II GSK 2453/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant asystent sędziego Justyna Mordwiłko-Osajda po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 maja 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 87/21 w sprawie ze skargi "A." Sp. z o.o. w G. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny oddala skargę kasacyjną.

I. Decyzją z 27 maja 2020 r. znak DT-I.Z.381473.13.jlew Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, działając na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 oraz art. 145 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1410 ze zm. - dalej jako pwp), odmówił udzielenia na rzecz A. Sp. z o.o. w G. (dalej jako spółka, zgłaszająca) prawa ochronnego na znak towarowy słowny FEMIFERAL zgłoszony 17 lutego 2011 r. pod numerem Z.381473. Znak zgłoszono w klasie 05 dla następujących towarów: produkty farmaceutyczne i inne środki lecznicze, żywność dietetyczna do celów leczniczych, żywność suplementarna do celów leczniczych, suplementy diety do celów leczniczych; dietetyczne środki spożywcze do celów leczniczych, napoje do celów leczniczych, żywność dla niemowląt, dodatki odżywcze do celów leczniczych. II. Po rozpoznaniu wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ decyzją z 25 listopada 2020 r. znak DT-I.Z.381473.583.2020.1.kkas utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie. Zdaniem organu omawiany znak jest podobny, w sposób mogący wprowadzać w błąd odbiorców, do znaku towarowego słownego FEMINERAL zarejestrowanego z pierwszeństwem od 22 października 2007 r. pod numerem EUTM 006383467 na rzecz S. AB, V., Szwecja (uprawniona do znaku przeciwstawionego), przeznaczonego do oznaczania towarów w klasie 05 tj. żywność i napoje dietetyczne do celów medycznych; dietetyczne substancje przystosowane do celów medycznych; substancje dietetyczne i odżywcze do celów medycznych; farmaceutyczne (preparaty), preparaty farmaceutyczne do samodzielnego leczenia; suplementy spożywcze i preparaty do celów medycznych; środki homeopatyczne; preparaty homeopatyczne, a mianowicie witaminy i/lub minerały; zdrowa żywność do celów medycznych; zdrowa żywność będąca naturalnym lekarstwem; dodatki ze zdrowej żywności dla osób o szczególnych potrzebach dietetycznych; preparaty zdrowotne (medyczne, lecznicze); preparaty zdrowotne dla osób o szczególnych potrzebach dietetycznych; produkty do opieki zdrowotnej (medyczne); napoje lecznicze; korzenie lekarskie; lecznicze (zioła); lekarstwa; naturalne środki lecznicze; lekarstwa naturalne do celów medycznych; środki homeopatyczne; odżywcze dodatki do celów leczniczych; wyciągi ziołowe do przygotowywania preparatów farmaceutycznych; wyciągi ziołowe do przygotowywania suplementów odżywczych; leki ziołowe. Zdaniem organu spółka nie kwestionuje istnienia w niniejszej sprawie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd wynikającego stricte z wypadkowej podobieństwa towarów oraz oznaczeń, koncentrując swoją argumentację w całości na dodatkowym aspekcie faktycznym niniejszej sprawy, mogącym wywrzeć istotny wpływ na ocenę ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, tj. na treści zawartej pomiędzy spółką, a uprawnionym do znaku przeciwstawionego ugody, regulującej wzajemne relacje obydwu podmiotów w obszarze używania porównywanych znaków. Przystępując ponownie do badania znaków organ wskazał, że niezbędne jest ustalenie: relewantnego kręgu odbiorców, względem którego należy dokonywać analizy, podobieństwa towarów, do oznaczania których służą oba oznaczenia, podobieństwa samych oznaczeń. (kwestia relewantnego kręgu odbiorców) Podzielając prezentowany w orzecznictwie jako punkt wyjścia model przeciętnego konsumenta, który jest dobrze poinformowany, uważny i przezorny organ przyjął, że do relewantnego kręgu odbiorców towarów objętych zakresem niniejszej decyzji będzie zaliczać się ogół społeczeństwa. Będzie to grupa nieograniczona czynnikami obiektywnymi, takimi jak wiek, płeć czy wykształcenie; będą do niej należeć zarówno odbiorcy profesjonalni specjaliści w zakresie medycyny, farmacji, dietetyki, jak i zwykli konsumenci. Odbiorcy towarów opatrywanych przedmiotowym oznaczeniem będą wykazywali wysoki stopień uwagi są to bowiem towary z klasy 5, nabywane w celu poprawy stanu zdrowia lub co najmniej jego utrzymania na dobrym poziomie; ich zastosowanie bezpośrednio wpływa zatem na stan zdrowia odbiorców. Zarówno odbiorcy profesjonalni, jak i konsumenci będą z uwagą wybierać tego rodzaju towary, a czynnikiem decydującym o wyborze będzie tutaj w dużej mierze jakość towarów, zastosowane składniki i ich wpływ na stan zdrowia odbiorców. (kwestia podobieństwa towarów) Urząd stwierdził, że porównywane zakresy ochrony obu znaków pokrywają się ze sobą w takim stopniu, że należy całościowo orzec o podobieństwie tych towarów. W przedmiotowej sprawie występują towary identyczne oraz podobne, kwalifikujące się do grupy preparatów farmaceutycznych oraz medycznych, jak również leczniczych suplementów diety. Odnosząc się do twierdzenia spółki, że towar określony jako "żywność dla niemowląt" jest niepodobny do towarów z klasy 05 znaku przeciwstawionego, organ stwierdził, że również tę pozycję w wykazie należy uznać za towar co najmniej podobny do pozostałych. Zakres znaczeniowy tego pojęcia zawiera się bowiem w zakresach znaczeniowych prawie wszystkich wyrażeń z klasy 05 znaku przeciwstawionego lub pokrywa się z nimi. Żywność dla niemowląt niewątpliwie wypełnia cechy wszelkiej "żywności" wskazanej wprost w wykazie znaku przeciwstawionego, lecz wypełnia również cechy substancji dietetycznej czy też odżywczej, preparatu farmaceutycznego, do celów medycznych, zdrowotnego, czy też suplementu spożywczego lub po prostu lekarstwa. Również towary takie jak środki homeopatyczne, zioła lecznicze, wyciągi z ziół czy leki ziołowe są ściśle powiązane z samą żywnością, zatem należy uznać podobieństwo także względem tych towarów. W obrocie