II GSK 1295/20

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B Sp. z o.o. z siedzibą we W od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lipca 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1494/18 w sprawie ze skargi B Sp. z o.o. z siedzibą we W na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...]czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Z Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w S z dnia [...] listopada 2017 r., nr. [...]; 3. umarza postępowanie administracyjne w sprawie; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz B Sp. z o.o. z siedzibą we W 1120 (tysiąc sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.

Wyrokiem z dnia 22 lipca 2020 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA w Warszawie lub Sąd I instancji) oddalił skargę B Sp. z o.o. z siedzibą we W (dalej: skarżąca lub spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: Inspektor) z dnia [...] czerwca 2018 r. w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że 3 lipca 2017 r. spółka wystąpiła do Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie (dalej: WIF) o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w [...], przez: 1. zmianę oznaczenia zezwoleniobiorcy na: B sp. z o.o. z siedzibą we W, ul. [...] 2. zmianę nazwy apteki na [...]". We wniosku skarżąca wskazała, że nie zachodzi sytuacja prowadzenia przez nią, z uwzględnieniem podmiotów powiązanych, więcej niż 1% aptek w Województwie Zachodniopomorskim, co było uprzednio przyczyną odmowy zmiany zezwolenia. Spółka dołączyła kopie wyciągów z umów zbycia udziałów z dnia 23 czerwca 2017 r. Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. WIF: 1. odmówił dokonania zmiany zezwolenia nr [...] z dnia [...] marca 2012 r., znak: [...], w części dotyczącej podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki ogólnodostępnej na rzecz B sp. z o.o. we W ; 2. odmówił dokonania zmiany zezwolenia nr [...] z dnia [...] marca 2012 r., znak: [...], poprzez zmianę nazwy apteki w brzmieniu ,,[...]" na nazwę "[...]". WIF uznał, że w świetle obecnie obowiązującego art. 99 ust. 2a pkt 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.; dalej: p.f.) do powyższego zezwolenia nie stosuje się art. 494 § 2 k.s.h. dotyczącego przejścia zezwolenia z dniem połączenia na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną. Organ I instancji stwierdził, że spółka zwraca się o zmianę zezwolenia w związku z dokonaniem połączenia spółek a wniosek o zmianę zezwolenia poprzez zmianę podmiotu uprawnionego do prowadzenia tej apteki na rzecz Spółki oraz zmianę nazwy apteki złożony został 3 lipca 2017 r., a zatem po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1015; dalej: ustawa zmieniająca) i mają do tego wniosku zastosowanie znowelizowane przepisy prawa w pełnym zakresie. Przepis art. 2 ust. 1 tej ustawy zobowiązuje organ do stosowania dotychczasowych przepisów p.f., w ich brzmieniu sprzed nowelizacji, wyłącznie do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy. Do wnioskodawcy ubiegającego się o zmianę przedmiotowego zezwolenia ma zatem zastosowanie obowiązujący art. 99 ust. 2a pkt 1 p.f. który stanowi, że do zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się przepisów art. 494 § 2 i art. 531 § 2 k.s.h. Nie jest zatem możliwe dokonanie zmiany przedmiotowego zezwolenia poprzez zmianę podmiotu uprawnionego do prowadzenia tej apteki na rzecz wnioskodawcy, a w konsekwencji zmiany nazwy. Inspektor po rozpatrzeniu odwołania strony utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazano art. 112 ust 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 2, art. 99 ust. 2a pkt 1 p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257; dalej: k.p.a.). WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd podał, że nie budzi wątpliwości to, że skarżąca przejęła, w trybie określonym w art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. P Sp. z o.o. z siedzibą w W, adresata ostatecznej decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w [...]