RWA-23/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA – 421-3/04/MS Warszawa, dn. 13 sierpnia 2004 r. DECYZJA Nr RWA - 23/2004 Na podstawie art. 17 w zwi ą zku z art. 12 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek BOS S.A. z siedzib ą w Bia ł ymstoku: – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: wyra ż a si ę zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez BOS S.A. z siedzib ą w Bia ł ymstoku: - bezpo ś redniej kontroli nad spó ł k ą Dystrybucja Logistyka Serwis S.A. z siedzib ą w P ł ocku, - po ś redniej kontroli nad spó ł kami: REXPOL Sp. z o.o. w Brodnicy, MARS Sp. z o.o. w Suchym Dworze, BDB Sp. z o.o. w Rypinie, MEWA Sp. z o.o. w Nidzicy, PROLOGISTYKA S.A. w Bia ł ymstoku. UZASADNIENIE W dniu 4 maja 2004 r. do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji, okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej tak ż e: ustawa), polegaj ą cej na przej ę ciu przez BOS S.A. z siedzib ą w Bia ł ymstoku (dalej równie ż : BOS, Zg ł aszaj ą cy) bezpo ś redniej kontroli nad spó ł k ą Dystrybucja Logistyka Serwis S.A. z siedzib ą w P ł ocku (dalej równie ż : DLS) oraz po ś redniej kontroli nad spó ł kami: REXPOL Sp. z o.o. w Brodnicy, MARS Sp. z o.o. w Suchym Dworze, BDB Sp. z o.o. w Rypinie, MEWA Sp. z o.o. w Nidzicy, PROLOGISTYKA S.A. w Bia ł ymstoku. Ww. zg ł oszenie zosta ł o op ł acone stosownie do tre ś ci art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2001 r. w sprawie wysoko ś ci op ł at od wniosków o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz trybu ich uiszczania (Dz. U. Nr 34, poz. 404). Jak ustali ł Prezes Urz ę du, w niniejszej sprawie podmiotem zobowi ą zanym do wniesienia zg ł oszenia jest BOS. Poniewa ż zgodnie z art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zg ł oszeniu do Prezesa Urz ę du podlega „zamiar dokonania koncentracji” , ze wzgl ę du na subiektywny charakter tego poj ę cia, za chwil ę t ę przyjmuje si ę w doktrynie, czynno ść mog ą c ą zosta ć uznan ą za obiektywn ą jego manifestacj ę . W przedmiotowym przypadku czynno ś ci ą , z któr ą ustawa wi ąż e obowi ą zek dokonania zg ł oszenia jest podpisany przez BOS oraz DLS List intencyjny (umowa z dnia 22 marca 2004 r.). Na podstawie informacji zawartych w zg ł oszeniu zamiaru koncentracji Prezes Urz ę du ustali ł , i ż łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia – tj. w 2003 r. – okre ś lony zgodnie z art. 15 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tak ż e stosownie do tre ś ci rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz. U. Nr 60, poz. 611), wyniós ł 1 482 720 000 z ł , a wi ę c przekroczy ł równowarto ść 50 000 000 euro. W zwi ą zku z powy ż szym, z uwagi na to, ż e: a/ przej ę cie kontroli nad innym przedsi ę biorc ą jest jedn ą z form koncentracji, okre ś lon ą w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; b/ niniejsze zg ł oszenie zamiaru koncentracji zosta ł o dokonane przez podmiot do tego, który by ł do tego uprawniony i jednocze ś nie zobowi ą zany na podstawie art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy; c/ spe ł niona zosta ł a niezb ę dna przes ł anka okre ś lona w art. 12 ust. 1 ustawy, a jednocze ś nie nie wyst ą pi ł y przes ł anki egzoneracyjne wymienione w art. 13 pkt 1 i pkt 3-6 ww. ustawy – Prezes UOKiK wszcz ął w przedmiotowej sprawie post ę powanie antymonopolowe, o czym powiadomi ł Zg ł aszaj ą cego pismem z dnia 18 maja 2004 r. W toku post ę powania antymonopolowego, w uzupe ł nieniu zg ł oszenia zamiaru koncentracji, pismami z dnia 4 czerwca 2004 r., 28 czerwca 2004 r. oraz 12 lipca 2004 r. Zg ł aszaj ą cy przekaza ł Prezesowi UOKiK informacje i dokumenty wymagane do wydania niniejszej decyzji. W trakcie niniejszego post ę powania przeprowadzono badanie stanu koncentracji na rynku sprzeda ż y hurtowej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku. W dniu 21 czerwca 2004 r. skierowano ankiety do 28 przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na terenie ca ł ego kraju. Postanowieniem z dnia 23 lipca 2004 r. ograniczono prawo wgl ą du do materia ł u dowodowego zebranego w aktach post ę powania w cz ęś ci dotycz ą cej informacji przekazanych w odpowiedzi na pytania Prezesa Urz ę du zawarte w powo ł anych wy ż ej ankietach. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: I. Opis transakcji Zg ł oszona koncentracja, dokonywana w trybie okre ś lonym w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polega na przej ę ciu przez BOS S.A. bezpo ś redniej kontroli nad DLS S.A. poprzez (rozwi ą zania fakultatywne): • aport akcji akcjonariuszy DLS na pokrycie emisji w spó ł ce BOS, 2 • emisj ę akcji DLS z przeznaczeniem do obj ę cia przez BOS S.A. i równoczesnym umorzeniem akcjonariuszy DLS lub te ż sprzeda ż akcji przez akcjonariuszy DLS dla BOS, a w konsekwencji tak ż e po ś redniej kontroli nad spó ł kami, w których DLS posiada ponad 50% udzia ł ów: REXPOL Sp. z o.o. w Brodnicy, MARS Sp. z o.o. w Suchym Dworze, BDB Sp. z o.o. w Rypinie, MEWA Sp. z o.o. w Nidzicy, jak równie ż nad spó ł k ą PROLOGISTYKA S.A. w Bia ł ymstoku, w której zarówno BOS jak i DLS maj ą aktualnie po 33,33 % akcji. W razie braku zastrze ż e ń Prezesa Urz ę du do planowanej koncentracji, do dnia 30 listopada 2004 r. planowane s ą : • aport akcji akcjonariuszy DLS na pokrycie emisji w spó ł ce BOS, lub • podniesienie kapita ł u w DLS i zaoferowanie nowych akcji do obj ę cia przez BOS, z jednoczesnym umorzeniem dotychczasowych akcjonariuszy DLS, lub • sprzeda ż akcji przez akcjonariuszy DLS dla BOS. Zg ł aszaj ą cy szacuje, i ż procedura rejestracji obj ę cia przez BOS akcji DLS w Krajowym Rejestrze S ą dowym mo ż e trwa ć oko ł o 1 miesi ą ca, w zwi ą zku z tym planuje zako ń czenie koncentracji na dzie ń 31 grudnia 2004 r. Po zrealizowaniu koncentracji b ę d ą cej przedmiotem niniejszego post ę powania Zg ł aszaj ą cy obejmie nie mniej ni ż 96 % kapita ł u zak ł adowego DLS. Koncentracja nie jest zwi ą zana z nabyciem akcji dopuszczonych do publicznego obrotu. II. Przyczyny i cele gospodarcze transakcji W Li ś cie intencyjnym spó ł ki BOS i DLS podkre ś laj ą potrzeb ę koncentracji i profesjonalizacji dzia ł a ń polskiego kapita ł u w bran ż y dystrybucji szeroko rozumianych artyku ł ów spo ż ywczych i gospodarczych, szczególnie widoczn ą wobec zmasowanej konkurencji wielokrotnie silniejszego i liczniejszego kapita ł u zagranicznego. Poniewa ż jak wynika z informacji przedstawionych przez Zg ł aszaj ą cego, BOS jest spó ł k ą z przewa ż aj ą cym kapita ł em polskim (0,5 % akcji posiada obywatel Ł otwy), DLS jest za ś spó ł k ą z wy łą cznym kapita ł em polskim, planowane obj ę cie przez BOS akcji DLS spowodowane jest zamiarem utrzymania pozycji obu spó ł ek w obliczu konkurencji ze strony kapita ł u zagranicznego. Celem gospodarczym koncentracji jest wi ę c sprostanie konkurencji ze strony firm z udzia ł em kapita ł u zagranicznego. Zgodnie z tre ś ci ą preambu ł y powo ł anego Listu intencyjnego spó ł ki BOS i DLS kieruj ą si ę wy łą cznie ch ę ci ą zapewnienia uczciwych warunków konkurencji polskiemu kapita ł owi. Licz ą , ż e dzi ę ki koncentracji b ę dzie mo ż liwe wype ł nianie wa ż nych funkcji spo ł ecznych, które strony spe ł niaj ą . W zg ł oszeniu zamiaru koncentracji Zg ł aszaj ą cy podkre ś la, i ż w wyniku koncentracji spodziewane s ą korzy ś ci skali w planowaniu rozwi ą za ń logistycznych i zakupach towarowych. Jak wskazuje Zg ł aszaj ą cy, obj ę cie akcji pozwoli na usprawnienie dzia ł ania BOS w zakresie sposobu obs ł ugi klientów, kana ł ów dystrybucji, obiegu dokumentów. W punkcie V ust. 1 Listu intencyjnego BOS i DLS zobowi ą zuj ą si ę do ł o ż y ć wszelkich stara ń , tak aby w terminie do dnia 30 kwietnia 2004 r. - przeprowadzi ć procedur ę audytu, - wynegocjowa ć tre ść Umowy Zobowi ą zuj ą cej, - zawrze ć Umow ę Zobowi ą zuj ą c ą , je ś li nie zajd ą przes ł anki odst ą pienia. Natomiast stosownie do punktu XIII ust. 2 Listu Intencyjnego wskazano, i ż strony nie zawr ą Umowy Zobowi ą zuj ą cej w wypadku, gdy negatywn ą decyzj ę w przedmiocie 3 koncentracji wyda Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub te ż inny upowa ż niony organ pa ń stwowy. III. Uczestnicy koncentracji A/ BOS Spó ł ka Akcyjna: Przedmiotem faktycznej dzia ł alno ś ci spó ł ki BOS S.A. jest niewyspecjalizowana sprzeda ż hurtowa ż ywno ś ci, napojów i wyrobów tytoniowych. Spó ł ka zosta ł a zarejestrowana w Rejestrze Przedsi ę biorców w dniu 2 lipca 2001 r. Przedsi ę biorca ów figuruje w Krajowym rejestrze urz ę dowym podmiotów gospodarki narodowej REGON pod numerem 050420016. W sk ł ad grupy kapita ł owej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (przez grup ę kapita ł ow ą rozumie si ę wszystkich przedsi ę biorców, którzy s ą kontrolowani w sposób bezpo ś redni