są one kierowane do tego samego odbiorcy, tymi samymi kanałami dystrybucji, mając takie samo przeznaczenie, zaspokajając te same potrzeby i będąc stosowane w tym samym celu. Zachodzi zatem pomiędzy towarami przewidzianymi dla obu znaków tożsamość rodzajowa w stopniu, który pozwala na uznanie ich podobieństwa. Badając z kolei podobieństwo oznaczeń organ dokonał tego na trzech płaszczyznach. (płaszczyzna wizualna znaków) Sporne znaki zawierają tę samą ilość liter - jest ich dziewięć, zaś różnica między oznaczeniami polega na odmienności piątej litery "F" i "N". Podobieństwo oznaczeń wynika przede wszystkim więc z zastosowania tych samych liter i ich kolejności - z różnicą piątej litery. Decydujące znaczenie dla odbiorców mają elementy zbieżne oznaczeń, zachowywany przez nich w pamięci obraz znaków jest niedoskonały. Nawet przy wysokim poziomie uwagi odbiorców przedmiotowych towarów (zarówno profesjonalistów, jak i konsumentów) nie można z całą pewnością wykluczyć zaistnienia sytuacji, w której z powodu niedopatrzenia jednej litery w niemal identycznej nazwie znaku - choćby ze względu na pośpiech w samym momencie zakupu, nawet jeżeli odbiorca jest świadomy, co dokładnie chce nabyć, lecz w wyniku pośpiechu dokonuje transakcji machinalnie - odbiorca popełnia błąd w wyborze towaru. Nie można także przesądzić, biorąc pod uwagę treść wykazu towarów, iż produkty oznaczane porównywanymi znakami będą każdorazowo, np. podawane w aptece przez osobę w niej zatrudnioną, zaś klient nie będzie miał bezpośredniego dostępu do asortymentu - towary wskazane w wykazach niekoniecznie muszą być lekami na receptę czy też umieszczonymi w oddzielonej części lokalu, mogą także być wyłożone na półkach w ogólnodostępnej części danej apteki czy wręcz zwykłego sklepu, a nawet jeżeli wizualny ogląd dokonywany przez klienta ograniczałby się do spojrzenia np. na regał usytuowany w oddzielonej części lokalu, przy tak istotnym podobieństwie wizualnym bardzo łatwo jest popełnić błąd poprzez niedopatrzenie jednej litery, znajdującej się dokładnie w środku niemal identycznych słów. Nie można przesądzić, że towary oznaczone spornymi znakami nie będą wyłożone obok siebie, jak również nie można pominąć faktu, iż mamy do czynienia ze znakami słownymi - a zatem nie sposób wyliczyć możliwych form ich graficznego przedstawienia w obrocie. Mogą to być grafiki bardzo zbliżone, diametralnie różne, jak również przedstawione w takiej formie, która uniemożliwia precyzyjne odczytanie napisu na opakowaniu z odległości (np. pomiędzy stanowiskiem obsługi w aptece a regałem z wieloma produktami umieszczonym za nim). Oceniając zatem przedmiotowe znaki w całości. Urząd stwierdza, że wrażenie wizualne, jakie wywierają porównywane oznaczenia, cechuje wysoki stopień podobieństwa, wynikający z tożsamości ośmiu z dziewięciu użytych liter oraz ułożenia ich w tej samej kolejności. (płaszczyzna fonetyczna znaków) W tym aspekcie oba znaki wykazują wysoki stopień podobieństwa. Obydwa składają się z czterech sylab: FE-Ml-FE-RAL / FE-Ml-NE-RAL. Występuje identyczność trzech z czterech sylab - różnica istnieje jedynie w zakresie trzeciej sylaby (FE/NE) i nie jest to różnica uzasadniająca przyjęcie, iż oznaczenia te nie są podobne na płaszczyźnie fonetycznej. Wymowa oznaczeń będzie w przeważającej mierze identyczna, a różniące się sylaby akcentowane, nie ma znaczenia. Odbiorcy nie zwracają bowiem, co do zasady, uwagi na poprawność położenia akcentu w wypowiadanych słowach, czyniąc to intuicyjnie. Również zagadnienie charakterystyczności nazw produktów farmaceutycznych, wymuszonej prawami rynku oraz wymogami bezpieczeństwa, nie może wpłynąć na ocenę Urzędu w tym przedmiocie - różnica na płaszczyźnie fonetycznej między spornymi znakami jest bowiem zbyt mała, by wykluczyć podobieństwo czy choćby ograniczyć jego stopień. Tożsamość trzech z czterech sylab oraz różnica brzmienia wynikająca jedynie z odmienności jednej litery, powoduje, że oznaczenia te należy uznać za podobne w warstwie fonetycznej w stopniu wysokim. Podobieństwo na tej płaszczyźnie jest ważnym argumentem za uznaniem znaków za podobne, gdyż szybki rozwój technik multimedialnych oraz wzrost intensywności reklamy radiowej i telewizyjnej, będącej najskuteczniejszą w tej chwili formą dotarcia do klienta, spowodowało, że nie tylko wygląd znaku, lecz często jego brzmienie decydują o rozpoznawalności danej marki. (płaszczyzna znaczeniowa znaków) Przedmiotowe oznaczenie można, co do zasady, odczytać na określone przez spółkę sposoby. Urząd spostrzegł jednak, że znaczenie znaku przeciwstawionego (tj. FE - chemiczny skrót żelaza, MINERAL - minerał) można także uzupełnić o drugie znaczenie, wynikające z zastosowanej w znaku przeciwstawionym gry słownej - mianowicie odczytać je jako "nachodzące" na siebie sylabą MI elementy FEMI oraz MINERAL. Przychylając się do wywodu spółki odnośnie do znaczenia elementu FEMI w oznaczeniu, można stwierdzić, że również znak przeciwstawiony można odczytać jako wyrażający minerały przeznaczone dla kobiet, co istotnie zbliża jego znaczenie do znaczenia przedmiotowego oznaczenia. Zdaniem Urzędu, sugestia zawarta w znaku przeciwstawionym odnośnie przeznaczenia towarów nim opatrywanych dla kobiet jest nie mniej czytelna, aniżeli taka sama sugestia zawarta w przedmiotowym oznaczeniu. Również żelazo FE jest minerałem, a zatem należy wnioskować, że w obydwu oznaczeniach występuje wskazanie na zawarcie w ich składzie żelaza. Stąd też należy stwierdzić, że nie sposób przesądzić o braku podobieństwa koncepcyjnego pomiędzy znakami. Sporne znaki mogą bowiem zostać odczytane w tożsamy sposób w szerszym zakresie, niż to przedstawiła spółka, za sprawą członów FE i FEMI oraz ich znaczeń. Znaki są zatem podobne na płaszczyźnie koncepcyjnej w stopniu średnim. Istniejące na tej płaszczyźnie różnice, choć w istocie są większe niż na płaszczyznach wizualnej i fonetycznej, nie pozwalają przeważyć podobieństw istniejących