RWA-63/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-61-47/08/MSK Warszawa, dn. 30 grudnia 2008 r. DECYZJA Nr RWA-63/2008 I. Na podstawie art. 26 ust. 1 w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do tre ś ci art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów przeciwko spó ł ce Capital Art Apartments Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę , ż e stosowanie przez tego przedsi ę biorc ę postanowie ń zawartych we wzorcach umownych o nazwie: „Umowa rezerwacyjna nr…/2007/P” i „Umowa przedwst ę pna ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y” o tre ś ci: 1. „ (…) W przypadku, gdy rezultat pomiarów powierzchni wewn ę trznej b ę dzie si ę ró ż ni ł od wskazanego w § 2 Sprzedaj ą cy dokona odpowiedniej zmiany ceny Lokalu ” (§ 3 ust. 2 pkt 3 „Umowy rezerwacyjnej nr…/2007/P”), 2. „ (…) s ą dem w ł a ś ciwym dla rozstrzygni ę cia sporów zwi ą zanych ze stosowaniem lub wykonaniem niniejszej Umowy lub okre ś leniem stosunków prawnych łą cz ą cych Strony b ę dzie s ą d w ł a ś ciwy miejscowo dla siedziby Sprzedaj ą cego ” (§ 8 ust. 5 „Umowy rezerwacyjnej nr…/2007/P”), 3. „ (…) Cena okre ś lona w § 4 ust. 1 zostanie odpowiednio skorygowana o warto ść odpowiadaj ą c ą iloczynowi Ś redniej ceny oraz ró ż nicy w powierzchni wewn ę trznej Lokalu, ale nie za wi ę cej ni ż o 5 % (pi ęć procent) tej ró ż nicy. W przypadku, gdy powierzchnia wewn ę trzna lokalu b ę dzie wi ę ksza o ponad 5 % od okre ś lonej w § 3 ust. 1 niniejszej Umowy, Kupuj ą cy b ę dzie zobowi ą zany do dop ł aty do Ceny Brutto kwoty odpowiadaj ą cej maksymalnie warto ś ci 5 % powierzchni wewn ę trznej lokalu powi ę kszonej o nale ż ny podatek VAT (…) ”(§ 4 ust. 3 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y”), 4. „ Przesuniecie terminu okre ś lonego w ust. 1 z powodów niezale ż nych od Sprzedaj ą cego, tj. (…) dzia ł a ń , na które mimo zachowania nale ż ytej staranno ś ci Sprzedaj ą cy nie mia ł wp ł ywu nie uwa ż a si ę za zw ł ok ę Sprzedaj ą cego .” (§ 6 ust. 10 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y”), 5. „ (…) Kupuj ą cy zobowi ą zany jest do zap ł acenia kary umownej wynosz ą cej 20 % (dwadzie ś cia procent) Ceny Netto okre ś lonej w § 4 ust. 1 niniejszej umowy. ” (§ 7 ust. 1 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y”), 6. „ Spory mog ą ce powsta ć na tle niniejszej umowy b ę d ą rozpoznawane przez s ą d powszechny w ł a ś ciwy dla siedziby Sprzedaj ą cego. ” (§ 16 ust. 2 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y), stanowi praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów , polegaj ą c ą na stosowaniu postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów przeciwko spó ł ce Capital Art Apartments Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Capital Art Apartments Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 7000,00 z ł (siedem tysi ę cy z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym jest mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Warszawie wp ł yn ęł o zawiadomienie dotycz ą ce niedozwolonych klauzul umownych stosowanych przez spó ł k ę Capital Art Apartments Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej: Spó ł ka). Spó ł ka oferuje us ł ugi polegaj ą ce na wybudowaniu budynków w celu ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci znajduj ą cych si ę w tych budynkach lokali mieszkalnych i przeniesieniu w ł asno ś ci przedmiotowych lokali na konsumentów lub/i budynków mieszkalnych stanowi ą cych odr ę bne nieruchomo ś ci (tzw. us ł ugi deweloperskie). Z za łą czonej do zawiadomienia dokumentacji wynika ł o, i ż przedsi ę biorca w stosunkach z konsumentami pos ł uguje si ę wzorami umów o nazwach: „Umowa rezerwacyjna nr…/2007/P” (dalej tak ż e: „Umowa rezerwacyjna”) i „Umowa przedwst ę pna ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y” (dalej tak ż e: „Umowa przedwst ę pna”) zawieraj ą cymi w swojej tre ś ci niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 Kodeksu cywilnego, uznane prawomocnym wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone i wpisane do prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego (dalej: rejestr niedozwolonych klauzul umownych). Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie postanowieniem z dnia 19 czerwca 2008 r. wszcz ął post ę powanie w zwi ą zku z podejrzeniem, i ż stosowanie przez spó ł k ę Capital Art Apartments Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie postanowie ń zawartych we wzorach umów o nazwie „Umowa rezerwacyjna nr…/2007/P” i „Umowa przedwst ę pna ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y” o tre ś ci: 2 1. „ (…) W przypadku, gdy rezultat pomiarów powierzchni wewn ę trznej b ę dzie si ę ró ż ni ł od wskazanego w § 2 Sprzedaj ą cy dokona odpowiedniej zmiany ceny Lokalu ” (§ 3 ust. 2 pkt 3 „Umowy rezerwacyjnej nr…/2007/P”), 2. „ (…) s ą dem w ł a ś ciwym dla rozstrzygni ę cia sporów zwi ą zanych ze stosowaniem lub wykonaniem niniejszej Umowy lub okre ś leniem stosunków prawnych łą cz ą cych Strony b ę dzie s ą d w ł a ś ciwy miejscowo dla siedziby Sprzedaj ą cego ” (§ 8 ust. 5 „Umowy rezerwacyjnej nr…/2007/P”), 3. „ (…)Cena okre ś lona w § 4 ust. 1 zostanie odpowiednio skorygowana o warto ść odpowiadaj ą c ą iloczynowi Ś redniej ceny oraz ró ż nicy w powierzchni wewn ę trznej Lokalu, ale nie za wi ę cej ni ż o 5 % (pi ęć procent) tej ró ż nicy. W przypadku, gdy powierzchnia wewn ę trzna lokalu b ę dzie wi ę ksza o ponad 5 % od okre ś lonej w § 3 ust. 1 niniejszej Umowy, Kupuj ą cy b ę dzie zobowi ą zany do dop ł aty do Ceny Brutto kwoty odpowiadaj ą cej maksymalnie warto ś ci 5 % powierzchni wewn ę trznej lokalu powi ę kszonej o nale ż ny podatek VAT (…) ”(§ 4 ust. 3 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y”), 4. „ Przesuniecie terminu okre ś lonego w ust. 1 z powodów niezale ż nych od Sprzedaj ą cego, tj. (…) dzia ł a ń , na które mimo zachowania nale ż ytej staranno ś ci Sprzedaj ą cy nie mia ł wp ł ywu nie uwa ż a si ę za zw ł ok ę Sprzedaj ą cego .” (§ 6 ust. 10 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y”), 5. „ (…) Kupuj ą cy zobowi ą zany jest do zap ł acenia kary umownej wynosz ą cej 20 % (dwadzie ś cia procent) Ceny Netto okre ś lonej w § 4 ust. 1 niniejszej umowy. ” (§ 7 ust. 1 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y”), 6. „ Spory mog ą ce powsta ć na tle niniejszej umowy b ę d ą rozpoznawane przez s ą d powszechny w ł a ś ciwy dla siedziby Sprzedaj ą cego. ” (§ 16 ust. 2 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y), stanowi praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, polegaj ą c ą na stosowaniu postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu post ę powania cywilnego, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zawiadamiaj ą c Spó ł k ę o wszcz ę ciu przedmiotowego post ę powania, Prezes UOKiK wezwa ł j ą równie ż do ustosunkowania si ę do zarzutów zawartych w postanowieniu o wszcz ę ciu tego post ę powania oraz do przekazania wskazanych w pi ś mie informacji i dokumentów. Pismami z dnia 4 lipca i 11 wrze ś nia 2008 r., Spó ł ka przekaza ł a żą dane informacje oraz wyja ś nienia. Pismem z dnia 29 pa ź dziernika 2008 r. Spó ł ka zosta ł a zawiadomiona o zamkni ę ciu post ę powania dowodowego oraz o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z aktami sprawy w siedzibie Delegatury UOKiK w Warszawie. Spó ł ka skorzysta ł a z uprawnienia do zapoznania si ę z ca ł o ś ci ą akt sprawy w dniu 18 listopada 2008 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje Capital Art Apartments Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie jest przedsi ę biorc ą wpisanym do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem KRS 0000125007. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Spó ł ki jest m.in. wykonywanie robót ogólnobudowlanych zwi ą zanych ze wznoszeniem 3 budynków oraz obs ł uga nieruchomo ś ci na w ł asny rachunek. Capital Art Apartments Sp. z o.o. realizuje obecnie jedn ą inwestycje w zakresie budownictwa mieszkaniowego polegaj ą c ą na budowie kompleksu mieszkalnego w Warszawie przy ulicy Gie ł dowej 4. Spó ł ka w stosunkach z konsumentami pos ł uguje si ę m.in. wzorcami umów w rozumieniu art. 384 Kodeksu cywilnego (dalej: k.c.) zatytu ł owanymi: „Umowa rezerwacyjna nr…/2007/P” i „Umowa przedwst ę pna ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y”. Po przeprowadzeniu analizy przedmiotowych wzorów Prezes Urz ę du ustali ł , i ż w ich tre ś ci znajduj ą si ę nast ę puj ą ce postanowienie: 1. „ (…) W przypadku, gdy rezultat pomiarów powierzchni wewn ę trznej b ę dzie si ę ró ż ni ł od wskazanego w § 2 Sprzedaj ą cy dokona odpowiedniej zmiany ceny Lokalu ” (§ 3 ust. 2 pkt 3 „Umowy rezerwacyjnej nr…/2007/P”), 2. „ (…) s ą dem w ł a ś ciwym dla rozstrzygni ę cia sporów zwi ą zanych ze stosowaniem lub wykonaniem niniejszej Umowy lub okre ś leniem stosunków prawnych łą cz ą cych Strony b ę dzie s ą d w ł a ś ciwy miejscowo dla siedziby Sprzedaj ą cego ” (§ 8 ust. 5 „Umowy rezerwacyjnej nr…/2007/P”), 3. „ (…) to Cena okre ś lona w § 4 ust. 1 zostanie odpowiednio skorygowana o warto ść odpowiadaj ą c ą iloczynowi Ś redniej ceny oraz ró ż nicy w powierzchni wewn ę trznej Lokalu, ale nie za wi ę cej ni ż o 5 % (pi ęć procent) tej ró ż nicy. W