lub po ś redni przez jednego przedsi ę biorc ę , w tym równie ż tego przedsi ę biorc ę ) kontrolowanej przez BOS – poza Zg ł aszaj ą cym – wchodz ą : a/ TLS S.A. w Bia ł ymstoku – spó ł ka ś wiadcz ą ca us ł ugi transportowe, prowadz ą ca o ś rodek szkoleniowo – wypoczynkowy w Ploskach oraz wynajmuj ą ca nieruchomo ś ci do celów dzia ł alno ś ci gospodarczej. Z informacji przekazanych przez Zg ł aszaj ą cego wynika, i ż spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść na terenie województwa podlaskiego i warmi ń sko – mazurskiego. BOS S.A. jest w ł a ś cicielem 99,99% akcji na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. b/ IGN Sp. z o.o. w Bia ł ymstoku – spó ł ka zajmuje si ę doradztwem w zakresie dzia ł alno ś ci handlowej. BOS S.A. posiada 80% udzia ł ów na Zgromadzeniu Wspólników. B/ Dystrybucja Logistyka Serwis S.A.: Przedmiotem faktycznej dzia ł alno ś ci spó ł ki DLS S.A. jest niewyspecjalizowana sprzeda ż hurtowa ż ywno ś ci, napojów i wyrobów tytoniowych. Spó ł ka zosta ł a zarejestrowana w Rejestrze Przedsi ę biorców w dniu 23 lipca 2001 r. Przedsi ę biorca ów figuruje w Krajowym rejestrze urz ę dowym podmiotów gospodarki narodowej REGON pod numerem 250744994. W sk ł ad grupy kapita ł owej kontrolowanej przez DLS S.A. wchodz ą : a/ REXPOL Sp. z o.o. w Brodnicy – lokalna sie ć sklepów ogólnospo ż ywczych. DLS S.A. posiada 100% udzia ł ów na Zgromadzeniu Wspólników. b/ MARS Sp. z o.o. w Suchym Dworze (z informacji przekazanych przez Zg ł aszaj ą cego w uzupe ł nieniu zg ł oszenia zamiaru koncentracji wynika, i ż aktualnie ww. spó ł ka przenios ł a swoj ą siedzib ę do Brodnicy; jednak ż e ze wzgl ę du na to, i ż Zg ł aszaj ą cy nie dostarczy ł Prezesowi Urz ę du dokumentów potwierdzaj ą cych ów fakt, w sentencji przedmiotowej decyzji oraz w jej uzasadnieniu wskazuje si ę , i ż spó ł ka MARS Sp. z o.o. ma siedzib ę w Suchym Dworze) – spó ł ka prowadzi sklep ogólnospo ż ywczy. DLS S.A. posiada 100% udzia ł ów na Zgromadzeniu Wspólników. c/ BDB Sp. z o.o. w Rypinie – handel hurtowy towarami produkowanymi pod mark ą w ł asn ą (kasza, fasola, bu ł ka) oraz wyrobami spo ż ywczymi konfekcjonowanymi we w ł asnym zakresie, sprzeda ż hurtowa ż ywno ś ci (z danych przekazanych przez Zg ł aszaj ą cego wynika, i ż aktualnie spó ł ka zaprzesta ł a tej ostatniej z wymienionych dzia ł alno ś ci). DLS S.A. posiada 100% udzia ł ów na Zgromadzeniu Wspólników. d/ MEWA Sp. z o.o. w Nidzicy – dzia ł alno ść produkcyjna i handlowa w zakresie wytwarzania konserw mi ę snych i pasztetów. DLS S.A. posiada 55% udzia ł ów na Zgromadzeniu Wspólników. PROLOGISTYKA S.A. w Choroszczy – we wprowadzeniu do sprawozdania finansowego spó ł ki za okres 01.01.- 31.12.2003 r. jako przedmiot jej dzia ł alno ś ci wskazano us ł ugi logistyczne. Zg ł aszaj ą cy podaje, i ż przedmiotowa spó ł ka zajmuje si ę lobbingiem interesów producentów. Zarówno BOS, jak i DLS posiadaj ą obecnie po 33,33 % akcji ww. spó ł ki. 4 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Rynki w ł a ś ciwe, na które transakcja wywiera wp ł yw Stosownie do tre ś ci art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Definiuj ą c rynek w ł a ś ciwy nale ż y mie ć na wzgl ę dzie cel definiowania, którym jest zidentyfikowanie poziomu konkurencji na rynku, a w rezultacie – stwierdzenie, czy przedsi ę biorca dzia ł aj ą cy na rynku ma lub mo ż e uzyska ć dostateczn ą przewag ę nad innymi uczestnikami rynku 1 . Jak wynika z definicji zawartej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, rynek w ł a ś ciwy wyznaczaj ą zasadniczo dwa elementy: towar (rynek produktowy) i terytorium (rynek geograficzny). Ocena oddzia ł ywania koncentracji na stan konkurencji wymaga okre ś lenia rynków w ł a ś ciwych zarówno w aspekcie geograficznym, jak i produktowym, na które koncentracja wywiera wp ł yw. W zg ł oszeniu zamiaru koncentracji Zg ł aszaj ą cy jako w ł a ś ciwe rynki produktowe i geograficzne, na których dzia ł aj ą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji wymieni ł nast ę puj ą ce rynki: A/ w odniesieniu do rynków produktowych: dla BOS wskazano rynek: • sprzeda ż y hurtowej ż ywno ś ci, napojów i wyrobów tytoniowych – 51.3 PKWiU, • sprzeda ż y detalicznej ż ywno ś ci, napojów i wyrobów tytoniowych – 52.1 PKWiU, natomiast dla DLS rynek: • sprzeda ż y hurtowej ż ywno ś ci, napojów i wyrobów tytoniowych – 51.3 PKWiU, • sprzeda ż y