RWA-32/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-430-4/04/MB Warszawa, dn. 10 listopada 2004 r. Decyzja Nr RWA- 32/2004 Na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002 r., Nr 18, poz. 172 ze zm.) - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada si ę na Zak ł ad Energetyczny Warszawa – Teren S.A. w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 23.585,00 PLN (s ł ownie: dwadzie ś cia trzy tysi ą ce pi ęć set osiemdziesi ą t pi ęć z ł otych) za udzielenie wprowadzaj ą cej w b łą d informacji, żą danej przez Prezesa Urz ę du na podstawie art. 45 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w toku post ę powania antymonopolowego w sprawie podejrzenia: - stosowania przez Zak ł ad Energetyczny Warszawa – Teren S.A. w Warszawie (dalej: ZEW-T S.A.) praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą , poprzez odmawianie realizacji, wynikaj ą cego z zapisu §17 ust. 4 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 pa ź dziernika 1998r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, pokrywania kosztów przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, pokrywania kosztów przy łą czenia, obrotu energi ą elektryczn ą , ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz. U. z 1998 r., Nr 135, poz. 881), obowi ą zku ustalenia – je ż eli w ci ą gu pi ę ciu lat po wybudowaniu przy łą cza zostan ą do niego przy łą czone nowe podmioty – kosztów wspólnych budowy lub rozbudowy sieci dla tych podmiotów i obliczenia nowych op ł at za przy łą czenie, a w przypadku powstania nadwy ż ki w poniesionej przez pierwszy podmiot op ł acie za przy łą czenie – zwrócenia tej nadwy ż ki, w sytuacji gdy przy łą czenie nowego podmiotu nast ą pi ł o po wej ś ciu w ż ycie rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 25 wrze ś nia 2000 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia do sieci elektroenergetycznych, obrotu energi ą elektryczn ą , ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz. U. z 2000 r., Nr 85, poz. 957), co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - stosowania przez Zak ł ad Energetyczny Warszawa – Teren S.A. w Warszawie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą , poprzez odmawianie realizacji, wynikaj ą cego z zapisu §17 ust. 4 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, pokrywania kosztów przy łą czenia, obrotu energi ą elektryczn ą , ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz. U. z 1998r., Nr 135, poz. 881), obowi ą zku ustalania – je ż eli w ci ą gu pi ę ciu lat po wybudowaniu przy łą cza zostan ą do niego przy łą czone nowe podmioty – kosztów wspólnych budowy lub rozbudowy sieci dla tych podmiotów i obliczenia nowych op ł at za przy łą czenie, a w przypadku powstania nadwy ż ki w poniesionej przez pierwszy podmiot op ł acie za przy łą czenie – zwrócenia tej nadwy ż ki, w sytuacji gdy przy łą czenie nowego podmiotu nast ą pi ł o po dniu 1 stycznia 2004 r., tj. po utracie mocy przez rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki z dnia 25 wrze ś nia 2000 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia do sieci elektroenergetycznych, obrotu energi ą elektryczn ą , ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz. U. z 2000 r., Nr 85, poz. 957), co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (sygn. akt: RWA-50/4/2003/DM), polegaj ą cej na powiadomieniu Prezesa Urz ę du, i ż ZEW-T S.A. poucza ł – w warunkach technicznych i umowach o przy łą czenie – osoby przy łą czaj ą ce si ę do sieci elektroenergetycznej o uprawnieniach wynikaj ą cych z §17 ust. 4 rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. tj. o mo ż liwo ś ci zwrócenia si ę do zak ł adu celem uzyskania stosownego rozliczenia ich inwestycji w razie spe ł nienia si ę warunku okre ś lonego w tym przepisie. UZASADNIENIE W dniu 17 pa ź dziernika 2003 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania przez ZEW-T S.A. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą , poprzez odmawianie realizacji, wynikaj ą cego z zapisu §17 ust. 4 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r., w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, pokrywania kosztów przy łą czenia, obrotu energi ą elektryczn ą , ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz. U. z 1998r., Nr 135, poz. 881) (zwanego dalej: rozporz ą dzenie z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r.), obowi ą zku ustalenia – je ż eli w ci ą gu pi ę ciu lat po wybudowaniu przy łą cza zostan ą do niego przy łą czone nowe podmioty – kosztów wspólnych budowy lub rozbudowy sieci dla tych podmiotów i obliczenia nowych op ł at za przy łą czenie, a w przypadku powstania nadwy ż ki w poniesionej przez pierwszy podmiot op ł acie za przy łą czenie – zwrócenia tej nadwy ż ki, w sytuacji gdy przy łą czenie nowego podmiotu nast ą pi ł o po wej ś ciu w ż ycie rozporz ą dzenia z dnia 25 wrze ś nia 2000 r., co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804 ze zm.). Postanowieniem z dnia 20 maja 2004 r. rozszerzono przedmiotowe post ę powanie i przedstawiono ZEW-T S.A. zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą , poprzez odmawianie realizacji, wynikaj ą cego z zapisu § 17 ust. 4 rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r., obowi ą zku ustalenia – je ż eli w ci ą gu pi ę ciu lat po wybudowaniu przy łą cza zostan ą do niego przy łą czone nowe podmioty – kosztów wspólnych budowy lub rozbudowy sieci dla tych podmiotów i obliczenia nowych op ł at za 2 przy łą czenie, a w przypadku powstania nadwy ż ki w poniesionej przez pierwszy podmiot op ł acie za przy łą czenie nowego podmiotu nast ą pi ł o po dniu 1 stycznia 2004 r., tj. po utracie mocy przez rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki z dnia 25 wrze ś nia 2000 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia do sieci elektroenergetycznych, obrotu energi ą elektryczn ą , ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz. U. z 2000 r., Nr 85, poz. 957) (zwanego dalej: rozporz ą dzenie z dnia 25 wrze ś nia 2000 r.), co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wyja ś nienie takiego zakresu postawionych zarzutów sprowadza ł o si ę do odpowiedzi na pytanie, czy ZEW-T S.A. obecnie realizuje czy te ż zaprzesta ł realizowa ć obowi ą zek wynikaj ą cy z § 17 ust. 4 rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998r. Dla rozstrzygni ę cia sprawy niezb ę dne by ł o zatem ustalenie, w jaki sposób ZEW-T S.A. realizowa ł ten obowi ą zek w okresie obowi ą zywania ww. rozporz ą dzenia. W toku tego post ę powania Prezes Urz ę du, dzia ł aj ą c na podstawie art. 45 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804 ze zm.), wyst ą pi ł wi ę c do ZEW-T S.A. m.in. o wyja ś nienie, czy informowa ł on osoby przy łą czane do sieci, w okresie obowi ą zywania rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r., o mo ż liwo ś ci zwrócenia si ę do zak ł adu celem uzyskania stosownego rozliczenia ich inwestycji w razie spe ł nienia si ę warunku okre ś lonego w §17 ust. 4 rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. W odpowiedzi ZEWT-T S.A., pismem z dnia 6 listopada 2003 r., poinformowa ł Prezesa Urz ę du, ż e: „osoby ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do sieci pod rz ą dami rozporz ą dzenia przy łą czeniowego z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. by ł y informowane o mo ż liwo ś ci rozliczenia w ró ż nych formach: - po pierwsze: poprzez umieszczenie odpowiednich informacji w warunkach technicznych; - po drugie: poprzez umieszczenie odpowiednich klauzul w umowach; - po trzecie: poprzez informacje ustne” W kolejnym akapicie tego pisma ZEW-T S.A. zaznaczy ł , ż e „w umowach o przy łą czenie istnia ł zapis stanowi ą cy, i ż w sprawach w umowie nieuregulowanych maj ą zastosowanie przepisy rozporz ą dzenia przy łą czeniowego z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r.”