przypadku, gdy powierzchnia wewn ę trzna lokalu b ę dzie wi ę ksza o ponad 5 % od okre ś lonej w § 3 ust. 1 niniejszej Umowy, Kupuj ą cy b ę dzie zobowi ą zany do dop ł aty do Ceny Brutto kwoty odpowiadaj ą cej maksymalnie warto ś ci 5 % powierzchni wewn ę trznej lokalu powi ę kszonej o nale ż ny podatek VAT (…) ”(§ 4 ust. 3 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y”), 4. „ Przesuniecie terminu okre ś lonego w ust. 1 z powodów niezale ż nych od Sprzedaj ą cego, tj. (…) dzia ł a ń , na które mimo zachowania nale ż ytej staranno ś ci Sprzedaj ą cy nie mia ł wp ł ywu nie uwa ż a si ę za zw ł ok ę Sprzedaj ą cego .” (§ 6 ust. 10 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y”), 5. „ (…) Kupuj ą cy zobowi ą zany jest do zap ł acenia kary umownej wynosz ą cej 20 % (dwadzie ś cia procent) Ceny Netto okre ś lonej w § 4 ust. 1 niniejszej umowy. ” (§ 7 ust. 1 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y”), 6. „ Spory mog ą ce powsta ć na tle niniejszej umowy b ę d ą rozpoznawane przez s ą d powszechny w ł a ś ciwy dla siedziby Sprzedaj ą cego. ” (§ 16 ust. 2 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y). Prezes Urz ę du ustali ł , i ż do rejestru niedozwolonych klauzul umownych zosta ł y wpisane nast ę puj ą ce postanowienia: 1. „ Tytu ł em kary umownej Sprzedaj ą cy ze zwracanej kwoty potr ą ci kwot ę 10% ceny okre ś lonej w par. 5 niniejszej umowy ” - postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 16 kwietnia 2007 r. (Sygn. akt XVII AmC 43/06 23) i wpisane do rejestru klauzul abuzywnych pod pozycj ą 1206. 2. „ W przypadku okre ś lonym w § 5 ust. 11 i § 10 ust. 2 pkt b) Kupuj ą cy zap ł aci sprzedaj ą cemu kar ę umown ą w wysoko ś ci 10% ceny okre ś lonej w § 6 ust. 1 ” - postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 22 listopada 2004 r. (Sygn. akt XVII Amc 55/03) i wpisane do rejestru klauzul abuzywnych pod pozycj ą 369. 4 3. „ Termin, o którym mowa w ust. 1 mo ż e ulec przesuni ę ciu tylko na skutek okoliczno ś ci zewn ę trznych, na które Edbud, pomimo zachowania nale ż ytej staranno ś ci nie ma wp ł ywu, a w szczególno ś ci: si ł y wy ż szej, dzia ł a ń organów administracji samorz ą dowej i pa ń stwowej oraz podmiotów, od których zale ż y mo ż liwo ść prowadzenia robót budowlanych, a w szczególno ś ci dostawców mediów i urz ą dze ń infrastruktury technicznej, zwi ą zanych z EDBUD-em stosownymi porozumieniami lub umowami, warunków atmosferycznych, które uniemo ż liwiaj ą wykonanie robót budowlanych, wyst ą pienia w trakcie prowadzenia robót budowlanych konieczno ś ci wykonania dodatkowych robót, potwierdzonych wpisem do dziennika budowy, których w chwili podpisywania niniejszej umowy nie mo ż na by ł o przewidzie ć .” - postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 maja 2006 r. (Sygn. akt XVII AmC 126/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1382. 4. „ Opó ź nienia wywo ł ane decyzjami administracyjnymi lub ich brakiem, w wyniku zmiany przepisów oraz innych niezale ż nych od sprzedaj ą cego przeszkód spowoduj ą odpowiednie przesuni ę cie terminów rozpocz ę cia budowy i oddania przedmiotu budowy kupuj ą cemu ” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 maja 2005 r. (Sygn. akt XVII Amc 86/03) i wpisanego do rejestru klauzul abuzywnych pod pozycj ą 882. 5. „ W przypadku zmiany powierzchni lokalu wnikaj ą cej z inwentaryzacji powykonawczej, cena ulegnie zmianie o warto ść wynikaj ą c ą z pomno ż enia ró ż nicy w powierzchni lokalu przez cen ę jednego metra kwadratowego ustalon ą w umowie ” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 pa ź dziernika 2004 r. (Sygn. akt XVII Amc 47/03) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod pozycj ą 227. 6. „ Cena nabycia nieruchomo ś ci (lokalu mieszkalnego) ulegnie zmianie, je ż eli po zako ń czeniu budowy oka ż e si ę , ż e zakupione powierzchnie lokalu mieszkalnego ulegn ą zmianie w stosunku do powierzchni przewidzianej w projekcie o wi ę cej ni ż 2,5% ” - postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 9 wrze ś nia 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 12/04) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 155. 7. „ S ą dem w ł a ś ciwym do rozpatrywania wszystkich sporów wynik ł ych z umowy jest s ą d siedziby Frontonu ” - postanowienie uznane za niedozwolon ą wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 17 sierpnia 2006 r. (Sygn. akt.: XVII AmC 100/05) i wpisanej do rejestru klauzul abuzywnych pod pozycj ą 922. 8. „ Spory wynikaj ą ce z wykonania tej umowy rozstrzyga ć b ę dzie S ą d w ł a ś ciwy dla siedziby spó ł ki ” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 stycznia 2007 r. (sygn. akt XVII Amc 156/05) (wpis do rejestru pod poz. 1007). Spó ł ka ustosunkowuj ą c si ę pismem z dnia 4 lipca 2008 r. do sformu ł owanych przez Prezesa Urz ę du zarzutów podnios ł a, i ż : 1. Odnosz ą c si ę do tre ś ci zarzutów w pkt 1 i 3 Spó ł ka podnios ł a, i ż kwestionowane przez Prezesa UOKiK w niniejszych punktach postanowienia nie s ą to ż same z przywo ł an ą przez Prezesa UOKiK klauzul ą wpisan ą do rejestru niedozwolonych klazul umownych pod poz. 155 o tre ś ci: „ Cena nabycia nieruchomo ś ci (lokalu mieszkalnego) ulegnie zmianie, je ż eli po zako ń czeniu budowy oka ż e si ę , ż e zakupione powierzchnie lokalu mieszkalnego ulegn ą zmianie w stosunku do powierzchni przewidzianej w projekcie o wi ę cej ni ż 2,5% ”. Spó ł ka wskaza ł a, i ż po pierwsze nie ma 5 tak jak w niedozwolonej klauzuli dowolno ś ci w podwy ż szeniu ceny (cena mo ż e by ć podniesiona maksymalnie o 5 %), co stanowi zabezpieczenie dla potencjalnych klientów przed nieograniczonymi żą daniami przedsi ę biorcy. Co wi ę cej, w przypadku gdy powierzchnia lokalu przewy ż szy planowan ą powierzchni ę o ponad 5 %, konsument staje si ę beneficjentem takiego niew ł a ś ciwego wykonania umowy, jako ż e cena mo ż e by ć podniesiona maksymalnie o 5 %. Po drugie, umowa stanowi, ż e niezale ż nie od ró ż nicy pomi ę dzy powierzchni ą wynikaj ą c ą z umowy a rzeczywi ś cie wybudowan ą , konsument zawsze zap ł aci za rzeczywist ą powierzchni ę . Tym samym zapewniona jest ekwiwaletno ść ś wiadcze ń . Po trzecie, w sytuacji wynikaj ą cej z tre ś ci postanowienia § 4 ust. 3 „Umowy przedwst ę pnej” tj. w przypadku zmniejszenia powierzchni lokalu o ponad 5 %, Kupuj ą cy mo ż e od umowy odst ą pi ć . 2. Odnosz ą c si ę do zarzutów sformu ł owanych w pkt 2 i 6 sentencji postanowienia o wszcz ę ciu niniejszego post ę powania Spó ł ka o ś wiadczy ł a, i ż przedmiotowe klauzule nie s ą ju ż przez ni ą stosowane. Spó ł ka wskaza ł a, i ż w odniesieniu do „Umowy Rezerwacyjnej” od dnia 5 czerwca 2008 r. stosuje zapis w brzmieniu: „ …s ą dem w ł a ś ciwym dla rozstrzygni ę cia sporów zwi ą zanych ze stosowaniem lub wykonaniem ninjszej Umowy lub okre ś leniem stosunków prawnych łą cz ą cych Strony b ę dzie S ą d powszechny w ł a ś ciwy dla po ł o ż enia przedmiotu ”. W odniesieniu za ś do „ Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y ” (tu Spó ł ka nie wskaza ł a daty zaniechania stosowania niniejszego postanowienia) stosuje zapis w brzmieniu: „ Spory mog ą ce powsta ć na tle niniejszej umowy b ę d ą rozpatrywane przez s ą powszechny w ł a ś ciwy dla przedmiotu Umowy ”. Na dowód powy ż szego Spó ł ka przekaza ł a wzór obecnie stosowanej przez ni ą umowy rezerwacyjnej i wzór umowy przedwst ę pnej. 3. Odnosz ą c si ę do zarzutu sformu ł owanego w pkt 4 sentencji postanowienia Spó ł ka stwierdzi ł a, i ż stosowany przez ni ą zapis nie jest to ż samy z abuzywnymi postanowieniami umownym wpisanymi do rejestru. 4. Odno ś nie do zarzutu sformu ł owanego w pkt 5 sentencji postanowienia Spó ł ka podnios ł a równie ż , i ż stosowany przez ni ą zapis nie jest to ż samy z abuzywnymi postanowieniami umownymi wpisanymi do rejestru. Jednocze ś nie Spó ł ka wskaza ł a, i ż podj ęł a decyzj ę , aby zmniejszy ć wysoko ść kary umownej w stosowanych przez ni ą wzorach do wysoko ś ci 9 % ceny przedmiotu umowy, co jej zdaniem stanowi realn ą warto ść szkody, jak ą ponosi Spó ł ka w takiej sytuacji. Spó ł ka stwierdzi ł a, i ż jest w trakcie implementacji stosowanej decyzji jej zarz ą du. Dodatkowo Spó ł ka wskaza ł a, i ż postanowienia dotycz ą ce wysoko ś ci kary umownej s ą przedmiotem indywidualnych ustale ń z konsumentami. Sk ł adaj ą c dalsze wyja ś nienia w sprawie, Spó ł ka poinformowa ł a, i ż wzorami umów zawieraj ą cymi zakwestionowane przez Prezesa UOKiK w niniejszym post ę powaniu klauzule pos ł uguje si ę od: - wzorem umowy o nazwie „Umowa rezerwacyjna nr…/2007/P” od dnia 22 sierpnia 2006 r. (wed ł ug daty zawarcia pierwszej umowy); - wzorem umowy o nazwie „Umowa przedwst ę pna ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y” od dnia 16 listopada 2006 r. (wed ł ug daty zawarcia pierwszej umowy). Spó ł ka wskaza ł a, i ż na dzie ń 11 wrze ś nia 2008 r. w oparciu o zakwestionowane przez Prezesa UOKiK wzory umów zawar ł a 249 (s ł ownie: dwie ś cie czterdzie ś ci dziewi ęć ) umów. 6 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje Post ę powanie w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, podobnie jak ka ż de inne post ę powanie administracyjne, toczy si ę z udzia ł em osób maj ą cych przymiot strony. Zgodnie z art. 101 