II GSK 227/20

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant Izabela Kołodziejczyk po rozpoznaniu w dniu 19 października 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 16 października 2019 r. sygn. akt III SA/Łd 682/19 w sprawie ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia 27 maja 2019 r. nr 1001-IOA.4246.15.2019.5.KM.AG.UCS w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od D. G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

I. Decyzją z 28 sierpnia 2017 r. nr 361000-COC-1.4246.82.2017.SC Naczelnik Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w Łodzi wymierzył D. G. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach Hot Spot Platinum nr HSPL 174, Hot Spot Platinum nr HSPL 177 i Hot Spot Platinum nr HSPL 121 poza kasynem gry, w lokalu mieszczącym się przy ul. [...] S. w wysokości 36.000 zł. II. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi decyzją z 27 maja 2019 r. nr 1001-IOA.4246.15.2019.5.KM.AG.UCS działając na podstawie art. 8 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 847 ze zm. - dalej jako ugh) utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji. III. Wyrokiem z 16 października 2019 r. sygn. akt III SA/Łd 682/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę D. G. na powyższą decyzję. Wskazał, że 25 lutego 2015 r. w lokalu [...] przy ul. [...] S. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Łodzi przeprowadzili czynności kontrolne, w wyniku których ujawnili cztery urządzenia do gier, przy czym trzy urządzenia były włączone do sieci i gotowe do gry, a czwarte było nieczynne. Trzy włączone urządzenia to: Hot Spot Platinum nr HSPL 174, Hot Spot Platinum nr HSPL 177 i Hot Spot Platinum nr HSPL 121. Każde z nich wyglądało jak automat do gier hazardowych. Funkcjonariusze przeprowadzili eksperymenty na urządzeniach, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. nr 168 poz. 1323 ze zm.). Eksperymenty wykazały, że wszystkie trzy badane urządzenia posiadały cechy typowe dla automatów do gier hazardowych. W ocenie Sądu pierwszej instancji w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art. 89 ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu czyli w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. i tak też zastosowały go organy. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że 25 lutego 2015 r. gry na wymienionych w decyzjach urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ugh. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane pieniężne. Skarżący urządzał gry na automatach w wynajętym przez siebie lokalu. W dniu 4 grudnia 2014 r. zawarł z E. N. umowę najmu lokalu użytkowego znajdującego się w S. przy ul. [...]. Na podstawie tej umowy wynajęto skarżącemu wymieniony lokal w celu prowadzenia w nim działalności gospodarczej. Skarżący obowiązany był płacić miesięczny czynsz w wysokości 1382,11 zł netto + VAT oraz uiszczać świadczenia związane z eksploatacją lokalu tzn. opłaty za energię elektryczną, c.o., wodę i ścieki. W wynajętym lokalu skarżący umieścił 4 automaty do gier hazardowych. W lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność. Skarżący zatrudnił K. L., która sprzątała lokal, pilnowała porządku aby klienci nie palili papierosów i nie pili piwa. Jej zadaniem było również prowadzenie rejestru kwot wypłaconych z automatów oraz zaobserwowanych przez nią kwot przegranych przez klientów a w sytuacji zablokowania automatu z powodu wypłaty wszystkich pieniędzy z automatu - powiadomienie o tym fakcie skarżącego, który podawał termin, kiedy przywiezie pieniądze. Poza wstawieniem automatów skarżący zapewnił ich obsługę, serwisowanie i czerpał z nich dochody. Nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna ani zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier lub w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Nie ulega zatem wątpliwości, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i czynił to poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia. Odnośnie do kwestii możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh WSA powołał się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 rozstrzygającą wątpliwości co do technicznego charakteru ww. przepisu. Niezasadne są też zdaniem WSA twierdzenia deprecjonujące czynności dowodowe wykonane przez funkcjonariuszy celnych względem automatów. Skarżący może także ponosić odpowiedzialność jako urządzający gry na automatach poza kasynem. IV. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł D. G. zaskarżając go w całości i zarzucając naruszenie prawa materialnego: 1. przez błędną wykładnię art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, polegającą na przyjęciu, że nie ma potrzeby uzyskania decyzji (ministra - przyp. NSA) właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy dana gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ww. ustawy, 2. przez błędną wykładnię przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych i przyjęciu, iż nie pozostaje on w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych, którego charakter przesądza o odmowie zastosowanie ww. przepisów na skutek braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, 3. przez błędną wykładnię art. 89 ustawy o grach hazardowych, polegającą na przyjęciu, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Strona wniosła o: 1. przedstawienie na zasadzie przepisu art. 269 § 1 p.p.s.a. odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego, dotyczącego dopuszczalności stosowania przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, 2. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi, 3. rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, 4. zasądzenie kosztów postępowania administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. V. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i orzeczenie o kosztach postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: VI. Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona. Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca enumeratywnie wylicza w art. 183 § 2 p.p.s.a. VII. Niezasadny jest zarzut nr 1 wskazujący na naruszenie art. 2 ust. 6 ugh. Zdaniem strony tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych był uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z art. 2 ust. 7 ugh wynika wprost, że wydanie decyzji przez ministra, rozstrzygającej w przedmiocie gry na automatach, może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania takiego postępowania. Organ może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ugh jest nieuprawnione. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w obowiązującej w dniu kontroli ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania właściwemu ministrowi konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ugh, czy ta gra jest grą na automatach. Chybione są także pozostałe zarzuty nr 2 i 3 skargi kasacyjnej. Jak stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ugh, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W jej uzasadnieniu stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu. Rozważając i zarazem rozstrzygając w uchwale kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Należy w pełni podzielić zarówno sam pogląd prawny w tym zakresie wyrażony, jak również argumentację przedstawioną na jego uzasadnienie. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Niezasadny jest więc zarzut naruszenia art. 89 ugh. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh - jak podkreślono w przywołanej uchwale - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Dzieje się tak bez względu na to, czy osoba ta legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ugh - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani tzw. ułomna osoba prawna, ani nawet osoba prawna działająca w formie innej niż spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, które jako jedyne mogą się ubiegać o koncesję. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W tej sytuacji niezasadny jest wniosek o wystąpienie z pytaniem prawnym w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. Chybione jest także żądanie umorzenia postępowania sformułowane w piśmie pełnomocnika skarżącego z 2 października 2023 r. Pogląd wyrażony w rozstrzygnięciu WSA w Poznaniu z 9 sierpnia 2023 r. sygn. akt III SA/Po 303/23, nie ma jakiegokolwiek zastosowania w niniejszej sprawie. Strona zdaje się nie rozróżniać podstaw do umorzenia postępowania wskazanych w tym orzeczeniu od stanu sprawy niniejszej. Przede wszystkim nie ma jakichkolwiek powodów by kwestionować wydane w tej sprawie decyzje o karze, co stanowi zasadniczą różnicę pomiędzy tą sprawą a sprawą powołaną w ww. piśmie. W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.