na tychże płaszczyznach. Podsumowując stanowisko w zakresie analizowanych płaszczyzn, w ocenie organu porównywane oznaczenia są do siebie podobne na płaszczyźnie wizualnej w wysokim stopniu, na płaszczyźnie fonetycznej w wysokim stopniu oraz na płaszczyźnie koncepcyjnej w średnim stopniu. Zachodzi zatem przesłanka podobieństwa oznaczeń, o której mowa w art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp. (ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd) Analizując z kolei ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd organ wyjaśnił, że w sprawie mamy do czynienia ze znakami służącymi do oznaczania identycznych i podobnych towarów. Dodatkowo, całościowy stopień podobieństwa samych oznaczeń wystarcza do przyjęcia istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Skala podobieństwa towarów oraz oznaczeń uzasadnia wniosek, że istnieje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Urząd dokonał oceny z punktu widzenia dobrze poinformowanego, relewantnego kręgu odbiorców. Z oferowanych pod przedmiotowymi znakami towarów korzystają zarówno odbiorcy profesjonalni, jak i konsumenci - obydwie grupy cechują się wysokim poziomem uwagi. Jednakże nawet bardzo uważny odbiorca przy tak wysokim stopniu podobieństwa towarów oraz oznaczeń może uznać, że są one oferowane przez ten sam podmiot, albo podmiot z nim powiązany. Stopień podobieństwa między znakami FEMIFERAL i FEMINERAL jest zatem wystarczający do uznania, że konsument przypisze znak późniejszy uprawnionemu do znaku wcześniejszego. Porównywane znaki oceniane jako całość są podobne w stopniu na tyle znacznym, że należy stwierdzić istnienie niebezpieczeństwa wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia wskazanego zakresu towarów. Biorąc pod uwagę model przeciętnego odbiorcy, zgodnie z którym jest to osoba właściwie poinformowana, dostatecznie spostrzegawcza i rozsądna, należy przyjąć, że tak określony nabywca może mieć trudności by odróżnić porównywane znaki na rynku, a co za tym idzie nie będzie w stanie wskazać komercyjnego pochodzenia produktu. Pojawienie się w obrocie zgłoszonego znaku bardzo podobnego do oznaczenia, które charakteryzuje już jeden podmiot na rynku, może sugerować, że jest on odmianą znaku lub znaków wcześniejszych i pochodzi on od tego samego podmiotu gospodarczego. Nawet w przypadku przedmiotowych towarów, wybieranych przy wysokim poziomie uwagi odbiorców, poziom ten - wobec istnienia niewielu różnic pomiędzy spornymi znakami - może okazać się niewystarczający, by każdorazowo dokonać właściwego wyboru towarów, kierując się znakiem towarowym. Ponadto funkcją znaku towarowego nie jest wyłącznie pozwolenie konsumentowi na uniknięcie uznania, iż towary pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa, ale również zapewnienie możliwości rozpoznania, w interesie konsumenta, samych towarów. W przypadku wskazanych towarów odbiorca będzie ich poszukiwać po określonej marce, która niejednokrotnie jest eksponowana z udziałem wielu wariantów znaków towarowych, dlatego posiada szczególny interes w tym, aby w takim przypadku pochodziły one z tego samego źródła pochodzenia, co w przypadku udzielenia ochrony dla oznaczenia FEMIFERAL nie odpowiadałoby to rzeczywistości. Organ zwrócił również uwagę, że w wypadku kolizji dwóch znaków wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na rzecz uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. (ugoda pomiędzy zgłaszającą a uprawnionym do znaku wcześniejszego) Analizując zawartą pomiędzy skarżącą spółką a uprawnionym do znaku wcześniejszego ugodę i jej wpływ na ocenę ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd organ wyjaśnił, że jest to jego zdaniem tzw. list zgody. Zgodnie więc z art. 133 pwp w brzmieniu z czasu dokonania zgłoszenia, art. 132 ust. 1 pkt 3 nie stosuje się, jeżeli ochrona wygasła na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 lub uprawniony z wcześniejszego prawa wyrazi zgodę na udzielenie prawa ochronnego na późniejszy znak towarowy. W regulacji tej mowa jest jedynie o ewentualnym wyłączeniu, w ściśle wskazanych sytuacjach, zastosowania art. 132 ust. 1 pkt 3 pwp, zgodnie z którym należy odmówić udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy dla towarów identycznych lub podobnych w sytuacji, gdy znak ten jest identyczny lub podobny do wcześniej zarejestrowanego w Rzeczypospolitej Polskiej znaku towarowego, którego ochrona wygasła, jeżeli od daty wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy do dnia zgłoszenia podobnego znaku przez inną osobę nie upłynął, z zastrzeżeniem art. 133, okres 2 lat. Przepis art 133 pwp odnosi się do postanowień art 4 ust. 5 Pierwszej Dyrektywy Rady z 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (89/104/EWG), zgodnie z którym Państwa Członkowskie mogą zezwolić na to, że w określonych okolicznościach decyzja o odmowie rejestracji lub stwierdzająca nieważność znaku towarowego nie zostanie podjęta, jeżeli właściciel wcześniejszego znaku towarowego lub innego wcześniejszego prawa wyraża zgodę na rejestrację późniejszego znaku towarowego. Zgodnie z przepisami właściwymi w dacie zgłoszenia przedmiotowego oznaczenia, zgoda ta była zatem ograniczona jedynie do przypadku, o którym mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 pwp. Sytuacja prawna objęta dyspozycją art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, nie jest objęta zakresem zastosowania art. 133 pwp. Odnośnie zaś do samej treści zgody Urząd zauważył, że przepis nie stawia szczególnego wymogu co do formy owej zgody. Jednak w związku z pisemnością postępowania rejestracyjnego powinno być ona udzielona na piśmie. Istotny wymóg odnosi się jednak do samej treści zgody. Nie jest bowiem wystarczająco samo zgoda na zarejestrowanie określonego oznaczenia lub symbolu jako znaku towarowego, ale zgoda ta musi wyraźnie wskazywać, że obejmuje ono używanie oznaczenia w obrocie. Przedłożona przez spółkę ugoda