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stron ą post ę powania w sprawie stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów jest ka ż dy, wobec kogo zosta ł o wszcz ę te post ę powanie. W przedmiotowej sprawie stron ą , wobec której zosta ł o wszcz ę te post ę powanie w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, jest spó ł ka Capital Art Apartments Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legaln ą definicj ę przedsi ę biorcy. Zgodnie z art. 4 pkt 1 tej ustawy w zwi ą zku z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. - Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808), pod poj ę ciem tym nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1905 z po ź n. zm.) oraz: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej; b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu; c) osob ę fizyczn ą , która posiada kontrol ę nad co najmniej jednym przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji; d) zwi ą zek przedsi ę biorców (…). Natomiast w my ś l art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, przedsi ę biorc ą w jej rozumieniu jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nieb ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . W ł a ś ciw ą dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą jest zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 ww. ustawy). Capital Art Apartments jest spó ł k ą prawa handlowego wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego, prowadz ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą , polegaj ą c ą na ś wiadczeniu us ł ug polegaj ą cych na wybudowaniu budynków w celu ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci znajduj ą cych si ę w tych budynkach lokali mieszkalnych i przeniesieniu w ł asno ś ci przedmiotowych lokali na konsumentów lub/i budynków mieszkalnych stanowi ą cych odr ę bne nieruchomo ś ci (tzw. us ł ugi deweloperskie). Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, i ż Capital Art Apartments p osiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu powo ł ywanego powy ż ej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Nie ulega zatem równie ż w ą tpliwo ś ci, ż e Capital Art Apartments przy wykonywaniu dzia ł alno ś ci podlega rygorom okre ś lonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym dzia ł ania Spó ł ki mog ą podlega ć ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, „ zakazane jest stosowanie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów ” , przez które stosownie do definicji zawartej w art. 24 ust. 2 rozumie si ę „ godz ą ce w zbiorowe interesy konsumentów bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy” . 7 Zbiorowe interesy konsumentów podlegaj ą zatem ochronie przed wymierzonymi w nie naruszeniami, polegaj ą cymi na sprzecznych z prawem dzia ł aniach przedsi ę biorców. Same przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie reguluj ą konstrukcji bezprawno ś ci dzia ł a ń przedsi ę biorcy. Dzia ł ania te mog ą okaza ć si ę bezprawne w razie ustalenia, ż e dosz ł o do naruszenia przepisów innych ustaw, ale tak ż e zasad wspó łż ycia spo ł ecznego i dobrych obyczajów. Bezprawno ść jest tak ą cech ą dzia ł ania, która polega na jego sprzeczno ś ci z normami prawa lub zasadami wspó łż ycia spo ł ecznego, bez wzgl ę du na win ę , a nawet ś wiadomo ść sprawcy. Dla ustalenia bezprawno ś ci dzia ł ania wystarczy ustalenie, ż e okre ś lone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (por. J. Szwaja (red): Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz , Warszawa 2000, s. 117- 118). Przepisy reguluj ą ce post ę powanie w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów w wi ę kszo ś ci maj ą charakter procesowy. Materialnoprawne przes ł anki, istotne z punktu widzenia wydania decyzji, znajduj ą si ę w innych ni ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów aktach prawa powszechnie obowi ą zuj ą cego. Prezes Urz ę du oceniaj ą c zachowanie Przedsi ę biorcy pod k ą tem ewentualnego naruszenia przepisów zakazuj ą cych stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, musi zatem co do zasady stosowa ć inne akty prawa powszechnie obowi ą zuj ą cego i na ich podstawie stwierdzi ć , czy dzia ł anie przedsi ę biorcy by ł o bezprawne. Jak wy ż ej wspomniano, art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów jako godz ą ce w nie bezprawne zachowanie przedsi ę biorcy. Jednocze ś nie artyku ł ten zawiera przyk ł adowe wyliczenie zachowa ń przedsi ę biorców uwa ż anych za naruszaj ą ce zbiorowe interesów konsumentów. W otwartym katalogu zakazanych praktyk ustawodawca umie ś ci ł stosowanie postanowie ń wzorów umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone (pkt 1), naruszenie przez przedsi ę biorc ę obowi ą zku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji (pkt 2), nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji (pkt 3). Aby okre ś lone zachowanie mog ł o zosta ć uznane za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów konieczne jest łą czne spe ł nienie dwóch przes ł anek, mianowicie zaistnie ć musi - po pierwsze - bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy, które - po drugie - narusza zbiorowe interesy konsumentów. Jak wskazano powy ż ej, bezprawno ść dzia ł a ń przedsi ę biorcy co do zasady wynika z naruszenia innych przepisów powszechnie obowi ą zuj ą cych, niemniej nale ż y wskaza ć , i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w jednym przypadku identyfikuje wprost okre ś lone dzia ł anie jako bezprawne, a mianowicie dzia ł anie przedsi ę biorcy polegaj ą ce na stosowaniu postanowie ń wzorców umownych uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru, prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jak wskaza ł S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 25 marca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 51/03), w oparciu o art. 24 ust. 2 mo ż na sformu ł owa ć samoistn ą przes ł ank ę bezprawno ś ci, je ż eli ustali si ę , ż e przedsi ę biorca stosowa ł postanowienia wzorców umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. A zatem wykazanie, ż e przedsi ę biorca wprowadzi ł do obrotu wzorzec umowny zawieraj ą cy postanowienia o tre ś ci ju ż wpisanej do rejestru klauzul abuzywnych stanowi wystarczaj ą c ą przes ł ank ę do uznania bezprawno ś ci dzia ł ania tego przedsi ę biorcy. Nale ż y bowiem podnie ść , i ż stosowanie postanowienia, które po uznaniu go przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone zosta ł o wpisane do rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych, jest prawnie zakazane. Prawomocny wyrok tego S ą du, wydany po przeprowadzeniu kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy, wskazuj ą cy tre ść postanowie ń wzorca umowy uznanych za niedozwolone i zakazuj ą cy ich wykorzystywania, 8 ma od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru klauzul abuzywnych skutek wobec osób trzecich (art. 479 43 k.p.c.). Przepis tego artyku ł u rozszerza zatem prawomocno ść wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowie ń wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. „ Artyku ł ten dotyczy rozszerzonej prawomocno ś ci materialnoprawnej w znaczeniu podmiotowym. Chodzi o grup ę przypadków takiej prawomocno ś ci, w których wyrok z powodu szczególnego charakteru przedmiotu procesu ma powag ę rzeczy os ą dzonej dla wszystkich i przeciwko wszystkim. Przepis bowiem wyra ź nie stanowi, i ż wyrok ma skutek wobec osób trzecich, od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, wywo ł uje wi ę c skutek erga omnes” (H. Ciep ł a (w:) K. Piasecki (red.) „Kodeks post ę powania cywilnego. Komentarz.” T. II, wydanie 3, s. 249). Przepis art. 479 43 k.p.c. stanowi ą c, i ż wyrok ma skutek wobec osób trzecich, nie ogranicza w ż aden sposób kategorii tych podmiotów. Lege non distiguente, wyrok ma skutek wobec wszystkich, tzn. zarówno wobec przedsi ę biorcy, który klauzul ę wprowadzi ł do swoich wzorców umów, jak i do ka ż dego innego przedsi ę biorcy, stosuj ą cego w ł asne warunki umów. Nale ż y zatem przyj ąć , ż e wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów od chwili wpisania klauzuli do rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK wywiera skutek wzgl ę dem wszystkich uczestników obrotu, co oznacza, ż e ż aden z podmiotów uczestnicz ą cych w obrocie prawnym nie mo ż e pos ł ugiwa ć si ę przedmiotowym postanowieniem. W uchwale z dnia 13 lipca 2006 r., sygn. akt. III SZP 3/06 S ą d Najwy ż szy jednoznacznie wskaza ł , i ż „ stosowanie postanowie ń wzorców umów o tre ś ci to ż samej z tre ś ci ą postanowie ń uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. mo ż e by ć uznane w stosunku do innego przedsi ę biorcy za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów ”. Tym samym SN przes ą dzi ł , i ż stosowanie klauzuli to ż samej z klauzul ą wpisan ą do rejestru niedozwolonych postanowie ń umownych, przez innego przedsi ę biorc ę , który nie by ł stron ą lub uczestnikiem post ę powania zako ń czonego wpisaniem danej klauzuli do rejestru, stanowi praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów. Nale ż y przy tym podkre ś li ć , i ż dla uznania, i ż klauzula wpisana do rejestru i klauzula z ni ą porównywana s ą to ż same w tre ś ci, nie jest konieczna dok ł adna literalna identyczno ść tych postanowie ń . Rozbie ż no ść u ż ytych wyra ż e ń , zmiana szyku zdania, czy zastosowanie synonimów nie eliminuje bowiem abuzywnego charakteru ocenianego postanowienia. By zaistnia ł a mo ż liwo ść uznania dwóch postanowie ń za to ż same wystarczy, by hipoteza zapisu kwestionowanego w toku post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów mie ś ci ł a si ę w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru. „ Nie jest konieczna literalna zgodno ść porównywalnych klauzul. G ł ównym czynnikiem przes ą dzaj ą cym powinien by ć , zdaniem S ą du, zamiar, cel jakiemu ma s ł u ż y ć kwestionowana klauzula. Je ś li jest on zgodny z celem utworzenia klauzuli uznanej za niedozwolon ą , mo ż na uzna ć , i ż obie s ą to ż same ” (wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 25 maja 2005 r. sygn. akt XVII Ama 46/04). Analiza postanowie ń wzorców umów stosowanych przez Spó ł k ę doprowadzi ł a do postawienia Spó ł ce zarzutu stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów poprzez stosowanie postanowie ń wzorców umownych, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. 