. Maj ą c powy ż sze na uwadze, Delegatura UOKiK w Warszawie, kolejnym pismem z dnia 24 grudnia 2003r., wezwa ł a ZEW-T S.A. do przed ł o ż enia trzech przyk ł adowych umów o przy łą czenie do sieci i trzech przyk ł adowych warunków technicznych, w których informowano osoby przy łą czaj ą ce si ę do sieci o mo ż liwo ś ci rozliczenia ich inwestycji w formach, na które powo ł ywa ł si ę ZEW-T S.A. w swym pi ś mie. W dniu 16 stycznia 2004 r. ZEW-T S.A. przed ł o ż y ł po trzy przyk ł adowe umowy przy łą czeniowe i warunki techniczne, w których nie zamieszczono ż adnej wzmianki, czy te ż pouczenia o mo ż liwo ś ci rozliczenia si ę w trybie §17 ust. 4 rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. Dokumenty te zawiera ł y jedynie odes ł anie do ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. ustawy - Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1504 ze zm.) i do rozporz ą dze ń wykonawczych, w tym rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. Maj ą c powy ż sze na uwadze, Delegatura UOKiK w Warszawie wezwa ł a ZEW-T S.A. do wyja ś nienia tej sprawy i ponownie za żą da ł a do łą czenia przyk ł adowych warunków technicznych i umów o przy łą czenie, w których znalaz ł y si ę – zgodnie z o ś wiadczeniem zawartym w pi ś mie z dnia 6 listopada 2003 r. – informacje o mo ż liwo ś ci zwrócenia si ę do 3 zak ł adu celem uzyskania stosownego rozliczenia inwestycji w razie spe ł nienia si ę warunku okre ś lonego w §17 ust. 4 rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. W odpowiedzi na to wezwanie, ZEW-T S.A. wyja ś ni ł , ż e zarówno w technicznych warunkach przy łą czenia, jak i w umowach o przy łą czenie, wskaza ł odbiorcom stosowne akty prawne stanowi ą ce o prawach i obowi ą zkach. Podkre ś li ł przy tym, ż e w umowach o przy łą czenie expressis verbis zosta ł o okre ś lone, ż e w sprawach nieuregulowanych umownie maj ą zastosowanie wymienione w niej akty prawne, a wi ę c „uwzgl ę dniaj ą c okoliczno ś ci, ż e wskazane odbiorcom w ww. sposób rozporz ą dzenie przy łą czeniowe z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. w §17 ust. 4 informuje ich o uprawnieniu do zwrotu powsta ł ej we wspólnych kosztach nadwy ż ki w op ł acie za przy łą czenie, ZEW-T S.A. w pi ś mie znak TK/KK/7885 z dnia 6 listopada 2003 r. poinformowa ł UOKiK, ż e osoby ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do sieci pod rz ą dami powy ż szego rozporz ą dzenia by ł y informowane o mo ż liwo ś ci rozliczenia ww. nadwy ż ki poprzez umieszczenie odpowiednich klauzul w warunkach technicznych i umowach” (pismo z dnia 4 maja 2004 r.). W ś wietle powy ż szych ustale ń , Prezes Urz ę du uzna ł za zasadne, w dniu 7 czerwca 2004 r., wszcz ę cie post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary w zwi ą zku z udzieleniem wprowadzaj ą cej w b łą d informacji na wezwanie Prezesa Urz ę du. W poczet materia ł u dowodowego niniejszego post ę powania Prezes Urz ę du zaliczy ł m.in. informacje uzyskane w powo ł anym post ę powaniu wyja ś niaj ą cym (sygn. 50/4/2003/DM), zawarte w pismach ZEW-T S.A.: z dnia 6 listopada 2003 r. (TK/KK/7885/2003), z dnia 12 stycznia 2004 r. (TK/KK/9566/004) wraz z za łą cznikami, oraz z dnia 4 maja 2004 r. (TK/KK/3225/2004). Zawiadamiaj ą c o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w sprawie na