zawarta z uprawnionym do znaku przeciwstawionego spełnia co prawda wymogi co do treści, jednakże nie może zostać uznana - w świetle stanu prawnego przedmiotowej sprawy - za materiał dokumentujący okoliczność faktyczną, wpływającą na ocenę stopnia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Zgodnie bowiem z przepisami obowiązującymi w dacie zgłoszenia przedmiotowego oznaczenia, stosowanymi w niniejszej sprawie, jak również zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczącym problematyki stosowania tzw. listów zgody w ramach porządku prawnego funkcjonującego w dacie zgłoszenia przedmiotowego oznaczenia, uznawanie tego rodzaju porozumień między podmiotami gospodarczymi jako czynników faktycznych, potencjalnie wpływających na rozstrzygnięcie sprawy, było możliwe jedynie w ściśle określonych, wskazanych powyżej przypadkach, powiązanych z art. 132 ust. 1 pkt 3 pwp. Innymi słowy, list zgody mógłby być istotny dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdyby uprawniony do znaku przeciwstawionego, wygasłego już w dacie zgłoszenia znaku wnioskodawcy, zgodził się na rejestrację znaku wnioskodawcy w trakcie dwuletniego okresu karencji pomiędzy datą wygaśnięcia wcześniejszego prawa, a datą zgłoszenia znaku wnioskodawcy. Podstawą prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest zaś art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, nieobjęty omawiana możliwością. Jedynie na marginesie organ wskazał, że art. 132 ust. 1 pkt 3 pwp nie mógłby wręcz mieć zastosowania w niniejszej sprawie w kontekście znaku przeciwstawionego, bowiem jest to znak unijny, który w dacie zgłoszenia przedmiotowego oznaczenia posiadał ważną rejestrację ze skutkiem od dnia 22 października 2007 r. III. Wyrokiem z 21 maja 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 87/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę spółki na ww. decyzję. Uznał, że towary z wykazu obu porównywanych znaków są podobne w stopniu ustalonym przez organ, który szczegółowo odniósł się do każdej pozycji z wykazu. WSA podzielił również ocenę podobieństwa oznaczeń zaprezentowaną przez Urząd Patentowy w każdej z warstw. W konsekwencji, po ustaleniu przez organ, że towary objęte wykazami obu znaków oraz że same znaki są podobne - przy określeniu szerokiego kręgu odbiorców towarów - organ słusznie przyjął pogląd o istniejącym ryzyku wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów i możliwości przyjęcia, że towar strony pochodzi od uprawnionego ze znaku wcześniejszego lub podmiotu z nim ekonomicznie powiązanego. Istotą sporu - w ocenie WSA - jest ugoda zawarta przez spółkę z uprawnionym do wcześniejszego znaku. Spółka sprzeciwia się kwalifikacji zawartego porozumienia jako listu zgody i uznaje za konieczne dokonanie jego interpretacji uwzgledniającej przewidziane w nim całkowite wyłączenie możliwości używania wcześniejszego znaku towarowego FEMINERAL na terytorium Polski oraz gwarancji prawnych dotyczących wyegzekwowania postanowień wynikających z umowy. W ocenie skarżącej, okoliczności wynikające z umowy wykluczały ryzyko wprowadzenia przeciętnych odbiorców w błąd, bowiem wobec wyłączenia możliwości używania na rynku polskim towarów oznaczanych znakiem FEMINERAL przeciętni odbiorcy nie mogli ulec mylnemu przeświadczeniu dotyczącego źródła pochodzenia towarów oznaczanych znakiem FEMIFERAL. Sąd pierwszej instancji zauważył, że w tej sprawie, wskazywana była przez organ przeszkoda rejestracji wynikająca z art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, a nadto organ podniósł, że znajdująca się w aktach ugoda spółki z uprawnionym nie eliminuje zaistniałej kolizji z wcześniejszymi prawami. W odpowiedzi na skargę Urząd podkreślił, że przewidziane w umowie zdarzenia w praktyce jak najbardziej mogą nastąpić - na ich wypadek bowiem umowa została zawarta - zaś o ewentualnym fakcie naruszenia postanowień zawartego pomiędzy stronami porozumienia skarżąca dowiedziałaby się niewątpliwie dopiero po dokonaniu naruszenia przez drugą stronę. Oznacza to, że pomiędzy faktycznym rozpoczęciem czynności kwalifikowanych jako złamanie postanowień umownych, a powzięciem przez skarżącą informacji o tym fakcie i tym samym powzięciem stosownych środków gwarancyjnych wynikających z umowy, upłynąłby bliżej niesprecyzowany czas, w którym w obrocie funkcjonowałyby obydwa porównywane oznaczenia, co stwarzałoby realną możliwość konfuzji odbiorców. Do rzeczonego, potencjalnego okresu czasowego należy doliczyć czas potrzebny na skuteczne zablokowanie poczynań drugiej strony umowy, chociażby na wszczęcie i przeprowadzenie procedury unieważnienia przeciwstawionego znaku czy też weryfikację obecności fizycznych produktów oznaczonych tym znakiem w obrocie, itp. Nie jest zatem możliwe całkowite wykluczenie nastąpienia zdarzenia, które niejako "uruchomiłoby" procedurę opisaną w tym porozumieniu, zostało ono bowiem zawarte właśnie na wypadek zaistnienia takiej sytuacji. Stąd też nie jest zasadna konsekwencja skarżącej w akcentowaniu tego, że druga strona umowy była i jest świadoma konsekwencji naruszenia umowy. Świadomość ta nie oznacza, że naruszenie takie jest absolutnie wykluczone, w przeciwnym razie zawieranie tego rodzaju umów nie byłoby konieczne. Sama skarżąca przyznaje zresztą, że omawiana okoliczność "może" wyeliminować ryzyko wprowadzenia polskich odbiorców w błąd. Nie oznacza to jednak, że naruszenie postanowień umownych w ogóle nie może nastąpić, zaś zadaniem Urzędu na etapie postępowania zgłoszeniowego, prowadzonego w przypadku przedmiotowej sprawy jeszcze w procedurze badawczej, jest wyeliminowanie ryzyka konfuzji w obrocie. O ile nie może budzić żadnych wątpliwości oświadczenie uprawnionego do wcześniejszego znaku, iż nie używał on tego znaku przed zawarciem porozumienia, o tyle ewentualności używania tego znaku nie można całkowicie wykluczyć w perspektywie przyszłości. Przedłożony w toku postępowania dokument traktować należy w praktyce