9 Ad. pkt I 1 i 3 sentencji decyzji Strona niniejszego post ę powania w wykorzystywanym w obrocie z konsumentami wzorcu umownym o nazwie: „Umowa rezerwacyjna nr…/2007/P” w § 3 ust. 2 pkt 3 stosuje postanowienie o tre ś ci: „ (…) W przypadku, gdy rezultat pomiarów powierzchni wewn ę trznej b ę dzie si ę ró ż ni ł od wskazanego w § 2 Sprzedaj ą cy dokona odpowiedniej zmiany ceny Lokalu ”. Z kolei w § 4 ust. 3 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y” Spó ł ka stosuje postanowienie o nast ę puj ą cej tre ś ci: „ (…)Cena okre ś lona w § 4 ust. 1 zostanie odpowiednio skorygowana o warto ść odpowiadaj ą c ą iloczynowi Ś redniej ceny oraz ró ż nicy w powierzchni wewn ę trznej Lokalu, ale nie za wi ę cej ni ż o 5 % (pi ęć procent) tej ró ż nicy. W przypadku, gdy powierzchnia wewn ę trzna lokalu b ę dzie wi ę ksza o ponad 5 % od okre ś lonej w § 3 ust. 1 niniejszej Umowy, Kupuj ą cy b ę dzie zobowi ą zany do dop ł aty do Ceny Brutto kwoty odpowiadaj ą cej maksymalnie warto ś ci 5 % powierzchni wewn ę trznej lokalu powi ę kszonej o nale ż ny podatek VAT (…) ”. Z analizy rejestru klauzul abuzywnych wynika, ż e zosta ł o do niego wpisanych co najmniej kilka klauzul dotycz ą cych mo ż liwo ś ci zmiany ceny przez dewelopera, ju ż zawarciu umowy, na skutek zmiany powierzchni lokalu mieszkalnego w wyniku inwentaryzacji powykonawczej. W wyroku z dnia 10 pa ź dziernika 2004 r. (Sygn. akt XVII Amc 47/03) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienie o tre ś ci: „ W przypadku zmiany powierzchni lokalu wnikaj ą cej z inwentaryzacji powykonawczej, cena ulegnie zmianie o warto ść wynikaj ą c ą z pomno ż enia ró ż nicy w powierzchni lokalu przez cen ę jednego metra kwadratowego ustalon ą w umowie ” (postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod pozycj ą 227). W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku S ą d orzek ł , i ż przedmiotowe postanowienie nale ż y uzna ć za niedozwolone na podstawie art. 385 3 pkt 10 i 11 k.c., gdy ż pozwala pozwanemu na zmian ę istotnych cech przedmiotu umowy w zakresie powierzchni lokalu, co mo ż e spowodowa ć , ze klient b ę dzie zobowi ą zany do kupienia lokalu maj ą cego inne cechy ni ż te, które zadecydowa ł y o jego wyborze na etapie podpisywania umowy. S ą d wskaza ł , i ż taki zapis umo ż liwia du żą dowolno ść pozwanego w zakresie zmiany powierzchni przedmiotowego lokalu lub jego cz ęś ci sk ł adowych, gdy ż nawet nie okre ś la maksymalnego zakresu modyfikacji, który nie by ł by uwa ż any za zmian ę przedmiotu ś wiadczenia. Jednocze ś nie S ą d orzek ł , ż e powy ż szy zapis wype ł nia znamiona niedozwolonej klauzuli umownej, o której mowa w art. 385 3 pkt 20 k.c. S ą d zwa ż y ł , ż e „ Powy ż sze postanowienie umowne przewiduje bowiem mo ż liwo ść zmiany przez pozwanego ceny lokalu na skutek mo ż liwo ś ci waha ń w rzeczywistej powierzchni lokalu w stosunku do tej okre ś lonej przy zawieraniu umowy. Jednocze ś nie powy ż szy wzorzec umowy nie przewiduje, w przypadku podwy ż szenia ceny lokalu w trakcie realizacji umowy dla konsumenta prawa do odst ą pienia od umowy .” Wyrokiem z dnia 9 wrze ś nia 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 12/04) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za abuzywne postanowienie: „ Cena nabycia nieruchomo ś ci (lokalu mieszkalnego) ulegnie zmianie, je ż eli po zako ń czeniu budowy oka ż e si ę , ż e zakupione powierzchnie lokalu mieszkalnego ulegn ą zmianie w stosunku do powierzchni przewidzianej w projekcie o wi ę cej ni ż 2,5% ” (wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 155). W wyroku S ą d stwierdzi ł , i ż kwestionowany zapis „ (…) zawiera niedozwolone postanowienia umowne okre ś lone w art. 385³ pkt 20 k.c., które umo ż liwiaj ą pozwanej Spó ł ce po zawarciu umowy z konsumentem podwy ż szenie ceny lokalu (na skutek zwi ę kszenia metra ż u lokalu w stosunku do umownego) bez jednoczesnego zapewnienia konsumentowi prawa odst ą pienia od umowy w powy ż szej 10 sytuacji, co z uwagi na wzrost obci ąż e ń finansowych po stronie konsumenta nie powinno budzi ć ż adnych w ą tpliwo ś ci. ” Tre ść stosowanych przez stron ę ninjszego post ę powania postanowie ń § 3 ust. 2 pkt 3 „Umowy Rezerwacyjnej” i § 4 ust. 3 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y” równie ż przewiduje po stronie Capital Art Apartments prawo do zmiany ceny przedmiotu umowy (podwy ż szenia ceny) w przypadku wyst ą pienia ró ż nic w powierzchni wynikaj ą cych z dokonanego obmiaru powykonawczego. Jednocze ś nie w takim przypadku brak jest w ww. wzorach umów ustanowionego po stronie konsumenta prawa do odst ą pienia od umowy. Nale ż y ponadto wskaza ć , i ż - w odniesieniu do postanowienia § 3 ust. 2 pkt 3 „Umowy Rezerwacyjnej” - podobnie jak w tre ś ci postanowie ń wpisanych do rejestru, zmiana powierzchni jest niczym nieograniczona tzn. umo ż liwia Capital Art Apartments prawo do swobodnej i nawet znacznej zmiany powierzchni, co w oczywisty sposób jest sprzeczne z interesem konsumenta. W zwi ą zku z powy ż szym analiza porównawcza kwestionowanych zapisów umownych z klauzulami wpisanymi do rejestru wskazuje na jednoznaczno ść tre ś ci porównywanych klauzul, której nie naruszaj ą odmienno ś ci w zakresie u ż ytych sformu ł owa ń i wyrazów, co pozwala na stwierdzenie ich to ż samo ś ci. Odnosz ą c si ę do argumentów Spó ł ki w zakresie braku to ż samo ś ci tre ś ci stosowanych przez ni ą ww. postanowie ń umownych z tre ś ci ą klauzul wpisanych do rejestru pod poz. 227 i 155 Prezes Urz ę du nie uzna ł ich za uzasadnione. W opinii Prezesa Urz ę du, bezsprzecznym jest, ż e s ą one to ż same w zakresie, w jakim Spó ł ka ma prawo zmieni ć cen ę w wyniku zmiany powierzchni lokalu mieszkalnego (przedsi ę biorca ma mo ż liwo ść podwy ż szenia ceny przedmiotu umowy po zawarciu umowy), bez przyznania konsumentowi prawa do odst ą pienia od umowy z tego powodu. Jednocze ś nie jak zosta ł o wskazane powy ż ej § 3 ust. 2 pkt 3 „Umowy Rezerwacyjnej” pozostawia przedsi ę biorcy swobod ę w zakresie zmiany powierzchni lokalu. Podnoszony przez stron ę niniejszego post ę powania argument, ż e w sytuacji wynikaj ą cej z dalszej cz ęś ci tre ś ci postanowienia § 4 ust. 3 „Umowy przedwst ę pnej” tj. w przypadku zmniejszenia powierzchni lokalu o ponad 5 %, Kupuj ą cy mo ż e od umowy odst ą pi ć , nie zmienia oceny kwestionowanej tre ś ci postanowienia § 4 ust. 3. Obowi ą zek dop ł aty przez konsumenta kwoty pieni ęż nej z tytu ł u otrzymania lokalu mieszkalnego o wi ę kszej ni ż przewidziana w umowie powierzchni jest wzrostem ceny i konsument musi mie ć w takim przypadku bezwzgl ę dnie zapewnione, stosownie do tre ś ci art. 385 3 pkt 20 k.c., prawo do odst ą pienia od umowy. Podkre ś lenia wymaga fakt, i ż w opinii doktryny: „ Zmiana ceny przez kontrahenta konsumenta dopuszczalna jest tylko wówczas, gdy konsumentowi s ł u ż y odpowiednik w postaci prawa odst ą pienia od umowy ” (E. Łę towska, Ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów – komentarz, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2001, s. 118). Nie jest zatem wystarczaj ą ce przyznanie konsumentowi prawa do odst ą pienia od umowy tylko w przypadku zmniejszenia powierzchni lokalu mieszkalnego o ponad 5 %. Z uwagi na powy ż sze nale ż y uzna ć , i ż ww. postanowienia stosowane przez Spó ł k ę mieszcz ą si ę w „hipotezie” ww. klauzul wpisanych do rejestru. Ad. pkt I 2 i 6 sentencji decyzji W § 8 ust. 5 „Umowy rezerwacyjnej nr…/2007/P” Spó ł ka stosuje postanowienie: „ (…) s ą dem w ł a ś ciwym dla rozstrzygni ę cia sporów zwi ą zanych ze stosowaniem lub wykonaniem niniejszej Umowy lub okre ś leniem stosunków prawnych łą cz ą cych Strony b ę dzie s ą d w ł a ś ciwy miejscowo dla siedziby Sprzedaj ą cego ”. Z kolei w § 16 ust. 2 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y” Spó ł ka stosuje postanowienie o tre ś ci: „ Spory mog ą ce powsta ć na tle 11 niniejszej umowy b ę d ą rozpoznawane przez s ą d powszechny w ł a ś ciwy dla siedziby Sprzedaj ą cego. ” W rejestrze niedozwolonych klauzul znajduj ą si ę m.in. nast ę puj ą ce postanowienia, w których przedsi ę biorca narzuca konsumentowi w ł a ś ciwo ść s ą du: 1. „ S ą dem w ł a ś ciwym do rozpatrywania wszystkich sporów wynik ł ych z umowy jest s ą d siedziby Frontonu ” uznane za niedozwolone wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 17 sierpnia 2006 r. (Sygn. akt XVII AmC 100/05) i wpisanej do rejestru klauzul abuzywnych pod pozycj ą 922. 