B. (...) Sp. z o.o. z siedzibą (...) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z (...) września 2016 r. nr (...) w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy na terytorium województwa (...) aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. Decyzją z (...) września 2015 r. (...) Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazał spółce B. zaprzestania prowadzenia reklamy na terytorium województwa (...) aptek ogólnodostępnych o nazwie (...) zlokalizowanych (...) oraz w L. (...), oraz nałożył na B karę pieniężną w wysokości 6 000 zł (sześć tysięcy złotych) z tytułu naruszenia powyższego zakazu. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z (...) września 2016 r. Organ odwoławczy podzielił ocenę . Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, co do zakwalifikowania postępowania strony jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze. zm.; dalej: ustawa Prawo farmaceutyczne). Organ przyjął, że "reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów. Organ podkreślił, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie było umieszczenie w witrynach aptek plakatów zawierających reklamę produktu leczniczego "G." opatrzoną napisem "Leczenie objawów przeziębienia" umieszczonym na żółtym tle oraz informacją o cenie produktu. Na standach reklamowych znajdowały się plakaty, na których widniał na żółtym tle napis "Zdrowie jamy ustnej" a poniżej na białym tle przedstawiony był wizerunek produktu leczniczego - "C." wraz z podaniem jego ceny. W trakcie postępowania, na standzie przed apteką Ł. (przynajmniej od 9 kwietnia 2015 - data pisma (...)) umieszczono dodatkowy napis "Hurtowe wtorki i czwartki. Ceny bez marży." Organ uznał opisane wyżej postępowanie za bezsporny i udowodniony fakt. Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo farmaceutyczne spod pojęcia reklamy wyłączone są katalogi handlowe lub listy cenowe pod warunkiem iż zawierają: "wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, w tym produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 4, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych". W ocenie organu plakaty eksponowane w witrynach aptek oraz na standach reklamowych przed ich wejściem, nie spełniały tych kryteriów. Zdaniem organu, w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 ustawy Prawo farmaceutyczne, w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę aptek lub ich działalności, zakazaną przez art. 94a wspomnianej ustawy. Prawne rozróżnienie tych reklam nie wpływa zatem na całościową ocenę plakatów przez przeciętnego odbiorcę. W opinii Organu klienci którzy widzieli ww. plakaty byli zachęcani do dokonywania zakupów w aptekach o nazwie (...)gdyż oferta o której byli informowani za pośrednictwem przedmiotowych plakatów, obowiązuje tylko w aptekach (...)w których one wisiały. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę nie dopatrzył się w działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił fakt, że zawieszenie w witrynie aptek prowadzonych przez skarżącą plakatów z nazwą i ceną produktu leczniczego oraz wystawienie przed aptekami standów reklamowych z nazwą produktu leczniczego wraz z podaniem jego ceny oraz zamieszczeniu przed jedną z aptek standu z napisem: "Apteka (...) Hurtowe wtorki i czwartki" stanowi niedozwoloną reklamę aptek. Sąd podkreślił, że zastosowana informacja w formie plakatów oraz umieszczenia standów przed wejściem do apteki przyciągała uwagę klienta/pacjenta, a tym samym zachęcały do dokonania zakupów w tej konkretnej aptece. W ocenie Sądu pierwszej instancji, organ prawidłowo uznał, że informacje nie wyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne zd. 2 spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnieniu celu omawianej regulacji. Przepis art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wprowadza zakaz reklamy aptek (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych). Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Eksponowanie napisów o opisanej wyżej treści miało zachęcać do zakupów w konkretnych aptekach, a tym samym stanowiło naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, reklamą działalności apteki będzie działanie ukierunkowane na zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Sąd zauważył, że stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne). Sąd pierwszej instancji uznał, że wymierzona kara mieści się w dolnych granicach określonego w ustawie wymiaru, zaś organy szczegółowo wykazały powody wymierzenia tak niskiej kary. Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła B. Sp. z o.o. zaskarżając go w całości. W oparciu o art. 174 pkt. 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zarzuciła: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne polegająca na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 75 § 1 w zw. z art. 79 § 1 i 2 i art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. (zarzut 1) art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. (zarzut 2) - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. oparcia przez organ istotnych ustaleń w sprawie o materiał dowodowy uzyskany w sposób sprzeczny z prawem, zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. Skarżąca kasacyjnie w oparciu o art. 188 p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie, w oparciu o art. 185 § 1 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie przytoczonych zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842) oraz zarządzenia Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 10 marca 2021 r. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020 r. sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20 oraz z 22 lutego 2021 r. sygn. I OPS 1/20 (te oraz pozostałe powołane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl ), zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami uCOVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem legalność wyroku Sądu pierwszej instancji jedynie w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie. Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 34, art. 35 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów podniesionych w skardze, 2) błędnej wykładni normy określającej zakaz reklamy apteki. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 75 § 1 w zw. z art. 79 § 1 i 2 i art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. (wskazanych w zarzutach nr 1 i 2 skargi do WSA). Z treści przywołanych zarzutów skargi do WSA wynika, że skarżąca naruszenia wymienionych przepisów k.p.a. upatrywała przede wszystkim w pozyskaniu istotnych w sprawie dowodów w sposób, w ocenie skarżącej, sprzeczny z prawem oraz zaniechaniu ustalenia okresu, stopnia oraz okoliczności przypisanej skarżącej działalności, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne. Przypomnieć zatem należy, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. II FPS 8/09), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku w kwestionowanym zakresie. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji zasadnie uznał, że organy w analizowanej sprawie nie naruszyły wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów k.p.a. i prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, wskazując jednocześnie, na podstawie jakich okoliczności uznano, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Sąd pierwszej instancji, podkreślił też, że organ w zaskarżonej decyzji wskazał przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę kary 6.000 zł, akcentując, że przy jej wymierzaniu uwzględniono formę prowadzenia reklamy, to, że działania reklamowe dotyczyły dwóch aptek, okres naruszenia, oraz wielokrotne, uprzednie karanie skarżącej za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. To zaś, że Sąd pierwszej instancji nie odniósł się odrębnie do każdego z zarzutów skargi, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ ocena WSA odnośnie sformułowanych zarzutów wynika jasno z całokształtu uzasadnienia zaskarżonego wyroku (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. II GSK 3102/17). WSA zawarł w uzasadnieniu ocenę ustaleń organu w zakresie prowadzenia reklamy wskazanych w decyzjach aptek skarżącej. Z całokształtu uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika ponadto, że znajdujący się w aktach administracyjnych materiał dowodowy w postaci przede wszystkim zdjęć witryn wskazanych aptek oraz standów przed nimi posadowionych, WSA uznał za wiarygodny i stanowiący wystarczającą podstawę do zaakceptowania poczynionych przez organy ustaleń faktycznych w zakresie prowadzenia niedozwolonej reklamy wskazanych aptek skarżącej. Co więcej skarżąca kwestionując sposób ustalenia tych okoliczności, nie podważa samego faktu zamieszczenia opisanych form przekazu. Prawidłowo więc organy administracji i Sąd pierwszej instancji uznały tą okoliczność za udowodnioną. Skarżąca kasacyjnie nie dostrzega, że zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może się przyczynić do wyjaśniania sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Oznacza to, że mogą to być m.in. dokumenty, zeznania świadków, oględziny, zdjęcia czy też opinie biegłych, a więc także dowody wytworzone poza prowadzonym danym postępowaniem administracyjnym, jak i że nie ma obowiązku przeprowadzenia określonego rodzaju dowodu. W tym zakresie obowiązuje w k.p.a. tzw. swobodna ocena dowodów w celu prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i załatwienia sprawy zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej w rozumieniu art. 7 k.p.a. Z kolei art. 77 § 1 k.p.a. stanowi, że właściwy w sprawie organ administracji publicznej powinien w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały dostępny materiał dowodowy. Natomiast zgodnie z art. 80 k.p.a. właściwy organ prowadzący postępowanie powinien ustalić, czy dana okoliczność została udowodniona na podstawie całokształtu materiału dowodowego.. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że postępowanie dowodowe nie jest celem samym w sobie, a przyjęta w postępowaniu administracyjnym zasada zupełności materiału dowodowego nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z 27 listopada 2020 r. sygn. II GSK 3800/17 i powołane tam orzecznictwo). Dalej zaznaczyć trzeba, że zarzut naruszenia przepisów postępowania, może okazać się skuteczny wyłącznie w przypadku wykazania, że zarzucane naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. II GSK 470/14). Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu wskazującego na dokonanie przez WSA błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług. Wbrew stanowisku skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r., sygn. II GSK 97/15 oraz sygn. II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. . wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Za trafne uznać należy stanowisko uznające za reklamę taką formę przekazu, w której nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. II GSK 3102/17). Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. II GSK 2932/15 i sygn. II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex). W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Sąd uwzględnił przy tym, że pełnomocnik organu, który występował w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a.