detalicznej ż ywno ś ci, napojów i wyrobów tytoniowych – 52.1 PKWiU. Zg ł aszaj ą cy wyja ś ni ł , i ż chocia ż przedmiotem faktycznej dzia ł alno ś ci BOS i DLS jest hurtowa sprzeda ż ż ywno ś ci, napojów i wyrobów tytoniowych, w jego ocenie zasadne by ł o wskazanie jako rynku produktowego, na którym dzia ł aj ą spó ł ki BOS i DLS tak ż e rynku sprzeda ż y detalicznej, z tego wzgl ę du, i ż na halach cash & carry, którymi dysponuj ą ww. spó ł ki, zakupów mog ą dokonywa ć tak ż e osoby fizyczne nieprowadz ą ce dzia ł alno ś ci gospodarczej (konsumenci). Zg ł aszaj ą cy uzna ł , i ż BOS S.A. oraz DLS S.A. prowadz ą handel detaliczny, z uwagi na fakt, i ż w obu spó ł kach cz ęść sprzeda ż y odbywa si ę przy zastosowaniu kas fiskalnych. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i us ł ug oraz o podatku akcyzowym (obowi ą zuj ą cej na dzie ń sk ł adania wniosku) oraz art. 111 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i us ł ug (obowi ą zuj ą cej obecnie) „Podatnicy dokonuj ą cy sprzeda ż y na rzecz osób fizycznych nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej oraz osób fizycznych prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie indywidualnych gospodarstw rolnych s ą obowi ą zani prowadzi ć ewidencj ę obrotu i kwot podatku nale ż nego przy zastosowaniu kas rejestruj ą cych.” Zg ł aszaj ą cy wyja ś ni ł , i ż sprzeda ż detaliczna dokonywana przez Zg ł aszaj ą cego oraz DLS odbywa si ę na tych samych halach sprzeda ż y, co sprzeda ż hurtowa. W boksach, w których zainstalowane s ą 1 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Twigger, Warszawa 2002, s. 51. 5 komputery do wystawiania faktur VAT, zainstalowane s ą równie ż drukarki fiskalne i w zale ż no ś ci od potrzeb kupuj ą cego wystawiana jest faktura b ą d ź paragon. B/ w odniesieniu do rynków geograficznych: dla BOS wskazano obszar województw: podlaskiego, warmi ń sko – mazurskiego, mazowieckiego, natomiast dla DLS obszar województw: pomorskiego, kujawsko – pomorskiego, zachodnio – pomorskiego, mazowieckiego, wielkopolskiego, ś l ą skiego. Odno ś nie geograficznego uj ę cia w ł a ś ciwych rynków produktowych w niniejszej sprawie Zg ł aszaj ą cy wskaza ł rynek krajowy. Zg ł aszaj ą cy wyja ś nia, i ż okre ś laj ą c rynek sprzeda ż y detalicznej jako krajowy, kierowa ł si ę rozmieszczeniem geograficznym oddzia ł ów i filii BOS S.A. oraz DLS S.A., w których znajduj ą si ę kasy fiskalne. Zg ł aszaj ą cy nie wskaza ł przes ł anek uzasadniaj ą cych geograficzne okre ś lenie rynku hurtowej sprzeda ż y jako rynku krajowego. Na tak wyznaczonych rynkach na podstawie danych zamieszczonych w Roczniku Statystycznym 2003* , Zg ł aszaj ą cy okre ś li ł udzia ł y bezpo ś rednich uczestników koncentracji w 2002 r.: BOS DLS Udzia ł w krajowym rynku sprzeda ż y detalicznej ż ywno ś ci, napojów bezalkoholowych, napojów alkoholowych i wyrobów tytoniowych 0,01% 0,02% Udzia ł w krajowym rynku sprzeda ż y hurtowej ż ywno ś ci, napojów bezalkoholowych, napojów alkoholowych i wyrobów tytoniowych 0,3% 0,5% *dane za 2002 r. Zdaniem Prezesa Urz ę du, rynki produktowe i geograficzne, na których dzia ł aj ą bezpo ś redni uczestnicy koncentracji nale ż y okre ś li ć odmiennie. W toku post ę powania antymonopolowego, w oparciu o informacje przekazane przez Zg ł aszaj ą cego, a tak ż e o informacje zebrane w wyniku przeprowadzonego badania stanu koncentracji na rynku handlu hurtowego artyku ł ami konsumpcyjnymi codziennego u ż ytku, jak równie ż na podstawie ogólnodost ę pnych ź róde ł , Prezes Urz ę du ustali ł , i ż rynkami, na których dzia ł aj ą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji s ą : A/ w odniesieniu do rynków produktowych: a/ rynek sprzeda ż y detalicznej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku, oraz b/ rynek sprzeda ż y hurtowej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku. Ad a/ rynek sprzeda ż y detalicznej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku. Niniejsze okre ś lenie rynków produktowych koresponduje z dotychczasow ą lini ą orzecznicz ą Prezesa Urz ę du, zgodnie z któr ą rynek produktowy w zakresie detalicznej sprzeda ż y ż ywno ś ci i towarów szybko zbywalnych, okre ś lano jako rynek sprzeda ż y detalicznej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku bez wzgl ę du na jej form ę (tego typu dzia ł alno ść prowadzona jest w obiektach ró ż ni ą cych si ę specyfik ą i