2. „ Spory wynikaj ą ce z wykonania tej umowy rozstrzyga ć b ę dzie S ą d w ł a ś ciwy dla siedziby spó ł ki ” - uznane za niedozwolone wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 stycznia 2007 r. (sygn. akt XVII Amc 156/05) (wpis do rejestru pod poz. 1007). W przedmiotowych wyrokach S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł , i ż ww. postanowienia, wskazuj ą c jako s ą d w ł a ś ciwy do rozstrzygania kwestii spornych pomi ę dzy stronami umowy s ą d miejscowo w ł a ś ciwy dla siedziby przedsi ę biorcy, rodz ą dla konsumenta niekorzystne konsekwencje prawne. Na skutek narzucenia konsumentowi s ą du, który ma by ć w ł a ś ciwy do rozstrzygania sporów mi ę dzy stronami umowy, konsument ma znacznie utrudnion ą drog ę s ą dow ą . Zapis taki niejednokrotnie zmusza go bowiem do prowadzenia sporu s ą dowego w odleg ł ej od jego miejsca zamieszkania miejscowo ś ci. Taka tre ść postanowie ń narzuca w ł a ś ciwo ść s ą dow ą w przypadku wyst ą pienia sporów i jest niezgodna z art. 385³ pkt 23 k.c. Postanowienia § 8 ust. 5 „Umowy rezerwacyjnej nr…/2007/P” i § 16 ust. 2 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y” w ten sam sposób kszta ł tuj ą stosunki mi ę dzy stronami umowy w zakresie w ł a ś ciwo ś ci s ą dowej w przypadku wyst ę powania sporów tj. narzucaj ą w ł a ś ciwo ść , która w poszczególnych przypadkach mo ż e by ć inna, ni ż ta wynikaj ą ca z w ł a ś ciwych przepisów k.p.c. W zwi ą zku z tym analiza porównawcza wskazuje na jednoznaczno ść tre ś ci porównywanych klauzul, której nie naruszaj ą odmienno ś ci wynikaj ą ce z u ż ytych zwrotów i wyrazów. W toku post ę powania - odnosz ą c si ę do zarzutów sformu ł owanych w pkt 2 i 6 - Spó ł ka o ś wiadczy ł a, i ż przedmiotowe klauzule nie s ą ju ż przez ni ą stosowane. Spó ł ka wskaza ł a, i ż w odniesieniu do „Umowy Rezerwacyjnej”, od dnia 5 czerwca 2008 r., stosuje zapis w brzmieniu: „ …s ą dem w ł a ś ciwym dla rozstrzygni ę cia sporów zwi ą zanych ze stosowaniem lub wykonaniem ninjszej Umowy lub okre ś leniem stosunków prawnych łą cz ą cych Strony b ę dzie S ą d powszechny w ł a ś ciwy dla po ł o ż enia przedmiotu ”. W odniesieniu za ś do „ Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y ” (tu Spó ł ka nie wskaza ł a daty zmiany stosowania niniejszego postanowienia) stosuje zapis w brzmieniu: „ Spory mog ą ce powsta ć na tle niniejszej umowy b ę d ą rozpatrywane przez s ą powszechny w ł a ś ciwy dla przedmiotu Umowy ”. Na dowód powy ż szego Spó ł ka przekaza ł a wzór obecnie stosowanej przez ni ą umowy rezerwacyjnej i wzór umowy przedwst ę pnej. Odnosz ą c si ę do wyja ś nie ń Spó ł ki, po pierwsze nale ż y wskaza ć , ż e nawet gdyby uzna ć wyja ś nienia Spó ł ki w przedmiotowym zakresie, to w opinii Prezesa Urz ę du nie zmieniaj ą one oceny tre ś ci niniejszych klauzul. Nale ż y bowiem wskaza ć , i ż w rejestrze niedozwolonych klauzul znajduj ą si ę poni ż sze postanowienia, w których przedsi ę biorca narzuca konsumentowi w ł a ś ciwo ść s ą du: 1. „ Ewentualne spory wynik ł e z niniejszej umowy rozstrzygane b ę d ą przez w ł a ś ciwy s ą d w Poznaniu ” - postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 23 wrze ś nia 2004 r. (Sygn. akt. XVII AmC 51/03) i wpisane do rejestru klauzul abuzywnych pod pozycj ą 691. 12 2. „ S ą dem w ł a ś ciwym dla rozpoznania sporów powsta ł ych na tle niniejszej umowy jest s ą d miejsca wykonania umowy ” - postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z dnia 16 lutego 2005 r. (Sygn. Akt XVII Amc 98/03) i wpisane do rejestru klauzul abuzywnych pod pozycj ą 445. W przywo ł anych wyrokach S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł , i ż analizowane klauzule naruszaj ą art. 385 3 pkt 23 k.c. gdy ż znacznie utrudniaj ą konsumentowi drog ę s ą dow ą . Ograniczaj ą bowiem prawo konsumenta do wyboru najdogodniejszej dla niego mo ż liwo ś ci prowadzenia sporu s ą dowego, jakie stwarzaj ą przepisy Kodeksu post ę powania cywilnego i pozwalaj ą na zaistnienie sytuacji, w której s ą d w ł a ś ciwy zgodnie z powy ż szymi zapisami b ę dzie znajdowa ł si ę w odleg ł ej dla konsumenta miejscowo ś ci. Podkre ś lenia wymaga, i ż zasad ę , w zakresie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej konstytuuje art. 27 k.p.c. § 1: „ Powództwo wytacza si ę przed s ą d pierwszej instancji, w którego okr ę gu pozwany ma miejsce zamieszkania ”. Przepisy dotycz ą ce w ł a ś ciwo ś ci przemiennej przewiduj ą mo ż liwo ść wytoczenia powództwa o ustalenie istnienia umowy, jej wykonanie, rozwi ą zanie lub uniewa ż nienie, jak te ż odszkodowanie z powodu niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy, przed s ą d miejsca jej wykonania. W razie w ą tpliwo ś ci, miejsce to powinno by ć stwierdzone dokumentem. Przepisy te (art. 31 i nast. K.p.c.) umo ż liwiaj ą powodowi dokonanie wyboru pomi ę dzy s ą dem w ł a ś ciwo ś ci ogólnej, a innym s ą dem oznaczonym w tych przepisach, w zale ż no ś ci, który s ą d jest dla niego dogodniejszy (tak Kodeks post ę powania cywilnego, Komentarz, Tom I, pod redakcj ą K. Piaseckiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1996 r., str.164). Nie jest jednak dopuszczalne narzucenie w ł a ś ciwo ś ci przemiennej przez jedn ą ze stron stosunku prawnego, a jedynie nast ę pczy jej wybór w chwili powstania roszczenia wynikaj ą cego z umowy. Artyku ł 46 K.p.c. przewiduje mo ż liwo ść zawarcia tzw. umowy prorogacyjnej. Zgodnie z jego tre ś ci ą , strony mog ą umówi ć si ę na pi ś mie o poddanie s ą dowi pierwszej instancji, który wed ł ug ustawy nie jest miejscowo w ł a ś ciwy, sporu ju ż wynik ł ego lub sporów mog ą cych wynikn ąć w przysz ł o ś ci z oznaczonego stosunku prawnego. S ą d ten, je ż eli strony nie postanowi ł y inaczej, b ę dzie wówczas wy łą cznie w ł a ś ciwy. W ś wietle przytoczonego przepisu mo ż liwe jest odej ś cie od generalnego modelu w ł a ś ciwo ś ci ogólnej, jednak tylko wtedy, gdy jest to przedmiotem indywidualnego uzgodnienia umownego. Skuteczno ść takiej umowy zale ż y zatem od zgodnego wyra ż enia woli stron, poprzez zawarcie stosownej umowy prorogacyjnej, okre ś lonej w art. 46 K.p.c. Nie mo ż e by ć za tak ą poczytywany, wzorzec stosowany przez Spó ł k ę , gdy ż zawiera on zbiór opracowanych (gotowych) i obowi ą zuj ą cych klauzul, przygotowanych przez przedsi ę biorc ę , bez wspó ł udzia ł u i woli jego kontrahentów, a zatem jest wzorcem umownym. Nowoopracowane przez Spó ł k ę postanowienia, w ten sam sposób jak ww. abuzywne klauzule narzucaj ą w ł a ś ciwo ść s ą du, która w poszczególnych przypadkach mo ż e by ć inna, ni ż ta wynikaj ą ca z w ł a ś ciwych przepisów k.p.c. W zwi ą zku z tym analiza porównawcza wskazuje na to ż samo ść tre ś ci porównywanych klauzul. Po drugie nale ż y wskaza ć , i ż Spó ł ka na potwierdzenie powy ż szego nie przedstawi ł a ż adnych dowodów (tj. podpisanych przez konsumentów umów w oparciu o w niniejszym post ę powaniu wzorzec umowny). Ad. pkt I 4 sentencji decyzji W § 6 ust. 10 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y” Spó ł ka stosuje postanowienie o tre ś ci: „ Przesuni ę cie terminu okre ś lonego w ust. 1 z powodów niezale ż nych od Sprzedaj ą cego, tj. (…) dzia ł a ń , na które mimo zachowania nale ż ytej staranno ś ci Sprzedaj ą cy nie mia ł wp ł ywu nie uwa ż a si ę za zw ł ok ę Sprzedaj ą cego .” W wyroku z dnia 18 maja 2005 r. (sygn. akt XVII AmC 86/03) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienia umowne zapisy, które nast ę pnie 13 zosta ł y wpisane pod poz. 882 i 883 do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone o tre ś ci: „ Opó ź nienia wywo ł ane decyzjami administracyjnymi lub ich brakiem, w wyniku zmiany przepisów oraz innych niezale ż nych od sprzedaj ą cego przeszkód spowoduj ą odpowiednie przesuni ę cie terminów rozpocz ę cia budowy i oddania przedmiotu budowy kupuj ą cemu ”. W uzasadnieniu wyroku S ą d stwierdzi ł , i ż powy ż szy zapis narusza art. 385 3 pkt 2 k.c. Przepis ten stanowi, ż e w razie w ą tpliwo ś ci uwa ż a si ę , ż e niedozwolonymi postanowieniami umownymi s ą te, które w szczególno ś ci wy łą czaj ą lub istotnie ograniczaj ą odpowiedzialno ść wzgl ę dem konsumenta za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania. Przedmiotowy zapis wy łą cza odpowiedzialno ść przedsi ę biorcy wzgl ę dem konsumenta za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania. Dotyczy to sytuacji, gdy niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy nast ę puje wprawdzie z przyczyn niezale ż nych, ale zawinionych przez przedsi ę biorc ę (np. wstrzymanie realizacji inwestycji przez organ nadzoru budowlanego na skutek uchybie ń wykonawcy, opó ź nienie wydania zezwolenia na budow ę z przyczyn zawinionych przez wnioskodawc ę , np. z b łę dów projektu sporz ą dzonego przez osoby trzecie, konieczno ść przerwania robót na skutek mrozów z powodu nieosi ą gni ę cia planowanego stadium realizacji itp.). S ą d orzek ł , i ż zapis ten stanowi