. Stosownie do art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Jak wynika z zezwolenia nr [...] na prowadzenie apteki z dnia [...] marca 2012 r. nie zostały w nim określone ograniczenia wykluczające przyjęcie skuteczności sukcesji administracyjnoprawnej na podstawie ww. przepisu k.s.h. W dacie dokonywanego połączenia, tj. w dniu 1 września 2014 r. nie istniały przepisy prawa, które wyłączałyby następstwo prawne wynikające z faktu połączenia. Organ, odwołując się do przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne i wprowadzonego nim art. 99 ust. 2a pkt 1 p.f. oraz art. 2 ustawy zmieniającej dowodzi, że z uwagi na złożenie wniosku z 3 lipca 2017 r. a zatem już po wejściu w życie ustawy zmieniającej (co nastąpiło w dniu 25 czerwca 2017 r.) w sprawie powinien mieć zastosowanie przepis art. 99 ust. 2a pkt 1 p.f. wskazujący, że do zezwoleń nie stosuje się przepisu art. 494 § 2 k.s.h. Sąd I instancji stwierdził, że gdyby zamierzeniem ustawodawcy było stwierdzenie bezskuteczności połączeń dokonanych w oparciu o art. 494 § 2 k.s.h. przy ocenie sukcesji w zakresie zezwoleń na prowadzenie apteki, taki zapis byłby wyraźnie sformułowany w przepisach ustawy zmieniającej. Jednak taki przepis nie został ujęty w przepisach przejściowych tej ustawy. Zdaniem Sądu art. 2 ustawy zmieniającej nie jest przepisem uprawniającym do zastosowania art. 99 ust. 2a pkt 1 p.f. do oceny skutków połączenia spółek (w zakresie przejścia praw i obowiązków wynikających z zezwolenia na prowadzenie apteki) zaistniałych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej. Znajduje on zastosowanie do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy dotyczących wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki. Niniejsza sprawa dotyczy zaś wniosku o zmianę już wydanego zezwolenia na prowadzenie apteki a nie postępowania w przedmiocie wydania zezwolenia na prowadzenie apteki. To, że wniosek o zmianę zezwolenia został złożony po dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy albowiem ustawa zmieniająca nie wiąże z datą złożenia wniosku o zmianę pozwolenia (z uwagi na połączenie spółek) skutku w postaci stosowania nowych przepisów prawa. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że istniały inne powody odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę zezwolenia. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym nie budzi wątpliwości to, że prawidłowe jest skorzystanie z artykułu 155 k.p.a. dla zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej – w zakresie zmiany danych podmiotu, któremu udzielono zezwolenia. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że wraz z przejęciem spółek na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. nie dochodzi automatycznie do wstąpienia w prawa uprawnionego z zezwolenia. Czynność ta podlega bowiem kontroli właściwego organu i kontrola ta jest dokonywana w toku postępowania w przedmiocie zmiany zezwolenia. Nie będzie mógł bowiem wykonywać uprawnienia w zakresie prowadzenia apteki podmiot, który nie legitymuje się zezwoleniem, tj. zmienionym zezwoleniem, z którego treści wynika jego prawo do prowadzenia tej działalności. Podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie apteki musi spełniać szereg warunków o charakterze podmiotowo-przedmiotowym. Decyzja w przedmiocie zmiany zezwolenia nie stanowi więc tylko bezrefleksyjnego potwierdzenia sukcesji dokonanej na podstawie art. 494 § 2 k.s.h., lecz jej wydanie powinno być poprzedzone badaniem dopuszczalności wykonywania zezwolenia przez nowy podmiot. Innymi słowy przejmujący spółkę nie staje się beneficjentem zezwolenia, jeżeli nie spełnia warunków do jego otrzymania. Kwestia ta musi zatem podlegać ocenie organów inspekcji farmaceutycznej we właściwym trybie i następuje to w postępowaniu administracyjnym prowadzonym na podstawie art. 155 k.p.a. W postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 