II GSK 145/20

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant Izabela Kołodziejczyk po rozpoznaniu w dniu 19 października 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 9 października 2019 r. sygn. akt III SA/Kr 638/19 w sprawie ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2019 r. nr 1201-IOA.4246.6.2019.4 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od D. G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

I. Decyzją z 20 lipca 2017 r. znak 353000-COP.4246.5.14.2017.7, Naczelnik Małopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Krakowie wymierzył D. G. (dalej jako skarżący) karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. II. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. decyzją z 16 kwietnia 2019 r. nr 1201-IOA.4246.6.2019.4, na podstawie art. 8 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm. - dalej jako ugh), utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. III. Wyrokiem z 9 października 2019 r. sygn. akt III SA/Kr 638/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę D. G. na powyższą decyzję. Wskazał, że 14 sierpnia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu M w M., czynności kontrolne. W lokalu stwierdzono trzy automaty do gier Auto Games nr HS 114, Hot Spot Platin nr HSPL 104 oraz Super Bank nr [...], które znajdowały się w wydzielonym stoisku F. Wszystkie automaty były włączone do zasilania, na każdym urządzeniu znajdowała się informacja, że jest własnością firmy "[...]". Żadne z ww. urządzeń nie było oznaczone numerem poświadczenia rejestracji i poświadczeń tych nie przedstawiono również kontrolującym w czasie kontroli. Kontrolujący przeprowadzili na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalono, że gry zainstalowane na tych urządzeniach spełniają warunki określone w ustawie o grach hazardowych do uznania ich za gry na automatach. Obecny podczas czynności kontrolnych kierownik M. w M. przedstawił umowę najmu powierzchni pod kontrolowane automaty, zawartą pomiędzy F. a firmą N. z 20 grudnia 2013 r. WSA uznał za właściwe stanowisko organów, że należy zastosować w sprawie przepisy obowiązujące w dniu zaistnienia zdarzenia (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.) jako korzystniejsze dla strony. W rozpatrywanej sprawie ustalenia organów nie budzą wątpliwości. Bezsprzecznie w dniu 14 sierpnia 2015 r. w ww. lokalu stwierdzono trzy automaty do gier. Prawidłowa jest też ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zakwestionowane podczas kontroli urządzenia elektroniczne to automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ich losowy charakter potwierdziły przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej w dniu kontroli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1799). Eksperymenty te wykazały, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego. W żadnej z gier nie miał on wpływu na jej wynik, gdyż, jak trafnie podkreśliły organy, udział gracza sprowadzał się do uruchomienia gier za pomocą przycisku START i obserwowania przebiegu gry. Skoro wyniki przeprowadzonych eksperymentów dawały podstawę do stwierdzenia, że zatrzymanie bębnów odbywało się bez udziału grającego, to rzeczywiście, jak to stwierdziły organy, to gry na tych urządzeniach miały charakter losowy. O uznaniu losowości gry decydują: brak możliwości przewidzenia rezultatu lub wyniku, gra związana jest z przypadkowością, a bez znaczenia dla niej pozostają cechy grającego, jak inteligencja, zręczność, umiejętność logicznego myślenia, wiedza na temat konstrukcji automatów. Stan faktyczny w odniesieniu do charakteru zakwestionowanych urządzeń nie więc budzi żadnych wątpliwości. Odnośnie do kwestii możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh WSA powołał się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 rozstrzygającą wątpliwości odnośnie do technicznego charakteru ww. przepisu. Skarżący może także ponosić odpowiedzialność jako urządzający gry na automatach poza kasynem. IV. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł D. G. zaskarżając go w całości i zarzucając naruszenie prawa materialnego: 1. przez błędną wykładnię art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, polegającą na przyjęciu, że nie ma potrzeby uzyskania decyzji (ministra - przyp. NSA) właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy dana gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ww. ustawy, 2. przez błędną wykładnię przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych i przyjęciu, iż nie pozostaje on w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych, którego charakter przesądza o odmowie zastosowanie ww. przepisów na skutek braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, 3. przez błędną wykładnię art. 89 ustawy o grach hazardowych, polegającą na przyjęciu, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Strona wniosła o: 1. przedstawienie na zasadzie przepisu art. 269 § 1 p.p.s.a. odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego, dotyczącego dopuszczalności stosowania przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, 2. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, 3. rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, 4. zasądzenie kosztów postępowania administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. V. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i orzeczenie o kosztach postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: VI. Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona. Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca enumeratywnie wylicza w art. 183 § 2 p.p.s.a. VII. Niezasadny jest zarzut nr 1 wskazujący na naruszenie art. 2 ust. 6 ugh. Zdaniem strony tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych był uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z art. 2 ust. 7 ugh wynika wprost, że wydanie decyzji przez ministra rozstrzygającej w przedmiocie gry na automatach może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania takiego postępowania. Organ może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ugh jest nieuprawnione. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w obowiązującej w dniu kontroli ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania właściwemu ministrowi konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ugh, czy ta gra jest grą na automatach. Chybione są także pozostałe zarzuty nr 2 i 3 skargi kasacyjnej. Jak stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ugh, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W jej uzasadnieniu stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu. Rozważając i zarazem rozstrzygając w uchwale kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Należy w pełni podzielić zarówno sam pogląd prawny w tym zakresie wyrażony, jak również argumentację przedstawioną na jego uzasadnienie. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Niezasadny jest więc zarzut naruszenia art. 89 ugh. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh - jak podkreślono w przywołanej uchwale - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Dzieje się tak bez względu na to, czy osoba ta legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ugh - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani tzw. ułomna osoba prawna, ani nawet osoba prawna działająca w formie innej niż spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, które jako jedyne mogą się ubiegać o koncesję. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W tej sytuacji niezasadny jest wniosek o wystąpienie z pytaniem prawnym w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. Chybione jest także żądanie umorzenia postępowania sformułowane w piśmie pełnomocnika skarżącego z 2 października 2023 r. Pogląd wyrażony w rozstrzygnięciu WSA w Poznaniu z 9 sierpnia 2023 r. sygn. akt III SA/Po 303/23, nie ma jakiegokolwiek zastosowania w niniejszej sprawie. Strona zdaje się nie rozróżniać podstaw do umorzenia postępowania wskazanych w tym orzeczeniu od stanu sprawy niniejszej. Przede wszystkim nie ma jakichkolwiek powodów by kwestionować wydane w tej sprawie decyzje o karze, co stanowi zasadniczą różnicę pomiędzy tą sprawą a sprawą powołaną w ww. piśmie. W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.