rozmiarami, np. sprzeda ż w hipermarketach, supermarketach, dyskontach, sklepach osiedlowych, na bazarach). Artyku ł y konsumpcyjne codziennego u ż ytku to tzw. „koszyk artyku ł ów spo ż ywczych oraz innych artyku ł ów codziennego u ż ytku”, na który sk ł ada si ę ż ywno ść , artyku ł y nie ż ywno ś ciowe, alkohol, tyto ń . Jak bowiem wskazuje Zg ł aszaj ą cy, w asortymencie sprzedawanych przez BOS i DLS towarów, obok ż ywno ś ci znajduj ą si ę tak ż e artyku ł y nie ż ywno ś ciowe i cho ć bezsprzeczny 6 jest zdecydowanie przewa ż aj ą cy szacunkowy udzia ł produktów ż ywno ś ciowych (wraz z napojami) w strukturze sprzeda ż y obu spó ł ek (BOS – 95 %, DLS – 99 %), niemniej jednak, w ocenie Prezesa Urz ę du, przy ustalaniu rynku w aspekcie produktowym konieczne jest uwzgl ę dnienie tak ż e artyku ł ów nie ż ywno ś ciowych. A zatem, nale ż y podkre ś li ć , i ż cho ć zasadniczo, Prezes Urz ę du podziela ustalenia dokonane przez Zg ł aszaj ą cego w odniesieniu do rynków produktowych, na których dzia ł aj ą BOS i DLS, niezb ę dne sta ł o si ę ich odmienne zdefiniowanie z powy ż ej powo ł anych wzgl ę dów. Ad b/ rynek sprzeda ż y hurtowej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku. Odnosz ą c si ę natomiast do wyznaczonego przez Zg ł aszaj ą cego rynku hurtowej sprzeda ż y ż ywno ś ci, napojów i wyrobów tytoniowych, obok orzecze ń Prezesa Urz ę du w tym zakresie, analizowano ustalenia Komisji Europejskiej w tym przedmiocie. Z orzecznictwa Komisji wynika, i ż w ramach rynku handlu hurtowego artyku ł ami konsumpcyjnymi wyodr ę bnia si ę rynek klasycznej sprzeda ż y hurtowej oraz rynek sprzeda ż y cash & carry. Ustalenia Komisji wskazuj ą , i ż placówki handlowe dla sprzeda ż y typu cash & carry maj ą szerszy asortyment ni ż zwyk ł a hurtownia – oferuj ą oko ł o 10 000 pozycji, podczas gdy w zwyk ł ej, klasycznej sprzeda ż y hurtowej pozycji asortymentu jest o wiele mniej. Ich cech ą charakterystyczn ą jest to, ż e klientami s ą z regu ł y ma ł e firmy, które nie maj ą gwarancji kredytowych, nie mog ą przewidzie ć w d ł u ż szym okresie czasu wielko ś ci ani rodzaju zapotrzebowania na towary i dlatego preferuj ą cz ę stsze zakupy mniejszych ilo ś ci towarów. Najcz ęś ciej dysponuj ą oni w ł asnym transportem i za towar p ł ac ą raczej gotówk ą . Ponadto wi ę kszo ść klientów sklepów cash & carry stanowi ą odbiorcy, którzy nie s ą w stanie korzysta ć z innych form sprzeda ż y hurtowej (np. hotele, restauracje i szpitale). W ocenie Komisji, klasyczna sprzeda ż hurtowa i systemy typu cash & carry nie s ą substytutami, ale stanowi ą us ł ugi wzajemnie si ę uzupe ł niaj ą ce 2 Maj ą c na uwadze orzecznictwo Komisji, w przedmiotowej sprawie rozwa ż ano zasadno ść rozdzielenia rynku handlu hurtowego artyku ł ami konsumpcyjnymi codziennego u ż ytku na segmenty rynku klasycznej sprzeda ż y hurtowej oraz rynku sprzeda ż y typu cash & carry. Niemniej jednak, ze wzgl ę du na fakt, i ż rynek sprzeda ż y typu cash & carry w Polsce wykazuje pewn ą specyfik ę i z punktu widzenia nabywców (w szczególno ś ci ma ł ych podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą , które zaopatruj ą si ę w magazynach typu cash & carry, jak i w tradycyjnych hurtowniach) uznawany jest za substytut rynku tradycyjnej sprzeda ż y hurtowej, jak równie ż wobec stosunkowo niskiego udzia ł u sprzeda ż y cash & carry w ogólnej sprzeda ż y spó ł ek BOS i DLS (odpowiednio 25 % i 35 %), uznano, i ż w odniesieniu do handlu hurtowego, rynek w aspekcie produktowym nale ż y okre ś li ć bez rozdzielania go na segmenty rynku klasycznej sprzeda ż y hurtowej oraz rynku sprzeda ż y typu cash & carry. Poniewa ż , podobnie jak w przypadku sprzeda ż y detalicznej spó ł ek, w odniesieniu do handlu hurtowego pozostaje aktualna argumentacja uzasadniaj ą ca konieczno ść rozszerzenia definicji rynku produktowego o znajduj ą ce si ę w asortymencie BOS i DLS produkty nie ż ywno ś ciowe, st ą d te ż , w sposób analogiczny do wskazanego w przypadku handlu detalicznego okre ś lono kolejny z rynków produktowych, na którym dzia ł aj ą bezpo ś redni uczestnicy koncentracji jako rynek sprzeda ż y hurtowej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku. B/ w odniesieniu do rynków geograficznych: a/ lokalny rynek sprzeda ż y detalicznej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku, oraz b/ regionalny rynek sprzeda ż y hurtowej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku. 2 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 20 listopada 1996 r. w sprawie Kesko/Tuko , sygn. IV/M. 784. 