jako list zgody, zaś pozostałe postanowienia w nim zawarte nie wykluczają ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. WSA w pełni podzielił to stanowisko organu, gdyż uprawnione było zakwalifikowanie ww. porozumienia jako listu zgody. Postanowienie § 1 ust. 2 porozumienia ma kluczowe znaczenie, stanowi powód zawarcia umowy. Zobowiązania do niekwestionowania rejestracji oraz niekwestionowania używania przez zgłaszającego znaku FEMIFERAL na wskazanym terytorium, to logiczna konsekwencja zgody na rejestrację oznaczenia. Podobnie zobowiązanie do nieużywania w Polsce znaku FEMINERAL przez uprawnionego. W pwp brak jest przepisu prawa dotyczącego wpływu zgody uprawnionego z wcześniejszego prawa na rejestrację znaku zgłoszonego później, niezależnie od sposobu i formy jej wyrażenia, a także sposobu zabezpieczenia wykonania umowy przez uprawnionego. Oznacza to, że w prawie polskim udzielenie zgody przez uprawnionego ze znaku wcześniejszego na rejestrację późniejszego znaku nie wiąże Urzędu Patentowego RP, nie obliguje go więc do przyznania prawa ochronnego na znak późniejszy. Na gruncie prawa polskiego, porozumienia, których przedmiotem jest wyrażenie zgody przez właściciela znaku wcześniejszego na rejestrację znaku późniejszego, nie mają wpływu na wynik postępowania przed Urzędem Patentowym o udzielenie prawa ochronnego do znaku późniejszego. Listy zgody nie zostały przewidziane przez ustawodawcę w stosunku do znaków pozostających w mocy, a także nie eliminują ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów. Na mocy art. 4 ust. 5 Pierwszej Dyrektywy Rady nr 89/104/EWG zastąpionej Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/We z dnia 22 października 2008 r. (Dz.U.UE.L.08.299.25), która w tym zakresie odpowiada brzmieniu wcześniejszej regulacji, państwa członkowskie mogą zezwolić na to, by w określonych okolicznościach decyzja o odmowie rejestracji nie była podejmowana, jeżeli właściciel wcześniejszego znaku towarowego wyrazi zgodę na rejestrację późniejszego znaku towarowego. Podkreślenia wymaga, że możliwość ta dopuszczona została na gruncie prawa unijnego jedynie jako wyjątek od ogólnej reguły wynikającej z art. 4 ust. 1 Dyrektywy, zgodnie z którym, znak towarowy nie podlega rejestracji z powodu identyczności (lit. a), a także podobieństwa do wcześniejszego znaku oraz podobieństwa do towarów i usług objętych wcześniejszym znakiem towarowym jeżeli istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd opinii publicznej, które obejmuje prawdopodobieństwo skojarzenia z wcześniejszym znakiem towarowym (lit. b). Wspomniany art. 4 ust. 5 Dyrektywy zawiera upoważnienie dla państw członkowskich do dopuszczenia zgody uprawnionego z wcześniejszego znaku towarowego na rejestrację późniejszego znaku towarowego i do określenia okoliczności, od zaistnienia których wyrażenie takiej zgody wyłączy odmowę rejestracji późniejszego znaku. Dyrektywa nie zawiera jednak normy konkretnej, nadającej się wprost do stosowania. Normę taką ustanowić może ustawodawca krajowy. Dodatkowo, w samej ugodzie nie zabezpieczono wprost wykonania zaciągniętych przez strony zobowiązań. Spory i roszczenia wynikające z ugody (tj. tylko zobowiązania kontraktowe) poddano pod rozstrzygnięcie organu/sądu arbitrażowego w Genewie. Skuteczność zaś potencjalnej akcji zgłaszającego unieważnienia znaków uprawnionego, o których mowa w ugodzie, jako zabezpieczenia wykonania ugody, prawidłowo ocenił organ w odpowiedzi na skargę, tj. że również te potencjalne działania skarżącej same w sobie nie wykluczają ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd (wobec możliwej jednak koegzystencji obu znaków w obrocie). Prawidłowo zatem w rozpatrywanej sprawie przyjęto, iż omawiane porozumienie nie wyłącza przesłanek odmowy udzielenia prawa ochronnego z art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp. WSA wskazał również, że z przywołanego przez spółkę w skardze wyroku z 28 czerwca 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 196/16, nie można wywieść wniosków, które pozwoliłyby podważyć stanowisko organu w niniejszej sprawie. Nie znając dokładnie wszystkich okoliczności sprawy, w której zapadł wyrok powołany przez spółkę, już tylko na podstawie jego uzasadnienia można stwierdzić, że nie były one analogiczne do tych z niniejszej sprawy. W tamtej sprawie istotną kwestią był charakter towarów z wykazu znaku chronionego, jak i możliwych do objęcia ochroną znakiem zgłoszonym. I w tym zakresie Sąd zarzucił organowi niedokonanie pełnej analizy porozumienia zawartego przez zgłaszającego. IV. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła skarżąca spółka kwestionując go w całości i zarzucając: I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1. naruszenie art. 3 § 1 oraz § 2 p.p.s.a. poprzez wydanie wyroku poza właściwością rzeczową Sądu I Instancji w zakresie, w jakim dotyczy on oceny stosunku cywilnoprawnego wynikającego z umowy z dnia 13 maja 2015 r. o współistnieniu; 2. naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez brak oparcia rozstrzygnięcia o akta sprawy, polegające na dokonaniu własnych, dowolnych ustaleń w zakresie treści umowy z dnia 13 maja 2015 r. o współistnieniu, która została zawarta przez Skarżącą oraz S. AB, z siedzibą w V., Szwecja, uprawnionym do wcześniejszego znaku unijnego FEMINERAL EUTM nr 006383467; 3. naruszenie art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez niestwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy RP art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., polegające na wadliwym ustaleniu przez Sąd I Instancji, że organ w sposób wyczerpujący zbadał sprawę, a także wyjaśnił i uwzględnił wszystkie istotne z punktu widzenia jej rozstrzygnięcia okoliczności, w sytuacji, gdy: a) Organ pominął fakt, że używanie znaków towarowych FEMINERAL oraz FEMIFERAL było uregulowane w umowie; b) Organ nie uwzględnił, że umowa z 13 maja 2015 r. o współistnieniu miała charakter dwustronny i regulowała wzajemne prawa i obowiązki stron; c) Organ błędnie przyjął, że zawarta umowa o współistnieniu stanowiła jedynie list zgody; d) Organ nie wziął pod uwagę okoliczności, że wcześniejszy znak unijny FEMINERAL nie był nigdy używany w Polsce oraz Uprawniony do tego znaku zobowiązał się również do jego nieużywania w przyszłości; e) Organ wadliwie ocenił okoliczność braku używania znaku wcześniejszego w odniesieniu do ryzyka konfuzji; f) Organ dokonał oceny cywilnoprawnych skutków niewykonania postanowień umowy, pomimo, iż nie miał do tego ustawowych kompetencji; 4. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na wadliwym uzasadnieniu wyroku poprzez brak faktycznego i prawnego uzasadnienia wykładni "listu zgody", którą Sąd I Instancji w całości przyjął za prawidłową na podstawie ustaleń organu, a także poprzez brak przedstawienia motywów, jakimi kierował się Sąd I Instancji w zakresie uznania za prawidłowe zastosowania przez organ art. 132 ust. 2 pkt 2 oraz art. 133 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej w brzmieniu według Dz.U. z 2013 r., poz. 1410, zwanej dalej pwp, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy; 5. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak oceny powołanego przez Skarżącą wyroku WSA w Warszawie z dnia 28 czerwca 2016 r., sygn. VI SA/Wa 196/16, wydanego w podobnym stanie faktycznym, w którym ograniczenie przez organ badania zawartego przez strony Porozumienia jedynie do pewnych jego postanowień zostało uznane przez ten Sąd za naruszenie art. 7 k.p.a.; 6. naruszenie art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi przy braku przesłanek pozwalających stwierdzić legalność decyzji Urzędu Patentowego RP. II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie: 1. naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na nieprawidłowym ustaleniu kryteriów oceny ryzyka wprowadzenia przeciętnych odbiorców w błąd; 2. naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, poprzez dokonanie błędnej wykładni ryzyka wprowadzenia przeciętnych odbiorców w błąd, sprzecznej z zasadami oceny naruszenia praw wcześniejszych na tle prawa polskiego oraz prawa unijnego; 3. naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu ww. przepisu w stanie faktycznym sprawy w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki w nim określone. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie lub o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i rozpoznanie skargi wniesionej do WSA w Warszawie poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: V. Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona, stanowiąc polemikę z prawidłowo dokonanymi ustaleniami faktycznymi oraz oceną prawną organu i WSA. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu prawa. W niniejszej sprawie nie zachodzi nieważność postępowania pierwszoinstancyjnego. VI. Niezasadny jest zarzut nr I.6 skargi kasacyjnej, w którym strona powołuje się na naruszenie art. 151 p.p.s.a. Przepis ten, jest przepisem wynikowym i jako taki może co najwyżej być rozważany jako naruszony (błędnie zastosowany) w powiązaniu z innymi normami prawa, które zdaniem strony również miały zostać naruszone. Niezasadne są także zarzuty nr I.4 i I.5 skargi kasacyjnej, wskazujące na naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Nie można w sposób uzasadniony twierdzić, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku narusza wskazany przepis prawa i to w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy jeszcze raz Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Naczelny Sąd Administracyjny przypomina, że przepis ten można rozważać jako podstawę uchylenia zaskarżonego wyroku wówczas, gdy uzasadnienie orzeczenia Sądu pierwszej instancji w ogóle nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (zob. uchwała składu 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09) lub sporządzone jest w taki sposób, że nie jest możliwa jego kontrola instancyjna, np. całkowicie brak w nim oceny prawnej. W orzecznictwie przyjmuje się, że funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się m.in. w tym, że jego adresatem, oprócz stron postępowania, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, aby możliwe było przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy poprzez wniesienie skargi kasacyjnej zainicjowana zostanie jego kontrola. Inną natomiast kwestią jest prawidłowość i siła przekonywania argumentów użytych przez Sąd pierwszej instancji dla wykazania zasadności wydanego orzeczenia. Brak przekonania strony co do trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym co do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła zostać oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami podmiotu wnoszącego skargę kasacyjną, nie oznacza wadliwości uzasadnienia wyroku, i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. To więc, że stanowisko zajęte przez WSA jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, że uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest całkowicie błędne, a więc w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego orzeczenia. W niniejszej sprawie zarzucone naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. wskazuje na brak faktycznego i prawnego uzasadnienia wykładni "listu zgody", brak przedstawienia motywów, jakimi kierował się WSA w zakresie uznania prawidłowości zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 oraz art. 133 pwp w stanie faktycznym sprawy, jak również brak oceny powołanego wyroku WSA w Warszawie z 28 czerwca 2016 r. sygn. VI SA/Wa 196/16, który miał być wydany w podobnym stanie faktycznym do spraw niniejszej, w którym ograniczenie badania zawartego przez strony porozumienia jedynie do pewnych jego postanowień uznane zostało za naruszenie art. 7 k.p.a. Żadne z tych twierdzeń nie jest zasadne. Po pierwsze, organ a za nim WSA, prawidłowo przyjęły i w wystarczającym