155 k.p.a. należy stwierdzić, czy istnieją przepisy szczególne, które określają wymogi dla podmiotu prowadzącego aptekę i czy wymogi te zostały spełnione. Skarżąca już podejmowała próbę dokonania zmiany zezwolenia we wnioskowanym obecnie zakresie. Przy czym nastąpiło to na gruncie odmiennego stanu prawnego (przed wejściem w życie ustawy zmieniającej) a nadto w odmiennym stanie faktycznym, tj. w sytuacji, gdy skarżąca nie spełniała warunków dla uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. Dopiero bowiem na mocy umów sprzedaży udziałów zawartych w dniu 23 czerwca 2017 r. został osiągnięty przez Skarżącą limit określony w ww. przepisach. W dniu połączenia skarżąca nie spełniała warunków uzyskania zezwolenia określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. albowiem dopiero 23 czerwca 2017 r. wyzbyła się udziałów, których posiadanie statuowało ją jako podmiot naruszający wymogi wynikające z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. W takim przypadku należało wydać decyzję odmawiającą wnioskowanej zmiany. Zatem zaskarżona decyzja mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i uchylenia zaskarżonych decyzji, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie: 1. przepisów postępowania – art. 171 p.p.s.a. w zw. z art. 156 p.p.s.a. przez nieuwzględnienie że przedmiot postępowania w niniejszej sprawie był tożsamy z przedmiotem postępowania zakończonym wydaniem wyroku NSA z 4 lutego 2020 r. w sprawie II GSK 3291/17, w którym NSA przesądził, że zezwolenie udzielone w 2013 r. na prowadzenie apteki w [...] nie wygasło wskutek połączenia spółki P Sp. z o.o. ze spółką B Sp. z o.o., tylko przeszło z mocy prawa na spółkę B Sp. z o.o. – które to naruszenie skutkuje nieważnością postępowania, na podstawie art. 183 § 2 pkt 3 p.p.s.a. 2. przepisów postępowania – art. 138 p.p.s.a. przez wskazanie w sentencji wyroku sygnatury akt innego postępowania przed WSA w Warszawie oraz znaku innej decyzji administracyjnej niż zaskarżona w niniejszej sprawie, co uzasadnia tezę, że wydany w niniejszej sprawie wyrok nie odnosi się do stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. 3. przepisów prawa materialnego – art. 155 k.p.a. w zw. z art. art. 3 § 1 p.p.s.a. przez jego niewłaściwe zastosowanie do wniosku o aktualizację danych zezwoleniobiorcy w zezwoleniu na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w związku z połączeniem spółek, a w takiej sytuacji zmiana danych następuje z mocy prawa i organ wydaje jedynie decyzję deklaratoryjną potwierdzającą ten fakt, podczas gdy decyzja wydawana na podstawie art. 155 k.p.a. ma charakter konstytutywny. 4. przepisów prawa materialnego – art. 494 § 1 i § 2 k.s.h. przez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie, że zezwolenie (decyzja) na prowadzenie apteki w [...] przeszła z mocy samego prawa na spółkę B[...]Sp. z o.o. w związku z połączeniem spółki przejmowanej P Sp. z o.o. ze spółką przejmującą B Sp. z o.o., z dniem 1 września 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sad Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem zaistniały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do podniesionych w tej skardze zarzutów procesowych, a dopiero w dalszej do naruszeń prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy nie jest między stronami sporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną. Skarga kasacyjna spółki ma uzasadnione podstawy, dlatego zaskarżony wyrok nie mógł się ostać w obrocie prawnym. Skarga kasacyjna formułuje różne zarzuty z zakresu prawa materialnego i procesowego. Zarzutem najdalej idącym jest wskazanie naruszenia art. 183 § 2 pkt 3 p.p.s.a., w którym spółka twierdzi, że wyrok Sądu I instancji zapadł w sprawie, w której w dniu 4 lutego 2020 r. zapadł przed NSA wyrok II GSK 3291/17. Zdaniem autora skargi kasacyjnej Sąd I instancji orzekał skarżonym wyrokiem w sprawie, w której przedmiot orzekania był tożsamy z przedmiotem postępowania zakończonego wyrokiem