7 Ad a/ lokalny rynek sprzeda ż y detalicznej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku. Okre ś laj ą c rynek w ł a ś ciwy w aspekcie geograficznym, na którym dzia ł aj ą bezpo ś redni uczestnicy koncentracji, nale ż y wzi ąć pod uwag ę , ż e BOS i DLS, pomimo tego, i ż nie jest to g ł ówny przedmiot ich dzia ł alno ś ci, prowadz ą dzia ł alno ść skierowan ą bezpo ś rednio do konsumentów w formie sprzeda ż y detalicznej. W zwi ą zku z powy ż szym, po przeanalizowaniu materia ł u dowodowego uzyskanego w toku post ę powania, Prezes UOKiK stan ął na stanowisku, i ż rynkiem w ł a ś ciwym w aspekcie terytorialnym detalicznej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku, nie jest wskazywany pierwotnie przez Zg ł aszaj ą cego rynek krajowy, ale rynki lokalne. Okre ś laj ą c bowiem rozmiar rynku geograficznego niezb ę dne jest okre ś lenie, czy nabywca (w przedmiotowym wypadku finalny odbiorca artyku ł ów konsumpcyjnych) ma ł atwy dost ę p do danego obiektu handlowego 3 . Poniewa ż popyt na us ł ugi sprzeda ż y detalicznej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku kreowany jest na niewielkim obszarze, na którym indywidualny klient mo ż e swobodnie si ę przemieszcza ć , nie ponosz ą c przy tym nadmiernych kosztów ani nie po ś wi ę caj ą c zbyt wiele czasu na zakupy, wp ł yw dzia ł alno ś ci przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w przedmiotowej koncentracji nale ż y rozpatrywa ć z punktu widzenia uwarunkowa ń lokalnych. Przes ą dza to jednoznacznie kwesti ę okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego w aspekcie geograficznym jako rynku lokalnego, a w praktyce szeregu rynków lokalnych, na których funkcjonuj ą magazyny/obiekty handlowe bezpo ś rednich uczestników koncentracji. W dotychczasowym orzecznictwie Prezesa Urz ę du, wyznaczaj ą c w uj ę ciu powy ż szych za ł o ż e ń rynek w ł a ś ciwy geograficznie dla sprzeda ż y detalicznej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku realizowanej przez sklepy wielkopowierzchniowe, za ów rynek uznawano obszar po ł o ż ony w promieniu od oko ł o 2 km (odleg ł o ść , któr ą mo ż na pokona ć pieszo w czasie oko ł o 15-20 min.) 4 , do nawet ok. 20 km (odleg ł o ść , któr ą mo ż na pokona ć samochodem w czasie oko ł o 15-20 min) 5 od danego obiektu. Ww. odleg ł o ść to ś redni dystans jaki klient jest sk ł onny pokona ć , aby dokona ć zakupów w punkcie sprzeda ż y artyku ł ów tego typu. Równie ż na gruncie wspólnotowej kontroli koncentracji, w ocenie Komisji Europejskiej bardzo wa ż nym kryterium przy wyznaczaniu w ł a ś ciwego rynku geograficznego jest mo ż liwo ść dotarcia do danego obiektu handlowego w okre ś lonym przedziale czasowym (najcz ęś ciej jest to 10-30 minut 6 ). W konsekwencji, zastosowanie powo ł anych metod wyznaczania obszaru rynku lokalnego zwykle prowadzi ł o do przyj ę cia, i ż rynkiem w ł a ś ciwym pod wzgl ę dem terytorialnym jest obszar danej miejscowo ś ci 7 . Poniewa ż powy ż ej wskazane orzeczenia dotycz ą sprzeda ż y detalicznej w obiektach wielkopowierzchniowych, Prezes Urz ę du rozwa ż a ł , czy okre ś lone tam kryteria ustalania rynków pod wzgl ę dem terytorialnym znajd ą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Jakkolwiek analiza dokonana w toku post ę powania nie pozwala na stwierdzenie, i ż sprzeda ż detaliczna dokonywana przez BOS i DLS stanowi odpowiednik sprzeda ż y dokonywanej w sklepach wielkopowierzchniowych, to jednak ze wzgl ę du na fakt, i ż niektóre z obiektów handlowych ww. spó ł ek stanowi ą magazyny typu cash & carry, a wi ę c bez w ą tpienia stanowi ą swoist ą form ę handlowego obiektu wielkopowierzchniowego, zasadne by ł o powo ł anie ustale ń orzecznictwa Prezesa UOKiK oraz orzecznictwa wspólnotowego w tym zakresie i odpowiednie jego zastosowanie w przedmiotowej sprawie . 3 Por. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29 sierpnia 2002 r., sygn. DDF-49/2002; decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 28 marca 2003 r., sygn. DDF-16/2003. 4 Por. decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 28 marca 2003 r., sygn. DDF-16/2003. 5 Por. decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 29 sierpnia 2002 r., sygn. DDF-49/2002. 