stopniu wyjaśniły, że ugoda zawarta pomiędzy skarżącą i uprawnionym do znaku przeciwstawionego jest w istocie listem zgody (i to obustronnym, bo taki również może mieć miejsce). Wynika to, co wydawać by się mogło oczywiste, już z samej treści tego porozumienia, które zawiera wyraźne postanowienia co do wzajemnego uznawania uprawnień do posiadanych znaków towarowych i deklarację niewkraczania w zakres ich oddziaływania. Podważanie charakteru tej ugody jako nieposiadającej cech listu zgody jest błędne, bowiem właśnie poprzez wzajemne zapewnienie o uznawaniu posiadanych oznaczeń i wyrażenia woli nienaruszania praw z nich wynikających, strony w istocie przyznają, że ich oznaczenia pozostają ze sobą w konflikcie (zarówno jeżeli chodzi o nie same jak i o towary, do oznaczania których zostały przewidziane). Nie jest z całą pewnością tak, że list zgody ma być jednostronnym oświadczeniem woli uprawnionego do znaku. Zazwyczaj zgoda na korzystanie z czegoś, ustępstwo względem czegoś/kogoś, udzielana jest w zamian za coś (wymiana), a nie nieodpłatnie. Z istoty słowa ugoda wynika, że strony o spornych interesach dochodzą do porozumienia. Po drugie, na tle powyższego, spór w sprawie dotyczy w rzeczywistości braku uwzględnienia skutków owego listu zgody i nie wzięcia pod uwagę jego postanowień przy ocenie faktycznego występowania przeciwstawionego znaku na terenie Polski, co zdaniem strony ma świadczyć właśnie o tym, że nie dojdzie do konfuzyjnego pomylenia oznaczeń, gdyż nie pozwoli na to owa ugoda. Po trzecie, nie jest prawidłowe twierdzenie, że WSA w ogóle albo nienależycie ocenił swój wcześniejszy wyrok z 28 czerwca 2016 r. sygn. VI SA/Wa 196/16. Wystarczające było wskazanie w tym przypadku, że orzeczenie to, bez poznania dokładnie wszystkich okoliczności sprawy, w której zapadło, nie może stanowić w niniejszej sprawie podstawy twierdzeń co do wadliwie dokonanej oceny kwestii listu zgody. Słusznie wskazał bowiem WSA, że w tamtej sprawie istotną okolicznością był charakter towarów z wykazu znaku chronionego i zgłoszonego. To w tym zakresie zarzucono organowi niedokonanie pełnej analizy porozumienia zawartego przez zgłaszającego, nie zaś, że z całą pewnością porozumienie to wyłącza podobieństwo towarów lub konfuzyjność oznaczeń. Z analizy uzasadnienia tego wyroku wynika bowiem, że "Urząd Patentowy uznał to Porozumienie jedynie jako umowę dotyczącą używania wymienionych w nim znaków, nie dokonując jego pełnej analizy, właśnie w kontekście respektowania praw wyłącznych przysługujących stronom Porozumienia, a w konsekwencji i charakteru towarów objętych znakami towarowymi wymienionymi w tejże umowie (szczególnie § 1 w powiązaniu z Preambułą Porozumienia)." Jedynie sygnalizacyjnie w tym miejscu należy więc wskazać, że ugody, czy porozumienia pomiędzy stronami nie mogą mieć zasadniczego wpływu na wykładnię i stosowanie przepisów prawa publicznego (nie mogą ich modyfikować czy wyłączać). Dobitnie i trafnie wskazał na to WSA, odwołując się do poglądu wyrażonego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 grudnia 2011 r. sygn. akt II GSK 1245/10, w którym zwrócono uwagę, że system rejestracji znaków towarowych na gruncie pwp gwarantować ma ochronę interesów przedsiębiorców, jak i konsumentów. Fakt dokonania uzgodnień pomiędzy stronami profesjonalnego obrotu gospodarczego w ramach sporów o własność znaków towarowych, nie uzasadnia twierdzenia, że wyłączają one ryzyko dezorientacji konsumentów i ich wprowadzania w błąd co do pochodzenia towaru od konkretnego przedsiębiorcy. Wola przedsiębiorców nie kształtuje zatem bezpośrednio porządku publicznego. W konsekwencji wskazane zarzuty procesowe są chybione. VII. Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił również zarzutów procesowych nr I.1-I.3 skargi kasacyjnej, wskazujących na wydanie wyroku "poza właściwością rzeczową Sądu I Instancji w zakresie, w jakim dotyczy on oceny stosunku cywilnoprawnego wynikającego z umowy z dnia 13 maja 2015 r. o współistnieniu" oraz poprzez "brak oparcia rozstrzygnięcia o akta sprawy" i dokonanie własnych, dowolnych ustaleń w zakresie treści umowy z 13 maja 2015 r. o współistnieniu, a także poprzez wadliwe przyjęcie, że organ w sposób wyczerpujący zbadał sprawę i wyjaśnił oraz uwzględnił wszystkie istotne okoliczności. Nie ma w tym przypadku mowy o jakimkolwiek "orzekaniu poza właściwością rzeczową" bądź w sposób wykraczający poza materiały zgromadzone w aktach sprawy. Stanowisko w tym zakresie wynika z błędnie przyjętego założenia strony, że organ jak i WSA dokonały oceny ugody z 13 maja 2015 r. w zastępstwie sądów powszechnych, do czego nie były uprawnione. Wyjaśnić zatem należy, że to strona powołała się, w kontekście przeszkody względnej z art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, na wskazaną ugodę. WSA, a wcześniej organ prawidłowo uznały to porozumienie (złożone do akt), jako list zgody, który z uwagi na obowiązujące przepisy nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na udzielenie prawa wyłącznego, tym bardziej oddziaływać na sposób oceny podobieństwa znaków czy ich konfuzyjności. Odczytanie postanowień ugody, w kontekście stosowanego art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, było uprawnione i konieczne, gdyż strona postulowała, że poprzez zawartą ugodę i gwarancje w niej wyrażone, nie dojdzie do zaistnienia sytuacji konfuzyjnego współistnienia znaków na rynku polskim. Organ i WSA musiały się zatem do tego odnieść, analizując ów list zgody (ugodę). Spółka nie uwzględnia także i tego, że w związku z datą dokonanego przez nią zgłoszenia znaku towarowego, organ stosował metodę badawczą przedstawionego mu oznaczenia, weryfikując istnienie zarówno przeszkód bezwzględnych jak i względnych, uniemożliwiających rejestrację (do tego zobowiązywało go prawo). Porozumienie (ugoda) zawarte przez stronę z właścicielem znaku przeciwstawionego ze wcześniejszym pierwszeństwem, nie mogła zatem