ł o ż enia na ZEW-T S.A. kary pieni ęż nej, Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do ZEW-T S.A. o ustosunkowanie si ę do postawionego zarzutu. W odpowiedzi na zawiadomienie ZEW-T S.A. wyja ś ni ł , i ż jego dzia ł anie nie mo ż e by ć kwalifikowane jako „wprowadzaj ą ce w b łą d”, poniewa ż w pi ś mie z dnia 6 listopada 2003 r. zawar ł on w ł asn ą wyk ł adni ę okre ś lenia, co nale ż y rozumie ć przez „umieszczenie w umowie” odpowiednich klauzul dotycz ą cych rozliczenia. Ponadto stwierdzi ł , i ż w powo ł anym pi ś mie zawar ł wyja ś nienie nast ę puj ą cej tre ś ci: „zaznaczy ć nale ż y, ż e w umowach o przy łą czenie istnia ł zapis stanowi ą cy, i ż w sprawach w umowie nieuregulowanych maj ą zastosowanie przepisy rozporz ą dzenia przy łą czeniowego z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r.” , co jego zdaniem stanowi o fakcie zamieszczenia w tej ż e umowie odpowiedniej klauzuli informacyjnej. ZEW-T S.A. podniós ł tak ż e, i ż jego czyn mia ł by jedynie charakter niezawiniony. Maj ą c na uwadze, i ż przedstawione w ramach niniejszego post ę powania dokumenty i informacje stanowi ą materia ł dowodowy wystarczaj ą cy do oceny sprawy, Prezes Urz ę du zawiadomi ł ZEW-T S.A. o zako ń czeniu post ę powania dowodowego. W dniu 6 sierpnia 2004 r. w Delegaturze UOKiK w Warszawie Pan Krzysztof Ł ukasz Szreder – pracownik ZEW-T S.A. zapozna ł si ę z materia ł em dowodowym zgromadzonym w niniejszym post ę powaniu. Po zako ń czeniu post ę powania dowodowego do Prezesa Urz ę du wp ł yn ęł o pismo ZEW-T S.A., z którego wynika, i ż zdaniem ZEW-T S.A. brak jest podstaw prawnych do stwierdzenia, i ż w umowach o przy łą czenie powinien on umieszcza ć informacj ę o mo ż liwo ś ci zwrócenia si ę do ZEW-T S.A. celem uzyskania stosownego rozliczenia ich inwestycji w razie spe ł nienia warunku okre ś lonego w §17 ust. 4 rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. 4 Taki obowi ą zek musia ł by wynika ć z obowi ą zuj ą cych przepisów prawnych, a obecnie obowi ą zuj ą ce tego nie przewiduj ą . Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje Prezes Urz ę du jest centralnym organem administracji rz ą dowej w ł a ś ciwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów. Jako taki realizuje cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wszelkie dzia ł ania Prezesa Urz ę du podejmowane s ą w interesie publicznym. W zwi ą zku z powy ż szym Prezesowi Urz ę du przyznano szereg kompetencji zwi ą zanych ze sprawowaniem kontroli przestrzegania przez przedsi ę biorców przepisów ustawy. Powy ż ej przedstawione okoliczno ś ci zdecydowa ł y mi ę dzy innymi, i ż przedsi ę biorcy oraz ich zwi ą zki zostali zobowi ą zani – na mocy art. 45 ust. 1 ustawy – do przedk ł adania organowi antymonopolowemu wszelkich koniecznych informacji. Powo ł any przepis ma umo ż liwi ć Prezesowi Urz ę du efektywne sprawowanie kontroli nad przestrzeganiem przez przedsi ę biorców i ich zwi ą zki przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uchylenie si ę od obowi ą zku wynikaj ą cego z ustawy godzi zatem bezpo ś rednio w uprawnienia Prezesa Urz ę du, przyznane w celu w ł a ś ciwej ochrony konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku z tym, naruszenie tego przepisu zagro ż one jest sankcj ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 2 pkt. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stan faktyczny w przedmiotowej sprawie jest bezsporny. ZEW-T S.A., wezwany w zwi ą zku z tocz ą cym si ę post ę powaniem, do udzielenia, zgodnie z art. 45 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, odpowiedzi na pytanie, czy poucza ł osoby przy łą czaj ą ce si ę do sieci w okresie obowi ą zywania rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. o mo ż liwo ś ci zwrócenia si ę do zak ł adu w celu uzyskania stosownego rozliczenia ich inwestycji, w razie spe ł nienia si ę warunku okre ś lonego w §17 ust. 4 tego rozporz ą dzenia, zawiadomi ł ż e udziela ł takich informacji w trzech formach: poprzez umieszczanie odpowiednich informacji w warunkach technicznych, poprzez umieszczanie odpowiednich klauzul w umowach, oraz poprzez informacje ustne. Delegatura za żą da ł a wtedy przed ł o ż enia przyk ł adowych dokumentów, w których te pouczenia si ę znalaz ł y. Jednak ż aden z przekazanych dokumentów nie zawiera ł owych informacji. Wyja ś niaj ą c t ę kwesti ę ZEW-T S.A. wskaza ł , i ż informuj ą c Prezesa Urz ę du o zamieszczeniu w umowach o przy łą czeniu i w warunkach technicznych stosownych wzmianek o uprawnieniach wynikaj ą cych z §17 ust. 4 rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r., mia ł na uwadze to, i ż podawa ł i odsy ł a ł w tych dokumentach do przepisów, które to uprawnienie kszta ł towa ł y. W jego ocenie takie odes ł anie jest równoznaczne z pouczeniem o uprawnieniach. W ocenie Prezesa Urz ę du wyja ś nie ń tych nie mo ż na uwzgl ę dni ć . Pytanie skierowane do ZEW-T S.A. by ł o postawione jasno i precyzyjnie. ZEW-T S.A. odpowiedzia ł jednoznacznie, i ż udziela ł poucze ń , m.in. poprzez umieszczenie odpowiednich informacji i klauzul w warunkach technicznych i w umowach przy łą czeniowych. Tymczasem przed ł o ż one przez ZEW-T S.A. dokumenty nie zawiera ł y takich wzmianek. W ten sposób ZEW-T S.A. wprowadzi ł Prezesa Urz ę du w b łą d. Zweryfikowanie prawdziwo ś ci informacji przekazanych przez ZEW-T S.A. mo ż liwe by ł o dzi ę ki wezwaniu go do przed ł o ż enia stosownych dokumentów. Gdyby tego zaniechano i Prezes Urz ę du opar ł by si ę na samym o ś wiadczeniu ZEW-T S.A., dosz ł oby do ustalenia niezgodnych z prawd ą faktów. Z wprowadzeniem w b łą d mamy do czynienia, gdy powsta ł e na podstawie danego twierdzenia wyobra ż enia nie s ą zgodne ze stanem rzeczywistym. W zwi ą zku tym, oraz bior ą c 5 pod uwag ę powy ż szy stan faktyczny, uznano za zasadne wszcz ę cie post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary z tytu ł u udzielenia wprowadzaj ą cych w b łą d informacji. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary, ZEW-T S.A. wyja ś ni ł , i ż jego dzia ł anie nie mo ż e by ć kwalifikowane jako wprowadzaj ą ce w b łą d, gdy ż samo powo ł anie si ę w umowie na akt prawny bez bli ż szego jego okre ś lenia stanowi ju ż fakt zamieszczenia w tej ż e umowie odpowiedniej klauzuli informacyjnej. Jednak ż e ZEW-T S.A. wyra ź nie napisa ł , i ż udziela informacji o mo ż liwo ś ci rozliczenia w ró ż nych formach, zamieszczaj ą c je m.in. w umowach i warunkach technicznych, oraz zamieszcza zapis, i ż w sprawach w umowie nieuregulowanych maj ą zastosowanie przepisy rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. Wynika z tego, i ż zarówno informacje o mo ż liwo ś ci rozliczenia, jak te ż odwo ł anie si ę w sprawach w umowie nieuregulowanych do ww. rozporz ą dzenia, winny by ł y znajdowa ć si ę w umowach lub warunkach technicznych. Dokumenty te zawiera ł y jednak jedynie wzmianki odsy ł aj ą ce do przepisów rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r., nie by ł o w nich natomiast szczegó ł owych informacji o mo ż liwo ś ci rozliczenia zgodnie z §17 ust. 4 tego rozporz ą dzenia. Ponadto, w pi ś mie zawieraj ą cym dodatkowe wyja ś nienia, ZEW-T S.A. podniós ł , i ż brak jest podstaw prawnych do stwierdzenia, i ż w umowach o przy łą czenie ZEW-T S.A. powinien umieszcza ć informacj ę o mo ż liwo ś ci zwrócenia si ę do ZEW-T S.A. celem uzyskania stosownego rozliczenia ich inwestycji w razie spe ł nienia warunku okre ś lonego w §17 ust. 4 rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. Podkre ś li ć tutaj nale ż y, i ż w przedmiotowej sprawie nie jest istotne to, czy ZEW-T S.A. mia ł obowi ą zek udziela ć takich informacji, ale to, i ż swoj ą odpowiedzi ą , zawart ą w pi ś mie z dnia 6 listopada 2003 r., wprowadzi ł w b łą d Prezesa Urz ę du . Stosownie do art. 101 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 50.000.000 euro, je ż eli, cho ć by nieumy ś lnie, nie udzieli ł informacji żą danych przez Prezesa Urz ę du na podstawie art. 18 ust. 3 lub art. 45, lub udzieli ł nieprawdziwych lub wprowadzaj ą cych w b łą d informacji. Sankcja ta ma charakter uznaniowy. Rozwa ż aj ą c kwesti ę na ł o ż enia kary Prezes Urz ę du bierze pod uwag ę czy, w danych okoliczno ś ciach sprawy, celowe jest jej na ł o ż enie, a je ż eli tak, to w jakiej wysoko ś ci kara najlepiej spe ł ni swoje zadanie. W momencie udzielenia przez ZEW-T S.A. odpowiedzi wprowadzaj ą cej Prezesa Urz ę du w b łą d, wysoko ść tej kary okre ś la ł art. 101 ust. 2 pkt 2 lit b) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym Prezes Urz ę du móg ł na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 200 do 5.000 euro, je ż eli, cho ć by nieumy ś lnie, nie udzieli ł informacji żą danych przez Prezesa Urz ę du lub udzieli ł nieprawdziwych lub wprowadzaj ą cych w b łą d informacji. Brzmienie tego przepisu zmieni ł o si ę z momentem wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 93, poz. 891). W art. 6 noweli ustawodawca sformu ł owa ł intertemporaln ą norm ę prawn ą , zgodnie z któr ą do post ę powa ń wszcz ę tych przed dniem wej ś cia w ż ycie nowelizacji (1 maja 2004 r.) stosuje si ę przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w brzmieniu nadanym ustaw ą o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Jak wskazano wy ż ej, obecnie Prezes Urz ę du ma mo ż liwo ść na ł o ż enia kary pieni ęż nej za nieudzielenie informacji lub udzielenie nieprawdziwych lub wprowadzaj ą cych w b łą d informacji na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 2 ustawy, w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 50.000.000 euro. 6 W pi ś miennictwie przyjmuje si ę , i ż w poszukiwaniu standardów, które mog ł yby by ć punktem odniesienia przy okre ś leniu materialnoprawnych podstaw stosowania kar pieni ęż nych w prawie konkurencji, nale ż y odwo ł a ć si ę do zasad okre ś lonych w Konwencji o Ochronie Praw Cz ł owieka i Podstawowych Wolno ś ci sporz ą dzonej 4 listopada 1950 r. w Rzymie (Dz. U. Nr 61, poz. 284 ze zm.) (M. Król – Bogomilska; Kary pieni ęż ne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, str. 206). Zgodnie z art. 7 Konwencji, statuuj ą cym zakaz karania bez podstawy prawnej, nikt nie mo ż e by ć uznany za winnego pope ł nienia czynu polegaj ą cego na dzia ł aniu lub zaniechaniu dzia ł ania, który wed ł ug prawa wewn ę trznego lub mi ę dzynarodowego nie stanowi ł czynu zagro ż onego kar ą w czasie jego pope ł nienia. Nie b ę dzie równie ż wymierzona kara surowsza od tej, któr ą mo ż na by ł o wymierzy ć w czasie, gdy czyn zagro ż ony kar ą zosta ł pope ł niony. Odnosz ą c powy ż sze rozwa ż ania do stanu faktycznego niniejszej sprawy – Prezes Urz ę du by ł obowi ą zany do stosowania ustawy w brzmieniu nadanym ustaw ą o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Organ antymonopolowy nie mia ł jednocze ś nie mo ż liwo ś ci wymierzenia kary w wymiarze wy ż szym od przewidzianej w art. 101 ust. 2 pkt. 2 lit b) ustawy w brzmieniu sprzed 1 maja 2004 r., a wi ę c powy ż ej 5.000 euro. Bior ą c pod uwag ę , i ż w ocenie Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci sprawy przemawiaj ą za zastosowaniem sankcji przewidzianej w art. 101 ust. 2 pkt 2 ustawy, Prezes