RWA-3/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-42-4/05/MS Warszawa, dn. 28 lutego 2005 r. DECYZJA Nr RWA – 3/2005 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza si ę jako bezprzedmiotowe post ę powanie wszcz ę te na wniosek spó ł ki Lunga Enterprises Limited w Nikozji w sprawie koncentracji okre ś lonej w art. 12 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na nabyciu przez spó ł k ę Lunga Enterprises Limited w Nikozji 33,3% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym spó ł ki Profesjona ł Sp. z o.o. w Warszawie, powoduj ą cym uzyskanie 33,3% g ł osów na zgromadzeniu wspólników. UZASADNIENIE W dniu 31 grudnia 2004 r. do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji, okre ś lonej w art. 12 ust. 1 i 3 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (ustawa), polegaj ą cej na nabyciu przez spó ł k ę Lunga Enterprises Limited w Nikozji (Zg ł aszaj ą cy lub Lunga) 33,3% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym spó ł ki Profesjona ł Sp. z o.o. w Warszawie (Spó ł ka lub Profesjona ł ), powoduj ą cym uzyskanie 33,3% g ł osów na zgromadzeniu wspólników. Ww. zg ł oszenie zosta ł o op ł acone stosownie do tre ś ci art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2001 r. w sprawie wysoko ś ci op ł at od wniosków o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz trybu ich uiszczania (Dz. U. Nr 34, poz. 404). W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes UOKiK wszcz ął w przedmiotowej sprawie post ę powanie antymonopolowe, o czym powiadomi ł Zg ł aszaj ą cego pismem z dnia 12 stycznia 2005 r. W toku post ę powania antymonopolowego, w uzupe ł nieniu zg ł oszenia zamiaru koncentracji, w pi ś mie z dnia 4 lutego 2005 r. (wp ł yw do UOKiK w dniu 7 lutego 2005 r.), Zg ł aszaj ą cy przekaza ł Prezesowi UOKiK informacje i dokumenty wymagane do wydania niniejszej decyzji. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: I. Opis transakcji: Zg ł oszona koncentracja, ma zosta ć dokonana w trybie okre ś lonym w art. 12 ust. 3 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem zg ł oszenia jest zamierzone nabycie przez spó ł k ę Lunga 33,3% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym spó ł ki Profesjona ł , powoduj ą cym uzyskanie 33,3% g ł osów na zgromadzeniu wspólników. II. Przyczyny transakcji: Bezpo ś redni ą przyczyn ą koncentracji jest inwestowanie aktywów przez spó ł k ę Lunga. Skutkiem koncentracji w odniesieniu do spó ł ki Profesjona ł b ę dzie uzyskanie nowej struktury w ł asno ś ciowej. Zg ł aszaj ą cy wyja ś ni ł , i ż planowana koncentracja nie wp ł ynie na zmian ę sytuacji konsumentów na rynku. Koncentracja nie jest zwi ą zana z nabyciem lub obj ę ciem akcji dopuszczonych do publicznego obrotu. III. Uczestnicy koncentracji: A. Lunga Enterprises Limited w Nikozji Spó ł ka Lunga jest spó ł k ą z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą prawa cypryjskiego. Lunga zosta ł a wpisana do rejestru spó ł ek w Nikozji na Cyprze, pod numerem HE 148072. Przedmiot faktycznej dzia ł alno ś ci Zg ł aszaj ą cego stanowi inwestowanie w zbiorczy portfel papierów warto ś ciowych (wed ł ug Polskiej Klasyfikacji Dzia ł alno ś ci – po ś rednictwo finansowe pozosta ł e, gdzie indziej niesklasyfikowane – 65.23.Z). Jedynym udzia ł owcem spó ł ki Lunga jest osoba fizyczna. Zg ł aszaj ą cy nie posiada ż adnych spó ł ek zale ż nych. Do chwili zg ł oszenia nie prowadzi ł on dzia ł alno ś ci w Polsce. B. Profesjona ł Sp. z o.o. w Warszawie Spó ł ka Profesjona ł jest spó ł k ą z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą prawa polskiego. Spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą zgodnie z wpisem do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego z dnia 5 marca 2001 r. o numerze 2455. Przedmiot faktycznej dzia ł alno ś ci Spó ł ki stanowi dzia ł alno ść zwi ą zana z zak ł adami wzajemnymi (wed ł ug PKD – dzia ł alno ść zwi ą zana z grami losowymi i zak ł adami wzajemnymi – 92.71.Z). Profesjona ł prowadzi dzia ł alno ść na rynku zak ł adów wzajemnych w Polsce. Udzia ł ww. przedsi ę biorcy w krajowym rynku zak ł adów wzajemnych w 2002 r. wynosi ł ok. 30,17%, a w roku 2003 – 34,37% (udzia ł y obliczono na podstawie informacji o realizacji ustawy o grach losowych i zak ł adach wzajemnych publikowanych corocznie przez Ministerstwo Finansów). Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du, je ż eli łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza równowarto ść 50.000.000 euro. W zg ł oszeniu zamiaru koncentracji spó ł ka Lunga poda ł a, i ż łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji maj ą cej dokona ć si ę w formie okre ś lonej w art. 12 ust. 3 pkt 1 ustawy (nabycie udzia ł ów innego przedsi ę biorcy powoduj ą ce uzyskanie 2 co najmniej 25% g ł osów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników), obliczony zgodnie z zasadami okre ś lonymi w art. 15 ustawy oraz w rozporz ą dzeniu Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz. U. Nr 60, poz. 611) w roku 2003 przekracza 50.000.000 euro, co uzasadnia obowi ą zek dokonania zg ł oszenia. Jednocze ś nie, Zg ł aszaj ą cy wyja ś ni ł , i ż nie prowadzi ł dzia ł alno ś ci w roku 2003, a w konsekwencji nie zrealizowa ł obrotu. Natomiast obrót drugiego z przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji – spó ł ki Profesjona ł wyniós ł [w tym miejscu znajdowa ł a si ę informacja stanowi ą ca tajemnic ę przedsi ę biorstwa] . Zestawienie tych dwóch wielko ś ci wskazywa ł o wi ę c, i ż nie zaistnia ł obowi ą zek dokonania zg ł oszenia zamiaru koncentracji przez spó ł k ę Lunga ze wzgl ę du na brak realizacji przes ł anki wskazanej w art. 12 ust. 1 ustawy. Niemniej jednak, spó ł ka Lunga dokona ł a zg ł oszenia argumentuj ą c to w ten sposób, i ż „ łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji przekracza próg 50 mln euro, poniewa ż pozostali przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji [Penta Investments Limited w Limassol (Penta) i Profesjona ł ] posiadaj ą łą czny obrót wynosz ą cy ok. […] euro.” Na podstawie powo ł anego fragmentu mo ż na by ł o zatem wnioskowa ć , i ż zdaniem Zg ł aszaj ą cego, w koncentracji uczestniczy tak ż e spó ł ka Penta, b ę d ą ca, jak wynika ł o z informacji znajduj ą cych si ę w posiadaniu Prezesa Urz ę du, jedn ą z trzech spó ł ek, które w tym samym czasie zg ł osi ł y zamiar nabycia udzia ł ów spó ł ki Profesjona ł . Poniewa ż powy ż sza argumentacja Zg ł aszaj ą cego mog ł a wskazywa ć na to, i ż prawdziwym zamiarem spó ł ek Lunga i Penta by ł o przej ę cie kontroli nad spó ł k ą Profesjona ł na podstawie art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy (przej ę cie – poprzez nabycie lub obj ę cie akcji, innych papierów warto ś ciowych, udzia ł ów, ca ł o ś ci lub cz ęś ci maj ą tku lub w jakikolwiek inny sposób – bezpo ś redniej lub po ś redniej kontroli nad ca ł ym albo cz ęś ci ą jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców przez jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców), Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do Zg ł aszaj ą cego o wyja ś nienia. W pi ś mie z dnia 4 lutego 2005 r. Zg ł aszaj