sprzeczn ą z dobrymi obyczajami prób ę przeniesienia ryzyka gospodarczego na konsumenta. Z kolei w wyroku z dnia 12 maja 2006 r. (Sygn. akt XVII AmC 126/05) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienie o tre ś ci: „ Termin, o którym mowa w ust. 1 mo ż e ulec przesuni ę ciu tylko na skutek okoliczno ś ci zewn ę trznych, na które Edbud, pomimo zachowania nale ż ytej staranno ś ci nie ma wp ł ywu, a w szczególno ś ci: si ł y wy ż szej, dzia ł a ń organów administracji samorz ą dowej i pa ń stwowej oraz podmiotów, od których zale ż y mo ż liwo ść prowadzenia robót budowlanych, a w szczególno ś ci dostawców mediów i urz ą dze ń infrastruktury technicznej, zwi ą zanych z EDBUD-em stosownymi porozumieniami lub umowami, warunków atmosferycznych, które uniemo ż liwiaj ą wykonanie robót budowlanych, wyst ą pienia w trakcie prowadzenia robót budowlanych konieczno ś ci wykonania dodatkowych robót, potwierdzonych wpisem do dziennika budowy, których w chwili podpisywania niniejszej umowy nie mo ż na by ł o przewidzie ć .” W przedmiotowym wyroku S ą d uzna ł argumentacj ę Prezesa UOKiK, i ż oczekiwanie na decyzje administracyjne czy konieczno ść wprowadzania przerw w realizacji budowy z uwagi na warunki atmosferyczne s ą nieodzownymi elementami ś wiadczenia przez przedsi ę biorc ę us ł ug deweloperskich. Z tre ś ci analizowanego postanowienia wynika, i ż Spó ł ka uwalnia si ę od odpowiedzialno ś ci za opó ź nienia w realizacji inwestycji wynikaj ą ce z okoliczno ś ci zewn ę trznych, na które Spó ł ka, pomimo zachowania nale ż ytej staranno ś ci nie ma wp ł ywu. Wymaga podkre ś lenia, ż e, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., nale ż yt ą staranno ść d ł u ż nika w zakresie prowadzonej przez niego dzia ł alno ś ci gospodarczej okre ś la si ę przy uwzgl ę dnieniu zawodowego charakteru tej dzia ł alno ś ci. Jak wskaza ł S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 23 pa ź dziernika 2003 r. (V CK 311/02), o tym, czy na tle konkretnych okoliczno ś ci mo ż na osobie zobowi ą zanej postawi ć zarzut braku nale ż ytej staranno ś ci w dope ł nieniu obowi ą zków, decyduje nie tylko niezgodno ść jego post ę powania z modelem, lecz tak ż e uwarunkowana do ś wiadczeniem ż yciowym mo ż liwo ść i powinno ść przewidywania odpowiednich nast ę pstw zachowania. Z uwagi na powy ż sze, nale ż y stwierdzi ć , i ż Spó ł ka jako profesjonalista dzia ł aj ą cy od wielu lat na rynku budowy i sprzeda ż y lokali mieszkalnych, powinna przy okre ś laniu terminu realizacji inwestycji mie ć na wzgl ę dzie typowe okoliczno ś ci zewn ę trzne, które mog ą mie ć wp ł yw na przed ł u ż enie okresu prowadzenia robót budowlanych. W ocenie Prezesa Urz ę du, za bezzasadne nale ż y uzna ć wy łą czanie przez przedsi ę biorc ę odpowiedzialno ś ci za opó ź nienia w realizacji inwestycji wynikaj ą ce np. z dzia ł a ń organów administracyjnych, podmiotów, od których zale ż y mo ż liwo ść prowadzenia robót budowlanych, a w szczególno ś ci dostawców mediów i urz ą dze ń infrastruktury technicznej, 14 zwi ą zanych z przedsi ę biorc ą stosownymi porozumieniami lub umowami, warunków atmosferycznych, które uniemo ż liwiaj ą wykonywanie robót budowlanych oraz konieczno ś ci wykonania robót budowlanych, których w chwili podpisywania umowy z klientem nie mo ż na by ł o przewidzie ć . Przedmiotowe postanowienie stanowi zatem prób ę przeniesienia ryzyka gospodarczego na konsumenta, co godzi w dobre obyczaje takie jak: wzajemne zaufanie stron, uczciwo ść kupieck ą czy zasad ę rzetelnego traktowania kontrahenta. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, S ą d uzna ł , i ż wskazane postanowienie stanowi niedozwolone postanowienie umowne, gdy ż wyczerpuje dyspozycj ę art. 385 1 § 1 k.c. oraz art. 385 3 pkt 2 k.c., zgodnie z którym za klauzule abuzywne uznaje si ę postanowienia wy łą czaj ą ce lub istotnie ograniczaj ą ce odpowiedzialno ść wzgl ę dem konsumenta za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania. Tre ść § 6 ust. 10 wzorca umowy stosowanego przez Capital Art Apartments równie ż uprawnia przedsi ę biorc ę do zmiany terminu zako ń czenia inwestycji w przypadku zaistnienia okoliczno ś ci niezale ż nych od Spó ł ki, których jednak ryzyko wyst ą pienia winna ona ponosi ć z tytu ł u swej zawodowej, gospodarczej dzia ł alno ś ci i które mog ą by ć przez ni ą zawinione. Okoliczno ś ci te okre ś lone s ą przy tym zbyt ogólnikowo tj. „z powodów niezale ż nych od Sprzedaj ą cego ”. Tym samym sformu ł owanie niniejszego postanowienia m.in. z uwagi na zawarty w nim otwarty katalog przes ł anek egzoneracyjnych oraz jego ogólnikowo ść , pozwala Spó ł ce na wy łą czenie odpowiedzialno ś ci za wszelkie opó ź nienia spowodowane niegospodarno ś ci ą czy wr ę cz zaniedbaniem Spó ł ki. Przedmiotowe postanowienie stanowi prób ę przeniesienia ryzyka gospodarczego na konsumenta, co godzi w dobre obyczaje takie jak: wzajemne zaufanie stron, uczciwo ść kupieck ą czy zasad ę rzetelnego traktowania kontrahenta. Nale ż y ponadto wskaza ć , i ż zarówno w przypadku klauzul wpisanych do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, jak i klauzuli stosowanej przez Capital Art Apartments ulega ograniczeniu odpowiedzialno ść odszkodowawcza przedsi ę biorcy z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy, co narusza art. 385 3 pkt 2 k.c. W zwi ą zku z powy ż szym analiza porównawcza kwestionowanych zapisów umownych z klauzulami wpisanymi do rejestru wskazuje na to ż samo ś ci tre ś ci porównywanych klauzul. Ad. pkt I 5 sentencji decyzji W § 7 ust. 1 „Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y”) Spó ł ka pos ł uguje si ę postanowieniem: „ (…) Kupuj ą cy zobowi ą zany jest do zap ł acenia kary umownej wynosz ą cej 20 % (dwadzie ś cia procent) Ceny Netto okre ś lonej w § 4 ust. 1 niniejszej umowy. ” Wyrokiem z dnia z 16 kwietnia 2007 r. (Sygn. akt XVII AmC 43/06 23) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone postanowienie o tre ś ci: „ W przypadku nie przyst ą pienia przez Kupuj ą cego do zawarcia umowy przyrzeczonej i zw ł oki w przyst ą pieniu przez Kupuj ą cego wynosz ą cej 30 dni Sprzedaj ą cy mo ż e zby ć lokal na rzecz osoby trzeciej, a z kwot wp ł aconych przez Kupuj ą cego potr ą ci ć sobie 10% wp ł aconych kwot. Pozosta ł a cz ęść wp ł aconej kwoty zostanie zwrócona Kupuj ą cemu w terminie 30 dni od dnia otrzymania zap ł aty ca ł ej ceny od osoby trzeciej, na rzecz, której zostanie zbyty lokal b ę d ą cy przedmiotem umowy ” (wpisane do rejestru klauzul abuzywnych pod pozycj ą 1204). W powo ł anym wyroku S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w pe ł ni podzieli ł argumentacj ę Prezesa UOKiK, i ż powy ż sze postanowienie stanowi niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 3 pkt 16, 17 k.c. Pierwszy z powo ł anych przepisów stanowi bowiem, i ż niedozwolonym postanowieniem umownym jest postanowienie nak ł adaj ą ce wy łą cznie na konsumenta obowi ą zek zap ł aty ustalonej sumy na wypadek rezygnacji z zawarcia lub wykonania umowy, natomiast w ś wietle drugiego niedozwolone jest postanowienie nak ł adaj ą ce na konsumenta, który nie wykona ł 15 zobowi ą zania lub odst ą pi ł od umowy, obowi ą zek zap ł aty ra żą co wygórowanej kary umownej lub odst ę pnego. Analizowane postanowienie ra żą co narusza interesy konsumentów, poniewa ż ustalona przez dewelopera kwota odpowiadaj ą ca warto ś ci 10% kwot wp ł aconych przez konsumenta jest w istocie kar ą umown ą na ł o ż on ą wy łą cznie na konsumenta za niewykonanie umowy, tj. zw ł ok ę lub nie przyst ą pienie do zawarcia umowy przyrzeczonej. Nadto ustalona w analizowanym postanowieniu kara umowna zosta ł a ustalona w wygórowanej wysoko ś ci. Prezes UOKiK wskazywa ł , ż e przedmiotem umowy jest budowa budynku wielorodzinnego i sprzeda ż znajduj ą cych si ę nim lokali mieszkalnych. A zatem przedmiotem ś wiadczenia dewelopera jest budynek mieszkalny, typowy dla budownictwa wielorodzinnego, zawieraj ą cy mieszkania o zbli ż onym standardzie wyko ń czenia, które nie wymagaj ą dodatkowych szczególnych nak ł adów zwi ą zanych z ich budow ą lub wyko ń czeniem. Z tego powodu - w przypadku rezygnacji konsumenta z zawarcia umowy przyrzeczonej - mog ą one by ć przedmiotem obrotu i znale źć nabywców bez wi ę kszych problemów. W takim przypadku przedsi ę biorca mo ż e sprzeda ć lokal mieszkalny, z którego zrezygnowa ł konsument, przy czym szkody, jakie ponosi w zwi ą zku z odst ą pieniem, obejmuj ą koszty sporz ą dzenia stosownych dokumentów. Z uwagi na sposób finansowania inwestycji przez konsumenta, przedsi ę biorca uzyskuje ś rodki finansowe, zanim konsument otrzyma mieszkanie. Pozwala mu to na rozporz ą dzenie ś rodkami konsumenta, obracanie nimi oraz uzyskiwanie korzy ś ci, np. w postaci odsetek od kwot zdeponowanych w banku. Zastrze ż enie wi ę c przez dewelopera kary umownej w podanej wysoko ś ci nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego, a narusza jedynie interes konsumenta oraz dobre obyczaje. W wyroku z dnia 22 listopada 2004 r. (Sygn. akt XVII Amc 55/03) S ą d Ochrony konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolon ą tre ść postanowienia: „ W przypadku okre ś lonym w § 5 ust. 11 i § 10 ust. 2 pkt b) Kupuj ą cy zap ł aci sprzedaj ą cemu kar ę umown ą w wysoko ś ci 10% ceny okre ś lonej