NSA z 2 lutego 2020 r., II GSK 3291/17, w której przesądzono, że zezwolenie na prowadzenie apteki w [...] udzielone spółce P spółka z o.o. przeszło na spółkę B spółka z o.o. na skutek połączenia obu podmiotów. Zarzut tak postawiony jest zarzutem najdalej idącym, gdyż mógłby skutkować nieważnością postępowania, zatem wymaga rozpoznania w pierwszej kolejności. Analiza akt sprawy, w której zapadł obecnie kontrolowany wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 lipca 2020 r., VI SA/Wa 1494/18 dotyczy sprawy zmiany zezwolenia z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] znak [...] w trybie art. 155 k.p.a. wszczętej wnioskiem skarżącej kasacyjnie z dnia 3 lipca 2017 r. i dotyczy zmiany oznaczenia podmiotu posiadającego zezwolenie, a więc spółki P spółka z o.o. na rzecz B spółka z o.o. z siedzibą we W jako podmiotu powstałego na skutek połączenia ze spółką P oraz zmiany nazwy apteki na "[...]". W wyroku z dnia 4 lutego 2020 r., II GSK 329/17 NSA orzekał w sprawie wyroku WSA w Warszawie z 17 maja 2017 r., VI SA/Wa 1945/16, a przedmiot tego postępowania dotyczył zmiany zezwolenia z dnia [...] marca 2016 r. nr [...], znak [...], która miała polegać na zmianie oznaczenia podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki zlokalizowanej w [...] i obejmowała tak samo jak w obecnie rozpoznawanej sprawie, zmianę podmiotu zezwolenia z P spółka z o.o. na spółkę B spółka z o.o. oraz zmianę nazwy na "[...]". Wyrokiem z 4 lutego 2020 r., II GSK 3291/17 uchylono wyrok WSA w Warszawie z 17 maja 2017 r., VI SA/Wa 1945/16 oraz decyzje obu instancji odmawiające dokonania wnioskowanych zmian w trybie art. 155 k.p.a. Wobec stawianego w obecnie rozpoznawanej skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 183 § 2 pkt 3 p.p.s.a. NSA wystąpił do Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego o wskazanie sposobu załatwienia sprawy zmiany zezwolenia nr [...] w trybie art. 155 k.p.a. po wyroku NSA z 4 lutego 2020 r. W odpowiedzi tego organu włączonej do akt sądowych sprawy wskazano, że po wyroku NSA z 4 lutego 2020 r. wydana została decyzja realizująca wytyczne tego wyroku, a jako załącznik dołączono kopię tej decyzji. Decyzja zmienia zezwolenie nr [...] w trybie art. 155 k.p.a. W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym należało stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 183 § 2 pkt 3 p.p.s.a, zatem zarzut kasacyjny podnoszący to naruszenie należało uznać za niezasadny. Bez wątpienia w sprawie zmiany zezwolenia nr [...] toczyło się postępowanie zakończone formalnie decyzją zmieniającą to zezwolenie wydaną przez Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie z dnia 6 października 2020 r. Postępowanie, w którym jest rozpoznawana obecnie skarga kasacyjna również odnosi się do tego zezwolenia. Jednak NSA stwierdza, że tożsamość sprawy sądowoadministracyjnej, o jakiej stanowi art. 183 § 2 pkt 3 p.p.s.a. musi być rozważana w aspekcie materialno-formalnym. Decyzja administracyjna, a to ten akt jest przedmiotem kontroli, to akt indywidualny i konkretny rozstrzygający sprawę administracyjną w danej instancji. Zatem kontrola sądowoadministracyjna musi uwzględniać ten kontekst, a nie tylko odnosić się do materialnego podobieństwa spraw. Jeżeli tak, to bezsprzecznie należy przyjąć, że przedmiotem kontroli Sądu I instancji była inna decyzja niż decyzja kontrolowana przez sądy obu instancji, której skutkiem była zmiana zezwolenia z dnia 6 października 2020 r. Inną rzeczą jest to, czy decyzje podlegające kontroli w obecnie toczącym się postępowaniu pierwotnie wydane zostały przez organy zgodnie z prawem. Ocena ich prawnej prawidłowości musi wychodzić od stwierdzenia, że w obu przypadkach sprawą administracyjną była zmiana ostatecznej decyzji na podstawie art. 155 k.p.a. Przepis ten nie wprowadza jako przesłanki wszczęcia postępowania ograniczeń czasowych w zakresie żądania takich zmian. Sąd II instancji zauważa i podkreśla, że tożsamość sprawy administracyjnej