6 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 20 listopada 1996 r. w sprawie Kesko/Tuko , sygn. IV/M. 784; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 23 pa ź dziernika 2000 r. w sprawie Ahold/Superdiplo , sygn. IV/M. 2161. 7 Por. np. decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 28 marca 2003 r., sygn. DDF-16/2003. 8 Wobec powy ż szego, za w ł a ś ciwe rynki geograficzne w aspekcie rynku sprzeda ż y detalicznej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku, na których dzia ł aj ą bezpo ś redni uczestnicy koncentracji, uznano obszary miejscowo ś ci, w których znajduj ą si ę ich obiekty handlowe. Dla spó ł ki BOS s ą to terytoria nast ę puj ą cych miejscowo ś ci: Bia ł egostoku, Olsztyna, Siedlec, Bartoszyc, Suwa ł k, Ostro łę ki, natomiast dla spó ł ki DLS: Poznania, Kutna, Sierpca, P ł o ń ska, Ciechanowa, Konina, P ł ocka, W ł oc ł awka, Ż or, Opola, Zabrza, Brodnicy, I ł awy, Grudzi ą dza, Ś wiecia, Rypina, Torunia, Pucka, Starogardu Gda ń skiego, Gdyni, Koszalina, Szczecina, S ł upska. Udzia ł y Zg ł aszaj ą cego w tak wyznaczonych rynkach mieszcz ą si ę w przedziale od 0,01 do 2,10 % ( ś rednio 0,83 %), za ś udzia ł y DLS znajduj ą si ę w przedziale od 0,001 do 10,72 % ( ś rednio 1,31%) na poszczególnych rynkach (warto ść ka ż dego z rynków ustalono na podstawie danych zawartych w Roczniku Statystycznym 2003 uwzgl ę dniaj ą c liczb ę ludno ś ci oraz przeci ę tne miesi ę czne wydatki w gospodarstwach domowych na 1 osob ę , skorygowane o dane dotycz ą ce warto ś ci sprzeda ż y detalicznej ż ywno ś ci, napojów bezalkoholowych, napojów alkoholowych i wyrobów tytoniowych). Ad b/ regionalny rynek sprzeda ż y hurtowej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku. Odno ś nie geograficznego uj ę cia przedmiotowego rynku produktowego w niniejszej sprawie Zg ł aszaj ą cy wskaza ł rynek krajowy. Jednak ż e, w toku post ę powania pozycja uczestników koncentracji analizowana by ł a na rynkach w ęż szych ni ż zakre ś lony przez Zg ł aszaj ą cego rynek krajowy. W ocenie Prezesa Urz ę du, wyznaczaj ą c rynek geograficzny w odniesieniu do rynku hurtowego handlu artyku ł ami konsumpcyjnymi codziennego u ż ytku, nale ż y przyj ąć , i ż rynkiem w ł a ś ciwym w tym zakresie s ą rynki regionalne obejmuj ą ce obszary poszczególnych województw. Za takim uj ę ciem przemawiaj ą wyniki badania przeprowadzonego w ś ród hurtowników, którzy proszeni o okre ś lenie obszaru swojej dzia ł alno ś ci, w przewa ż aj ą cej wi ę kszo ś ci wskazywali obszar danego województwa, b ą d ź kilku województw w zale ż no ś ci od lokalizacji swoich magazynów. Ankietowani okre ś lali obszar prowadzonej dzia ł alno ś ci przy uwzgl ę dnieniu odleg ł o ś ci z jakiej przybywaj ą do nich klienci. Klienci rynku hurtowej sprzeda ż y artyku ł ów codziennego u ż ytku jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego s ą w stanie dokonywa ć zakupów na relatywnie rozleg ł ym terenie, nawet je ś li wi ąż e si ę to z konieczno ś ci ą zapewnienia ś rodków transportu, jednak ż e dost ę pne informacje wskazuj ą , i ż najcz ęś ciej dokonuj ą oni zakupów w obr ę bie jednego regionu i dlatego jako rynek geograficzny przyj ę to w tej sprawie rynek regionalny obejmuj ą cy obszary poszczególnych województw. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, ustalono, i ż w ł a ś ciwymi rynkami geograficznymi w aspekcie rynku sprzeda ż y hurtowej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku s ą dla DLS: teren województwa zachodnio-pomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, wielkopolskiego, warmi ń sko-mazurskiego, mazowieckiego, ł ódzkiego, opolskiego, ś l ą skiego, za ś dla BOS: teren województwa mazowieckiego, podlaskiego oraz warmi ń sko-mazurskiego. Udzia ł y Zg ł aszaj ą cego w tak wyznaczonych rynkach mieszcz ą si ę w przedziale od 1,2 do 11,2 % ( ś rednio 6,4 %), za ś udzia ł y DLS znajduj ą si ę w przedziale od 0,58 do 7,3 % ( ś rednio 2,75 %) (warto ść ka ż dego z rynków ustalono na podstawie danych zawartych w Roczniku Statystycznym Województw 2003 uwzgl ę dniaj ą c warto ść sprzeda ż y hurtowej towarów ( ż ywno ść i napoje bezalkoholowe oraz napoje alkoholowe – bez towarów nie ż ywno ś ciowych) w przedsi ę biorstwach handlowych, w których liczba pracuj ą cych przekracza 9 osób). 