Urz ę du postanowi ł na ł o ż y ć na ZEW-T S.A. kar ę w wysoko ś ci 5.000 euro . W my ś l art. 115 ww. ustawy warto ść euro, o której mowa w przepisach ustawy, podlega przeliczeniu na polsk ą walut ę wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary. Kurs ten na dzie ń 31 grudnia 2003 r. wyniós ł 4,7170 PLN. Wymieniona kara wynosi w zwi ą zku z tym równowarto ść 23.585,00 PLN (s ł ownie: dwadzie ś cia trzy tysi ą ce pi ęć set osiemdziesi ą t pi ęć z ł otych) . Nak ł adaj ą c kar ę Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż kary pieni ęż ne wynikaj ą ce z art. 101 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ą mie ć : po pierwsze – charakter represyjny (nak ł adane s ą za naruszenie ustawowego obowi ą zku udzielania informacji na żą danie Prezesa Urz ę du), po drugie – prewencyjny (maj ą zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci i zniech ę ca ć do naruszenia prawa), za ś zagro ż enie nimi, czyli potencjalna mo ż liwo ść na ł o ż enia kary przez Prezesa Urz ę du – nadaje im charakter dyscyplinuj ą cy. Nak ł adaj ą c kar ę w ustalonej wysoko ś ci Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż powinna ona mie ć zarówno charakter represyjny jak te ż prewencyjny. Winna ona przede wszystkim stanowi ć uci ąż liwo ść finansow ą z powodu naruszenia ustawowego zakazu udzielenia Prezesowi Urz ę du informacji wprowadzaj ą cych w b łą d. Winna si ę równie ż przyczynia ć do zapewnienia, i ż w przysz ł o ś ci ZEW-T S.A. nie b ę dzie uchybia ł obowi ą zkom prawnym wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ma stanowi ć na tyle uci ąż liwe ostrze ż enie, aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci wszelkich niekorzystnych zjawisk, uniemo ż liwiaj ą cych Prezesowi Urz ę du wykonywanie swoich ustawowych obowi ą zków. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes wzi ął równie ż pod uwag ę konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych. Z art. 101 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bezpo ś rednio konieczno ść brania pod uwag ę przes ł anki umy ś lno ś ci b ą d ź nieumy ś lno ś ci dzia ł ania. Wynika ona nie tylko z tej ustawy, ale równie ż z orzecznictwa Trybuna ł u Konstytucyjnego (orzeczenie z dnia 1 marca 1994 r., sygn. U. 7/93) oraz zasad nak ł adania kar 7 pieni ęż nych wynikaj ą cych z wspólnotowego prawa konkurencji (art. 23 ust. 2 lit. a Rozporz ą dzenia Rady Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r.; Dz. Urz. UE nr L 1 z dnia 4 stycznia 2003 r.). Istotn ą okoliczno ś ci ą przy ustalaniu kary jest równie ż stopie ń zawinienia przedsi ę biorcy. O winie mówimy wtedy, gdy sprawca ma rozeznanie bezprawno ś ci swego post ę powania. W pi ś mie wzywaj ą cym ZEW-T do udzielenia informacji, zosta ł on poinformowany o karze, jaka grozi za nieudzielenie informacji żą danych przez Prezesa Urz ę du lub udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzaj ą cych w b łą d (pismo z dnia 17 pa ź dziernika 2003 r.). Móg ł wi ę c w pe ł ni przewidzie ć skutki swego post ę powania, a mimo tego naruszy ł zakaz zawarty w art. 101 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kwestia umy ś lno ś ci dzia ł ania, czyli ś wiadomo ś ci po stronie przedsi ę biorstwa, ż e dane zachowanie spowoduje okre ś lone skutki, ma niebagatelne znaczenie w przedmiotowej sprawie. W tym przypadku informacje żą dane przez Prezesa Urz ę du dotyczy ł y wywi ą zywania si ę przez ZEW-T S.A. z obowi ą zków wobec konsumentów. Mog ł y one mie ć wp ł yw na post ę powanie antymonopolowe prowadzone w sprawie stosowania przez ZEW-T S.A. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę (sygn. akt: RWA-50/4/2003/DM). Mamy tu wi ę c do czynienia z udzieleniem informacji ewidentnie wprowadzaj ą cej w b łą d Prezesa Urz ę du, co do istotnej okoliczno ś ci w toku post ę powania antymonopolowego. Jak wskazano wy ż ej, ZEW-T S.A. wezwany do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy poucza ł osoby przy łą czaj ą ce si ę do sieci w okresie obowi ą zywania rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. o mo ż liwo ś ci zwrócenia si ę do zak ł adu celem uzyskania stosownego rozliczenia ich inwestycji w razie spe ł nienia si ę warunku okre ś lonego w § 17 ust. 4 tego rozporz ą dzenia, zawiadomi ł Prezesa Urz ę du, ż e udziela ł takich informacji m.in. stosown ą wzmiank ą w warunkach technicznych i umowach o przy łą czenie . Delegatura za żą da ł a wówczas przed ł o ż enia przyk ł adowych dokumentów, w których te pouczenia si ę znalaz ł y. Jednak ż aden z przekazanych dokumentów nie zawiera ł ż adnej wzmianki, o których informowa ł ZEW-T S.A. Wyja ś niaj ą c t ę kwesti ę , ZEW-T S.A. wskaza ł , ż e informuj ą c Prezesa Urz ę du o zamieszczeniu w umowach o przy łą czeniu i w warunkach technicznych stosownych wzmianek o uprawnieniach wynikaj ą cych z § 17 ust. 4 rozporz ą dzenia z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r., mia ł na uwadze to, ż e podawa ł i odsy ł a ł w tych dokumentach do przepisów, które to uprawnienie kszta ł towa ł y. Pytanie skierowane do ZEW-T S.A. odno ś nie poucze ń osób przy łą czaj ą cych si ę do sieci by ł o sformu ł owane jasno i precyzyjnie. Odpowied ź zak ł adu by ł a równie ż precyzyjna i brzmia ł a nast ę puj ą co: „ZEW-T S.A. wyja ś nia, ż e osoby ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do sieci pod rz ą dami rozporz ą dzenia przy łą czeniowego z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. by ł y informowane o mo ż liwo ś ci rozliczenia w ró ż nych formach: - po pierwsze: poprzez umieszczanie odpowiednich informacji w warunkach technicznych; - po drugie: poprzez umieszczanie odpowiednich klauzul w umowach; - po trzecie: poprzez informacje ustne.” (pismo z dnia 6 listopada 2003 r.). Z powy ż szego jasno wynika, i ż ZEW-T S.A. mia ł zamiar wprowadzenia w b łą d Prezesa Urz ę du, gdy ż wiedzia ł on, ż e takich zapisów nie posiadaj ą ani warunki techniczne, ani umowy, które zawiera ł z osobami przy łą czaj ą cymi si ę do sieci. Powodem takiego dzia ł ania by ł a ś wiadomo ść mo ż liwo ś ci z ł agodzenia sankcji okre ś lanej przy stwierdzeniu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez ZEW-T S.A., w przypadku, gdyby poucza ł on osoby przy łą czaj ą ce si ę o ich uprawnieniach. A zatem bezsporne jest, i ż dzia ł anie ZEW-T S.A. by ł o umy ś lne. 8 Prezes Urz ę du po przeanalizowaniu wszystkich przedstawionych wy ż ej okoliczno ś ci orzek ł o na ł o ż eniu kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 5.000 euro. Zauwa ż y ć nale ż y, i ż kara pieni ęż na w wysoko ś ci 5.000 euro mie ś ci si ę w granicy zagro ż enia ustawowego w ś wietle art. 101 ust. 2 pkt 2 lit b) ustawy, która obowi ą zywa ł a do dnia 1 maja 2004 r. W opinii Prezesa Urz ę du kara w takiej wysoko ś ci jest odpowiednia do okoliczno ś ci, w jakich naruszone zosta ł y przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i odpowiada stopniowi ich naruszenia, a tak ż e w pe ł ni spe ł ni swoj ą funkcj ę , zarówno represyjn ą jak te ż prewencyjn ą . Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć , wraz z podaniem numeru decyzji Prezesa stanowi ą cej podstaw ę , w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51-10101010-0078782231000000 Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zawi ą zku z art. 479 28 §2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem niniejszej Delegatury. Otrzymuje: Zak ł ad Energetyczny Warszawa – Teren S.A. ul. Marsa 95 04-470 Warszawa 9