podważyć ani wyłączyć tego obowiązku, w tym także świadczyć o tym, że nie dojdzie do ryzyka konfuzji, widzianego w tamtym czasie nie tylko przez pryzmat interesów stron ugody, które się porozumiały, ale przede wszystkim interesów klientów. Podkreślić więc należy trafność odwołania się w wyroku do możliwych konsekwencji złamania ugody, a także konsekwencji wynikających z odpowiedniego zakresowo zastosowania się Rzeczypospolitej Polskiej do uprawnienia wynikającego z art. 4 ust. 5 Pierwszej Dyrektywy Rady nr 89/104/EWG, zastąpionego art. 4 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/95/WE, a obecnie art. 5 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2015/2436 z 16 grudnia 2015 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U.UE.L z 2015 r. nr 336 s. 1). Z przepisów tych wynikało i nadal wynika, że "państwa członkowskie zapewniają, aby w odpowiednich okolicznościach decyzja o odmowie rejestracji lub unieważnienia znaku towarowego nie była podejmowana, jeżeli właściciel wcześniejszego znaku towarowego lub innego wcześniejszego prawa wyrazi zgodę na rejestrację późniejszego znaku towarowego". Rzeczpospolita Polska, co wynika z analizy zmian art. 133 pwp, stopniowo liberalizowała kwestię zgody uprawnionego ze znaku wcześniejszego i jej wpływu na możliwość rejestracji oznaczeń pozostających ze sobą w konflikcie, otwierając dopiero z dniem 1 grudnia 2015 r. możliwość analizowania wpływu tej okoliczności na przeszkodę z art. 132 ust. 2 (w tym punkt 2) pwp (por. brzmienie art. 133 nadane art. 1 pkt 30 ustawy z 24 lipca 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej oraz niektórych innych ustaw - Dz.U. poz. 1266). Istniejąca swoboda państwa członkowskiego (tu Polski), co do implementacji do porządku krajowego wyjątków wynikających z prawa wspólnotowego, była jej uprawnieniem, zatem brak skorzystania z niego nie umożliwiał powołania się przez stronę (bezpośrednio lub nawet pośrednio) na naruszenie którejś z Dyrektyw. Nie uzasadniał także próby obchodzenia takiego stanowiska państwa członkowskiego, które świadomie nie korzystało z uprawnienia przyznanego na poziomie europejskim, a do tego prowadziłoby sugerowane przez stronę uwzględnienie ugody przy ocenie ryzyka wprowadzenia odbiorcy oznaczeń w błąd. W miarodajnej w niniejszej sprawie dacie dokonanego zgłoszenia, przepis art. 4 ust. 5 Pierwszej Dyrektywy Rady nr 89/104/EWG został implementowany do polskiego porządku prawnego, wyłącznie w zakresie odnoszącym się do znaku towarowego, którego ochrona wygasła - por. art. 133 pwp w ówczesnym brzmieniu. Strona skarżąca w istocie obchodzi więc ten skutek i to uprawnienie Rzeczypospolitej Polskiej do odpowiedniego ukształtowania swoich przepisów wewnętrznych z zakresu własności przemysłowej, poprzez sugerowanie, że organ powinien, w ramach badania przesłanek z art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, uwzględnić sens listu zgody (ugody), który mógł zostać uwzględniony w tamtym czasie jedynie w zakresie przesłanki z art. 132 ust. 1 pkt 3 pwp. Nie miały więc wpływu na wynik sprawy okoliczności podnoszone w zarzucie nr I.3 lit. a-c, e-f. Również podniesiona okoliczność (zarzut I.3 lit. d), że "wcześniejszy znak unijny FEMINERAL nie był nigdy używany w Polsce oraz Uprawniony do tego znaku zobowiązał się również do jego nieużywania w przyszłości" nie mogła mieć znaczenia, bowiem wygaszenie znaku zarejestrowanego a nieużywanego na terenie kraju odbywało się wedle innej procedury. Właściciel znaku nieużywanego może wznowić jego używanie. VIII. Również zarzuty naruszenia prawa materialnego - art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp (por. nr II.1-II.3 skargi kasacyjnej) nie są uzasadnione. Strona podnosi nieprawidłowe ustalenie kryteriów oceny ryzyka wprowadzenia przeciętnych odbiorców w błąd, błędną wykładnię ryzyka wprowadzenia przeciętnych odbiorców w błąd, a także niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym sprawy. Nawiązując do skądinąd słusznego poglądu prezentowanego w doktrynie i orzecznictwie, że ocena niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd powinna mieć charakter całościowy, przy uwzględnieniu wszystkich istotnych okoliczności stanu faktycznego, strona wskazuje na jego naruszenie, poprzez nieuwzględnienie postanowień ugody i faktów z niej wypływających, a więc tego, że strony uzgodniły, że nie będą ingerować w swoje prawa wyłączne, w szczególności znak przeciwstawiony z wcześniejszym pierwszeństwem nie będzie używany na terenie Polski. Strona nawiązała także do art. 296 ust. 2 pkt 2 pwp, który opisując w jakiej sytuacji zachodzi naruszenie prawa do znaku towarowego, przede wszystkim wskazuje na przesłankę bezprawności, co oznacza, że używanie późniejszego identycznego lub podobnego znaku towarowego dla towarów identycznych lub podobnych musi być zidentyfikowane przez podmiot wcześniejszy jako bezprawne tzn. wkraczające w zakres przyznanego mu prawa wyłącznego. Tym samym, treść art. 296 ust. 2 pkt 2 pwp wyraźnie wskazuje, że ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców jest przesłanką oceny naruszenia praw wcześniejszych, a nie celem samym w sobie. Powyższego stanowiska nie można było podzielić, gdyż unika ono tej doniosłej okoliczności, że rejestracja znaków towarowych w dacie zgłoszenia, musiała uwzględniać interesy przedsiębiorców, jak również i konsumentów. Uzgodnienia pomiędzy właścicielami znaków (wcześniejszego i późniejszego), nie stanowiły o tym, że w ten sposób zabezpieczono również interesy konsumentów, wyłączając ryzyko konfuzji znaków i dezorientacji odbiorców towarów nimi oznaczanych. Jeszcze raz należy wskazać, że wola przedsiębiorców nie mogła kształtować bezpośrednio porządku publicznego, jaki miał miejsce w czasie właściwym z punktu widzenia okoliczności faktycznych i prawnych sprawy. W konsekwencji skarga kasacyjna, jako nieuzasadniona, podlegała oddaleniu, o czym orzeczono na podstawie art. 184 p.p.s.a.