z at. 155 k.p.a. musi być inaczej ujmowana niż sprawy załatwianej w postępowaniu zwyczajnym. Już z treści art. 155 k.p.a. wynika, że strona może w każdym czasie żądać zmiany decyzji. Skoro tak, to przyjąć należy, że w tego typu sprawach o tożsamości sprawy administracyjnej, a tym samym o spełnieniu przesłanki z art. 183 § 2 p.p.s.a. nie może tylko przesądzać aspekt materialny sprawy, ale musi być brany pod uwagę także kontekst formalny. Oznacza to, że tożsamości sprawy nie można upatrywać tylko w przedmiotowym zakresie wniosku, ale ważny jest także sam akt rozstrzygający sprawę i kończący postępowanie, czyli decyzja. W rozpoznawanej sprawie niewątpliwie przedmiotem kontroli Sądu I instancji była inna decyzja niż miało to miejsce w postępowaniu, w którym zapadł wyrok NSA z dnia 4 lutego 2020 r., II GSK 3291/17. Możliwość złożenia wielu wniosków o zmianę decyzji w trybie art. 155 k.p.a. nie jest równoznaczna z możliwością wydawania wielu decyzji. W tym zakresie organy rozpoznające wniosek powinny rozważyć, czy był on możliwy do uwzględnienia ze względu na przedstawione w nim żądanie. Zatem na organach ciążył obowiązek procesowego odniesienia się do żądania i stosownie do tego wybór rozstrzygnięcia. W sprawie objętej skargą kasacyjną organy nie dokonały takiej oceny, natomiast uruchomiły postępowanie merytoryczne, w którym zapadły kontrolowane decyzje. W ocenie NSA działanie takie było wadliwe, gdyż organy nadzoru farmaceutycznego nie oceniły, czy można toczyć postępowanie o zmianę w takim samym zakresie. Skoro tak to działały z naruszeniem art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. bo przecież w dniu orzekania w sprawie obecne kontrolowanej, organ I instancji powinien wiedzieć, że w sprawie zmiany zezwolenia nr [...] na podstawie art. 155 k.p.a. zapadła już ostateczna decyzja wydana w sierpniu 2016 r., decyzja, która stała się przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej, której finałem był wyrok NSA z dnia 4 lutego 2020 r., II GSK 3291/17. Zauważyć należy, że decyzja organu I instancji, w sprawie obecnie rozpoznawanej, została wydana [...] listopada 2017 r., a przecież nawet sam wniosek został złożony już po decyzji, która była ostateczna. Z tych powodów przyjąć należy, że decyzje wydane przez organy obu instancji w sprawie, w której zapadł kontrolowany wyrok wydane zostały z naruszeniem art. 156 § 1 k.p.a., a więc należało stwierdzić ich nieważność. Skoro takiego działania nie podjął Sąd I instancji, to tym samym dokonał wadliwej kontroli tych decyzji. Zatem Sąd II instancji musiał uchylić zaskarżone orzeczenie, przyjmując zasadność zarzutu trzeciego rozpoznawanej skargi kasacyjnej. Wprawdzie zarzut ten nie do końca trafnie wskazuje naruszenie, jakiego dopuścił się Sąd I instancji, to jednak jest on postawiony i z uzasadnienia daje się wyprowadzić wniosek, że chodzi o wadliwe zastosowanie tego przepisu. W takiej sytuacji Sąd II instancji może merytorycznie rozpoznać ten zarzut co wynika z uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1. Dokonując oceny tego zarzutu, przyznać należy skarżącej kasacyjnie rację, że w zakresie zmiany zezwolenia nr [...], w realiach rozpoznawanej sprawy, doszło do naruszenia art. 155 k.p.a. w ten sposób, że Sąd I instancji odmówił zmiany tego zezwolenia w sytuacji, gdy merytoryczne orzeczenie nie było możliwe, ze względu na niemożność wydania decyzji, która nie naruszałaby w sposób rażący prawa. Z tego powodu Sąd II instancji uchylił zaskarżony wyrok i stwierdził nieważność obu decyzji. Jednocześnie NSA umorzył postępowanie administracyjne z wniosku spółki z dnia 3 lipca 2017 r. Wniosek ten wszczął postępowanie, zatem należało procesowo odnieść się również do niego. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 188 p.p.s.a. w zw. z 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. i 145 § 3 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania postanowiono na podstawie art. 200 w związku z art. 203 pkt 1 p.p.s.a.