ą cy o ś wiadczy ł , i ż spó ł ka Lunga nie jest cz ł onkiem tej samej grupy kapita ł owej, do której nale ż y spó ł ka Penta. Wyja ś ni ł tak ż e, i ż informacje i dokumenty przedstawione w Wykazie Informacji i Dokumentów 1 za łą czonym do zg ł oszenia zamiaru koncentracji nie dotycz ą koncentracji polegaj ą cej na nabyciu wspólnej kontroli przez spó ł ki Lunga, Massarosa Holdings Limited w Nikozji i Penta nad spó ł k ą Profesjona ł . Zg ł aszaj ą cy poinformowa ł równie ż , i ż zdecydowa ł si ę na dokonanie zg ł oszenia przede wszystkim ze wzgl ę du na potrzeb ę uzyskania formalnej decyzji administracyjnej dotycz ą cej braku podstaw do dokonania zg ł oszenia (decyzji o umorzeniu post ę powania). Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: Zamiar nabycia przez spó ł k ę Lunga 33,3% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym spó ł ki Profesjona ł , powoduj ą cym uzyskanie 33,3% g ł osów na zgromadzeniu wspólników, w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi zamiar dokonania koncentracji o jakiej mowa w art. 12 ust. 3 pkt 1. Aby zamiar koncentracji podlega ł zgodnie z ustaw ą obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du, musz ą zosta ć spe ł nione równocze ś nie wszystkie warunki i kryteria, od których urzeczywistnienia ustawodawca uzale ż ni ł powstanie owego obowi ą zku. Podstawowa przes ł anka skutkuj ą ca obowi ą zkiem dokonania zg ł oszenia zamiaru koncentracji Prezesowi Urz ę du zosta ł a zawarta w powo ł ywanym ju ż art. 12 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du, je ż eli 1 Wykaz Informacji i Dokumentów (WID), które powinno zawiera ć zg ł oszenie zamiaru koncentracji przedsi ę biorców stanowi za łą cznik do rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002 r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz. U. Nr 37, poz. 334). 3 łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza 50.000.000 euro. W przedmiotowym przypadku spó ł ka Lunga dokona ł a zg ł oszenia zamiaru koncentracji w 2004 r. W konsekwencji, łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w tej koncentracji, który stanowi o obowi ą zku dokonania zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du, oblicza si ę dla roku 2003 2 , czyli roku poprzedzaj ą cego rok zg ł oszenia. Przedsi ę biorcami uczestnicz ą cymi w analizowanej koncentracji 3 s ą wy łą cznie spó ł ka Lunga oraz spó ł ka Profesjona ł . Spó ł ka Lunga w 2003 r. nie zrealizowa ł a obrotu, natomiast obrót spó ł ki Profesjona ł w roku 2003, okre ś lony zgodnie z art. 15 ustawy oraz tre ś ci ą rozporz ą dzenia w sprawie obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, wyniós ł 39.090.799,55 euro. Dokonanie zastawienia tych dwóch wielko ś ci wskazuje, i ż łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w zg ł oszonej koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia wyniós ł [w tym miejscu znajdowa ł a si ę informacja stanowi ą ca tajemnic ę przedsi ę biorstwa] , a zatem nie przekroczy ł ustawowego progu wskazanego w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. 50.000.000 euro. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, w ocenie Prezesa Urz ę du, dost ę pne dokumenty i informacje pozwalaj ą na stwierdzenie, i ż planowana koncentracja polegaj ą ca na nabyciu przez Zg ł aszaj ą cego udzia ł ów spó ł ki Profesjona ł , nie zrodzi ł a obowi ą zku dokonania jej zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du ze wzgl ę du na brak przekroczenia progu obrotu uzasadniaj ą cego zg ł oszenie. Stan faktyczny sprawy, czyni zatem zasadnym uznanie bezprzedmiotowo ś ci post ę powania przed Prezesem Urz ę du. Dzia ł V ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów reguluj ą cy post ę powanie przed Prezesem Urz ę du nie normuje sytuacji, gdy post ę powanie staje si ę bezprzedmiotowe. Zgodnie jednak z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w sprawach nieuregulowanych w ustawie do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego. W my ś l art. 105 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania, gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe. Umorzenie post ę powania jest obligatoryjne, co oznacza, i ż ustalenie przes ł anki bezprzedmiotowo ś ci post ę powania stwarza obowi ą zek zako ń czenia post ę powania w danej instancji przez jego umorzenie. Dalsze prowadzenie post ę powania w takim przypadku stanowi ł oby o jego wadliwo ś ci. Podkre ś li ć przy tym nale ż y, i ż przes ł anka umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, co zostanie ujawnione w tocz ą cym si ę post ę powaniu, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organami administracyjnymi. Naczelny S ą d Administracyjny w wyroku z dnia 24 kwietnia 2003 r. (sygn. akt III SA 2225/01) podniós ł , ż e bezprzedmiotowo ść post ę powania oznacza brak którego ś z elementów stosunku 2 Rokiem obrotowym dla przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w niniejszej koncentracji jest rok kalendarzowy. 3 Zgodnie z obja ś nieniami do rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców, przez przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji - rozumie si ę : a) przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji, w tym: przedsi ę biorców zobowi ą zanych do dokonania zg ł oszenia zamiaru koncentracji, o których mowa w art. 94 ust. 2 i 3 ustawy, przedsi ę biorców, nad którymi przejmowana jest kontrola - w przypadku, o którym mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy, przedsi ę biorców, których akcje albo udzia ł y s ą obejmowane lub nabywane - w przypadku, o którym mowa w art. 12 ust. 3 pkt 1 ustawy, przedsi ę biorców, z których akcji lub udzia ł ów rozpoczyna wykonywanie praw inny przedsi ę biorca - w przypadku, o którym mowa w art. 12 ust. 3 pkt 3 ustawy, przedsi ę biorc ę zbywaj ą cego akcje, udzia ł y lub maj ą tek, je ż eli mimo ich zbycia w dalszym ci ą gu sprawuje wspólnie z nabywc ą kontrol ę nad innym przedsi ę biorc ą - w przypadku, o którym mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy, przedsi ę biorc ę , w którego organie zarz ą dzaj ą cym lub kontrolnym pe ł ni funkcj ę cz ł onka osoba obejmuj ą ca funkcj ę cz ł onka organu zarz ą dzaj ą cego lub kontrolnego konkuruj ą cego przedsi ę biorcy - w przypadku, o którym mowa w art. 12 ust. 3 pkt 2 ustawy, b) pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji. 4 materialnoprawnego, skutkuj ą cego tym, i ż nie mo ż na za ł atwi ć sprawy przez rozstrzygni ę cie jej co do istoty. W przedmiotowej sprawie wyst ą pi ł a przes ł anka bezprzedmiotowo ś ci, gdy ż wielko ść obrotów uczestników łą czenia nie osi ą gn ęł a, wskazanej w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów warto ś ci progowej, a w konsekwencji nie zaistnia ł obowi ą zek notyfikacji zamiaru dokonania koncentracji Prezesowi Urz ę du. Zasadne by ł o zatem umorzenie niniejszego post ę powania. Wobec powy ż szego orzeczono, jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury UOKiK w Warszawie. Otrzymuje: Pan Robert Gago pe ł nomocnik spó ł ki Lunga Enterprises Limited w Nikozji Lovells H. Seisler spó ł ka komandytowa ul. Nowogrodzka 50 00-695 Warszawa 5