w § 6 ust. 1 ” (wpisane do rejestru klauzul abuzywnych pod pozycj ą 369). W uzasadnie ń wyroku S ą d zwa ż y ł , i ż postanowienie to stanowi niedozwolon ą klauzul ę umown ą okre ś lon ą w art. 385 3 pkt 17 k.c. S ą d wskaza ł , ż e „ (…) Przewidziana w tym zapisie kara umowna w wysoko ś ci 10% ceny lokalu jest ra żą co wygórowana bior ą c pod uwag ę przeci ę tn ą cen ę niewyko ń czonego lokalu. Ponadto kara taka nie jest przewidziana w przypadku rozwi ą zania umowy przez pozwanego, co narusza zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń umowy i stanowi niedozwolone postanowienie umowne okre ś lone w art. 385 3 pkt 16 k.c. ” Odnosz ą c si ę do wzorca umowy stosowanego przez Capital Art. Apartments nale ż y wskaza ć , i ż identycznie jak w przypadku ww. klauzul niedozwolonych, równie ż tre ść § 7 ust. 1 „ Umowy przedwst ę pnej ustanowienia odr ę bnej w ł asno ś ci lokalu i jego sprzeda ż y ” rozpatrywana w ś wietle ca ł o ś ci uregulowa ń tego ż wzorca umownego, ustanawia jedynie po stronie przedsi ę biorcy prawo do domagania si ę zap ł aty kar umownych na wypadek niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania umownego przez konsumenta nie przewiduj ą c analogicznej sytuacji w przypadku naruszenia zobowi ą zania przez przedsi ę biorc ę . Ponadto, kara w wysoko ś ci 20 % ceny lokalu, zosta ł a ustalona na poziomie znacznie wy ż szym ni ż w ww. niedozwolonych postanowieniach. Nie podlega kwestionowaniu przez Prezesa UOKiK zasadno ść pobierania kary umownej powszechnie stosowanej w obrocie handlowym, a jedynie jej wysoko ść . Jak wskazano powy ż ej, w przypadku rozwi ą zania umowy z powodu nienale ż ytego jej wykonania przez konsumenta lub odst ą pienia przez niego od umowy, lokal mieszkalny b ę d ą cy przedmiotem ś wiadczenia Spó ł ki mo ż e by ć przedmiotem obrotu i znale źć nabywców bez wi ę kszych problemów. Maj ą c powy ż sze na uwadze nie powinno budzi ć w ą tpliwo ś ci, i ż zastrze ż enie kary umownej na poziomie znacznie wy ż szym, tj. 20% ceny przedmiotu umowy, równie ż ra żą co narusza dobre obyczaje oraz uzasadnione interesy konsumentów. Wobec powy ż szego, zdaniem Prezesa Urz ę du przedmiotowy zapis jest to ż samy z powo ł anymi powy ż ej niedozwolonymi klauzulami 16 umownymi, czego nie naruszaj ą odmienno ś ci wynikaj ą ce z ró ż nic w sformu ł owaniu i u ż ytych zwrotach porównywanych klauzul. Uznanie, i ż postanowienia umowne stosowane w obrocie konsumenckim przez przedsi ę biorc ę s ą to ż same z postanowieniami wpisanymi do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone przes ą dza o bezprawno ś ci tego dzia ł ania. Jak wskazano bowiem powy ż ej, art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów formu ł uje samoistn ą przes ł ank ę bezprawno ś ci dzia ł a ń polegaj ą cych na stosowaniu przez przedsi ę biorc ę postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Dla stwierdzenia przez Prezesa Urz ę du stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki, okre ś lonej w art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest tak ż e wykazanie, ż e w wyniku jej stosowania przez przedsi ę biorc ę naruszony zosta ł zbiorowy interes konsumentów. Zbiorowy interes konsumentów oznacza interes dotycz ą cy ogó ł u, a naruszenie tego interesu mo ż e mie ć miejsce, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku – konsumentów. Do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów konieczne jest, by dzia ł anie przedsi ę biorcy zosta ł o skierowane nie do konkretnego adresata, lecz do adresata, którego nie da si ę z góry oznaczy ć indywidualnie. Wobec tego dzia ł anie to jest w stanie wywo ł a ć niekorzystne nast ę pstwa w odniesieniu do ka ż dego z konsumentów (a nie jedynie wobec okre ś lonego konsumenta) i zagra ż a ono, przynajmniej potencjalnie, interesom ka ż dego z cz ł onków zbiorowo ś ci konsumentów. W niniejszej sprawie bez w ą tpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw licznej grupy konsumentów, wszystkich konsumentów b ę d ą cych klientami Spó ł ki, jak i potencjalnych zainteresowanych, którzy mog ą zawrze ć z ni ą umow ę kupna-sprzeda ż y nieruchomo ś ci. Tak wi ę c, w rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie Capital Art Apartments nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy maj ą charakter jednostkowy, indywidualny i nie daj ą cy si ę porówna ć z innymi, lecz mamy do czynienia z naruszonymi uprawnieniami okre ś lonego kr ę gu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla ca ł ej, licznej grupy obecnych i przysz ł ych kontrahentów przedsi ę biorcy. Wykazanie, i ż dzia ł anie Capital Art Apartments ma charakter bezprawny i narusza zbiorowy interes konsumentów, przes ą dza, i ż dzia ł anie to ma charakter praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku prowadzonego post ę powania administracyjnego, w pi ś mie z dnia 4 lipca 2008r., Spó ł ka - odnosz ą c si ę postanowie ń kwestionowanych w pkt 2 i 6 sentencji niniejszej decyzji - o ś wiadczy ł a, i ż przedmiotowe klauzule nie s ą ju ż przez ni ą stosowane. Na dowód powy ż szego Spó ł ka przekaza ł a wzór obecnie stosowanej przez ni ą umowy rezerwacyjnej i umowy przedwst ę pnej, które nie zawiera ł y w swej tre ś ci klazul kwestionowanych w pkt 2 i 6 sentencji niniejszej decyzji. Odnosz ą c si ę natomiast do postanowienia kwestionowanego w pkt 5 sentencji decyzji Spó ł ka poinformowa ł a, i ż podj ęł a decyzj ę , aby zmniejszy ć wysoko ść kary umownej w stosowanych przez ni ą wzorach umów do wysoko ś ci 9 % ceny netto przedmiotu umowy, co jej zdaniem stanowi realn ą warto ść szkody, jak ą ponosi Spó ł ka w takiej sytuacji. Spó ł ka stwierdzi ł a, i ż w chwili obecnej jest w trakcie implementacji stosowanej decyzji jej zarz ą du. Na dowód powy ż szego Spó ł ka przekaza ł a wzór obecnie stosowanej przez ni ą umowy przedwst ę pnej, które nie zawiera ł w swej tre ś ci klauzuli kwestionowanej w pkt 5 sentencji decyzji. W pi ś mie z dnia 11 wrze ś nia 2008 r. Spó ł ka wyrazi ł a wol ę dostosowania wzorców do wymogów przewidzianych w przepisach prawnych i zobowi ą zania si ę do zaniechania stosowania niedozwolonych postanowie ń umownych. Spó ł ka nie przedstawi ł a jednak nowo 17 opracowanych projektów wzorów umowy rezerwacyjnej i umowy przedwst ę pnej dostosowanych do wymogów okre ś lonych w przepisach prawa. Przepis art. 27 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż w przypadku, gdy przedsi ę biorca zaprzesta ł stosowania praktyki, o której mowa w art. 24, Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania. Zgodnie za ś z art. 27 ust. 3 ci ęż ar udowodnienia okoliczno ś ci, ż e przedsi ę biorca zaprzesta ł stosowania praktyki, o której mowa w art. 24, spoczywa na przedsi ę biorcy. Dla uznania, i ż Przedsi ę biorca zaniecha ł stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, polegaj ą cej na stosowaniu niedozwolonego postanowienia umownego, koniecznym jest opracowanie nowego wzorca umowy i wprowadzenie go do obrotu konsumenckiego w po łą czeniu z zako ń czeniem przedstawiania projektów aneksów konsumentom, którzy podpisali umowy w oparciu o stary wzorzec umowy, prowadz ą cego do zgodno ś ci tych umów z obowi ą zuj ą cym prawem. Zadeklarowanie przez Przedsi ę biorc ę dokonania tych czynno ś ci mo ż e co najwy ż ej ś wiadczy ć o przejawieniu zamiaru zaniechania praktyki. Dopiero udowodnienie, ż e Przedsi ę biorca zapewni ł konsumentom mo ż liwo ść usuni ę cia niedozwolonych zapisów, b ą d ź ich zast ą pienia postanowieniami zgodnymi z prawem lub te ż faktu wyga ś ni ę cia umów zawieraj ą cych klauzule abuzywne, pozwoli ł oby na stwierdzenie zaniechania stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Zgromadzony materia ł dowodowy w niniejszej sprawie nie daje jednak podstaw do takiego stwierdzenia w stosunku do ż adnej z praktyk wymienionych w pkt 1- 6 niniejszej decyzji. Nale ż y wskaza ć , ż e w toku prowadzonego post ę powania Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e nie stosuje ju ż postanowie ń kwestionowanych w pkt 2 i 6 sentencji niniejszej decyzji. Capital Art Apartments nie przedstawi ł a jednak ż adnych dowodów ś wiadcz ą cych o usuni ę ciu przedmiotowych klazul z umów dotychczas przez ni ą zawartych tj. o aneksowaniu umów konsumentom, którzy podpisali umowy w oparciu o stary wzorzec umowy, prowadz ą cego do zgodno ś ci tych umów z obowi ą zuj ą cym prawem. Przekaza ł a jedynie wzory nowoopracowanych umów. Równie ż w odniesieniu do zarzutu sformu ł owanego w pkt 5 decyzji Spó ł ka stwierdzi ł a, i ż w chwili obecnej jest w trakcie implementacji decyzji zarz ą du zmieniaj ą cej wysoko ść stosowanej przez ni ą kary umownej. Na dowód tego Spó ł ka przekaza ł a wzór nowoopracowanej umowy przedwst ę pnej. Tymczasem, jak zosta ł o wy ż ej podkre ś lone zadeklarowanie przez Przedsi ę biorc ę dokonania ww. czynno ś ci mo ż e co najwy ż ej ś wiadczy ć o przejawieniu zamiaru zaniechania praktyki. Dla stwierdzenia zaniechania stosowania praktyki istotne jest natomiast, by Przedsi ę biorca przedstawi ł nowoopracowany wzorzec umowy i wykaza ł , ż e przedstawi ł wszystkim dotychczasowym klientom aneksy do wcze ś niej zawartych umów. W tym stanie faktycznym nie jest zatem mo ż liwe uznanie, ż e Spó ł ka zaniecha ł a stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż a ł o orzec jak w punkcie I sentencji. Stosownie do art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24. Kara ta ma charakter fakultatywny, co oznacza, ż e o celowo ś ci jej na ł o ż enia Prezes UOKiK rozstrzyga ka ż dorazowo bior ą c pod uwag ę okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy. 18 Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 106 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy Prezes UOKiK bierze pod uwag ę konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e naruszenie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów dokona ł o zosta ł o co najmniej nieumy ś lnie. Konieczno ść uwzgl ę dniania przes ł anki winy przy nak ł adaniu kar pieni ęż nych okre ś lonych w art. 106 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż pozostaje, w zgodzie z orzecznictwem Trybuna ł u Konstytucyjnego 1 . Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak Spó ł ka. Podmioty profesjonalnie dzia ł aj ą ce na rynku powinny mie ć mo ż liwo ść przewidzenia, ż e podejmowane przez nie dzia ł ania zostan ą uznane przez Prezesa UOKiK za niezgodne z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów, nie mog ą zatem skutecznie dowodzi ć braku ś wiadomo ś ci naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. W ś wietle obowi ą zuj ą cych przepisów prawa nieumy ś lno ść naruszenia przepisów ustawy nie wyklucza istnienia podstaw do na ł o ż enia na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej, cho ć zarazem mo ż e stanowi ć podstaw ę do z ł agodzenia wymiaru kary. W niniejszej sprawie za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do naruszenia przez Capital Art Apartments okre ś lonego w art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów w sposób okre ś lony sentencji niniejszej decyzji. W ocenie Prezesa UOKiK, opisane w niniejszej decyzji dzia ł anie Capital Art Apartments powinno by ł o si ę temu Przedsi ę biorcy kojarzy ć z nieuchronno ś ci ą naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zawodowy (profesjonalny) charakter ś wiadczenia us ł ug wymaga prowadzenia dzia ł alno ś ci w sposób zapewniaj ą cy poszanowanie dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów, co wi ąż e si ę z respektowaniem obowi ą zuj ą cych przepisów prawa. Przedsi ę biorca winien wiedzie ć , ż e okre ś laj ą c warunki umowne stosowane w obrocie konsumenckim nie mo ż e stosowa ć klauzul uznanych przez SOKiK za abuzywne ani w inny sposób godzi ć w interesy swoich kontrahentów. Nale ż y tak ż e zwróci ć uwag ę , ż e postanowienia wzorców umów, z którymi to ż same s ą postanowienia stosowane przez Spó ł k ę zosta ł y wpisane do rejestru klauzul abuzywnych w okresie od stycznia 2005 r. do kwietnia 2008 r. – w wi ę kszo ś ci na d ł ugo przed wszcz ę ciem niniejszego post ę powania. Spó ł ka mia ł a, wi ę c wystarczaj ą co du ż o czasu, aby dostrzec bezprawno ść swoich zachowa ń i podj ąć odpowiednie kroki maj ą ce na celu doprowadzenie stosowanych wzorców umownych do stanu zgodno ś ci z prawem. Zauwa ż y ć przy tym nale ż y, ż e rejestr postanowie ń wzorców umownych uznanych za niedozwolone jest jawny, powszechnie dost ę pny, publikowany na stronie www.uokik.gov.pl . Abuzywno ść postanowie ń wpisanych do tego rejestru jest jednoznaczna, a zakaz stosowania w obrocie postanowie ń w nim zamieszczonych nie powinien budzi ć jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci. W ś wietle powy ż szych okoliczno ś ci uzasadnione jest stwierdzenie, ż e dzia ł anie Capital Art Apartments opisane sentencji niniejszej decyzji ma charakter co najmniej nieumy ś lny, jest zatem zawinione. Art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje mo ż liwo ść na ł o ż enia na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu, osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enie kary. Ustawa nie przes ą dza bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa UOKiK, który decyduje 1 Orzeczenie Trybuna ł u Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 r. (sygn. akt U 7/93). 19 o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą (nak ł adana jest za naruszenie ustawowych zakazów), jak i prewencyjn ą (ma zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci i zniech ę ca ć do naruszania prawa), za ś zagro ż enie ni ą , czyli potencjalna mo ż liwo ść na ł o ż enia kary przez Prezesa UOKiK, nadaje jej charakter nadaje jej charakter dyscyplinuj ą cy 2 . Ustawa nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest wysoko ść kar nak ł adanych na przedsi ę biorców. W art. 111 ustawy jedynie przyk ł adowo wskazano, ż e Prezes UOKiK winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Jest jednak oczywiste, ż e na wysoko ść kary powinien wp ł ywa ć równie ż stopie ń naruszenia lub zagro ż enia interesu publicznoprawnego. Ustalaj ą c wysoko ść na ł o ż onej na Przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej, Prezes UOKiK wzi ął pod uwag ę nast ę puj ą ce okoliczno ś ci, przemawiaj ą ce za na ł o ż eniem kary i uwzgl ę dnione przy okre ś laniu jej wysoko ś ci: • stwierdzono sze ść praktyk naruszaj ą ce zbiorowe interesy konsumentów (Przedsi ę biorca stosuje w umowach z konsumentami sze ść niedozwolonych postanowie ń umownych); • stwierdzone naruszenia polegaj ą na stosowaniu postanowie ń umownych wpisanych do powszechnie dost ę pnego rejestru klauzul niedozwolonych. S ą one zatem naruszeniem tego rodzaju, ż e Przedsi ę biorca z ł atwo ś ci ą móg ł mu zapobiec. Mimo to nie dope ł ni ł wymaganego od profesjonalnych uczestników obrotu prawnego wymogu nale ż ytej staranno ś ci i nie dochowa ł zgodno ś ci stosowanych umów z ww. rejestrem; Prezes UOKiK wzi ął pod uwag ę nast ę puj ą ce okoliczno ś ci – odnosz ą ce si ę do charakteru naruszenia i stanowi ą ce ocen ę podmiotowej strony czynu przedsi ę biorcy – przemawiaj ą ce za ustaleniem wysoko ś ci kary na umiarkowanym poziomie: • okoliczno ś ci sprawy wskazuj ą na nieumy ś lny charakter naruszenia przez Spó ł k ę zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów; • Spó ł ka nie by ł a dot ą d adresatem decyzji stwierdzaj ą cej stosowanie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów; • aktywne wspó ł dzia ł anie z Prezesem UOKiK w trakcie post ę powania, w szczególno ś ci dostarczanie żą danych dokumentów i wyja ś nie ń w terminach wyznaczonych przez Prezesa Urz ę du. • Spó ł ka podj ęł a dzia ł ania w celu zaniechania stosowania niedozwolonych postanowie ń umownych okre ś lonych w pkt 2,5,6 sentencji niniejszej decyzji, chocia ż podj ę te dzia ł ania nie zako ń czy ł y si ę ostatecznie zaniechaniem stosowania zarzucanej jej praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Stosownie do zapisu art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy, maksymalna kara mo ż e stanowi ć 10 % przychodu, co stanowi kwot ę 152.027,95 z ł . (s ł ownie: sto pi ęć dziesi ą t dwa tysi ą ce dwadzie ś cia siedem z ł otych, dziewi ęć dziesi ą t pi ęć groszy). Przy ustalaniu wysoko ś ci kary Prezes Urz ę du przyj ął za podstaw ę oblicze ń kwot ę odpowiadaj ą c ą wysoko ś ci ą wysoko ś ci przychodu osi ą gni ę tego przez Przedsi ę biorc ę z tytu ł u prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej w 2007 r. wynosz ą cego 1.520.279,54 z ł (s ł ownie: milion pi ęć set dwadzie ś cia tysi ę cy dwie ś cie siedemdziesi ą t dziewi ęć z ł otych pi ęć dziesi ą t cztery grosze). 2 Por.: wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2004 r. (sygn. akt III SK 31/04). 20 Kara nak ł adana przez Prezesa Urz ę du na podmioty, które dopu ś ci ł y si ę stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów s ł u ż y podkre ś leniu naganno ś ci ocenianych zachowa ń . Decyduj ą c o na ł o ż eniu kary i jej wysoko ś ci wzi ę to pod uwag ę wszystkie ww. okoliczno ś ci. Orzeczona kara powinna stanowi ć dolegliwo ść dla uczestnika niniejszego post ę powania, tak, aby jej na ł o ż enie skutkowa ł o w przysz ł o ś ci zapobie ż eniem zaistnienia podobnych sytuacji. Z drugiej strony nale ż y te ż podkre ś li ć wymiar edukacyjny i wychowawczy zastosowanego ś rodka oraz wyrazi ć nadziej ę , ż e odniesie on spodziewany skutek na przysz ł o ść . Poza wymiarem indywidualnym kary, nale ż y zwróci ć uwag ę na jej wymiar ogólny, funkcj ę odstraszaj ą c ą i wychowawcz ą w stosunku do innych uczestników rynku. W ś wietle powy ż szych okoliczno ś ci wysoko ść kary ustalono na poziomie 7000,00 z ł (s ł ownie: siedem tysi ę cy z ł otych). Na ł o ż ona kara stanowi ok. 4,6 % jej maksymalnej wysoko ś ci. Oceniaj ą c powy ż sze – wyst ę puj ą okoliczno ś ci ł agodz ą ce – i ich zastosowanie wp ł yn ęł o na ustalenie ostatecznego wymiaru kary. W ocenie Prezesa Urz ę du kara wymierzona w tej wysoko ś ci jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym przypadku kara powinna spe ł ni ć przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i wychowawcz ą , tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż a ł o orzec jak w punkcie II sentencji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie nr: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Otrzymuje: Pan Micha ł Tomczak Pe ł nomocnik spó ł ki Capital Art Apartments Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie Tomczak i Partnerzy Spó ł ka Adwokacka ul. Podwale 3/9 00-252 Warszawa 21