9 A zatem, uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze ustalenia Prezesa Urz ę du, okre ś laj ą c rynki, na których dzia ł aj ą przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji nale ż y wskaza ć , co nast ę puje: - spó ł ka BOS S.A. w Bia ł ymstoku dzia ł a na: • lokalnych rynkach detalicznej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku w Bia ł ymstoku, Olsztynie , Siedlcach, Bartoszycach, Suwa ł kach i Ostro łę ce, • regionalnych rynkach hurtowej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku na terenie województwa mazowieckiego (udzia ł w rynku kszta ł tuje si ę na poziomie 1,2 %) , podlaskiego oraz warmi ń sko-mazurskiego (udzia ł w granicach 11,2 %) , - spó ł ka TLS S.A. w Bia ł ymstoku dzia ł a na: • lokalnym rynku us ł ug transportowych w województwach warmi ń sko-mazurskim i podlaskim, • lokalnym rynku us ł ug turystycznych w województwach warmi ń sko-mazurskim i podlaskim, - spó ł ka IGN Sp. z o.o. w Bia ł ymstoku dzia ł a na: • lokalnym rynku doradztwa w zakresie prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej i zarz ą dzania w Bia ł ymstoku, - spó ł ka DLS S.A. w P ł ocku dzia ł a na: • lokalnych rynkach detalicznej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku w Poznaniu, Kutnie, Sierpcu, P ł o ń sku, Ciechanowie, Koninie, P ł ocku, W ł oc ł awku, Ż orach, Opolu, Zabrzu, Brodnicy , I ł awie , Grudzi ą dzu, Ś wieciu, Rypinie, Toruniu, Pucku, Starogardzie Gda ń skim , Gdyni , Koszalinie, Szczecinie, S ł upsku, • regionalnych rynkach hurtowej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku na terenie województwa zachodnio-pomorskiego, pomorskiego, kujawsko- pomorskiego, wielkopolskiego, warmi ń sko-mazurskiego (udzia ł w rynku kszta ł tuje si ę na poziomie 0,96 %) , mazowieckiego (udzia ł w rynku wynosi oko ł o 0,76 %) , ł ódzkiego, opolskiego, ś l ą skiego, - spó ł ka REXPOL Sp. z o.o. w Brodnicy dzia ł a na: • lokalnych rynkach detalicznej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku w Swarz ę dzu, Ostródzie, Ł owiczu, Nidzicy, Starogardzie Gda ń skim , I ł awie , Ś wieciu, Nowym Mie ś cie Lubawskim, Solcu Kujawskim, Olsztynie , Gdyni , Gda ń sku, Chojnicach, - spó ł ka MARS Sp. z o.o. w Suchym Dworze dzia ł a na: • lokalnym rynku detalicznej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku w Brodnicy , - spó ł ka BDB Sp. z o.o. w Rypinie dzia ł a na: • krajowym rynku produkcji kaszy, • krajowym rynku produkcji fasoli, • krajowym rynku produkcji bu ł ki, - spó ł ka MEWA Sp. z o.o. w Nidzicy dzia ł a na: • krajowym rynku produkcji konserw mi ę snych i pasztetów, - spó ł ka PROLOGISTYKA S.A. w Choroszczy dzia ł a na: • krajowym rynku lobbingu interesów producentów. Ustalenie zakresu oddzia ł ywania koncentracji na stan konkurencji wymaga uprzedniego okre ś lenia rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja mo ż e wywrze ć wp ł yw. Nale ż y przy tym uwzgl ę dni ć zarówno te rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywiera wp ł yw zarówno w uk ł adzie horyzontalnym (poziomym), jak równie ż w uk ł adzie wertykalnym (pionowym) i konglomeratowym. 10 Poj ę cia rynków, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym, wertykalnym oraz konglomeratowym, zosta ł y zdefiniowane w punkcie 7.2 oraz 10.1 Wykazu Informacji i Dokumentów , stanowi ą cego za łą cznik do rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców. I tak, rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym (poziomym) , jest ka ż dy rynek produktowy, na którym zaanga ż owani s ą co najmniej dwaj przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji (rynki wspólne) i gdzie koncentracja prowadzi do uzyskania łą cznego udzia ł u w rynku geograficznym w wysoko ś ci wi ę kszej ni ż 20%. Jak wynika z przedstawionych powy ż ej informacji, wspólnymi rynkami w ł a ś ciwymi , na których dzia ł aj ą przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy, bezpo ś rednio b ą d ź po ś rednio, w koncentracji (a zatem rynkami, na których zachodzi styczno ść horyzontalna dzia ł alno ś ci tych podmiotów), s ą : • regionalny rynek hurtowej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku obejmuj ą cy obszar województwa mazowieckiego – rynek wspólny dla BOS i DLS, • regionalny rynek hurtowej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku obejmuj ą cy obszar województwa warmi ń sko-mazurskiego – rynek wspólny dla BOS i DLS, • lokalny rynek detalicznej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku w Olsztynie – rynek wspólny dla REXPOL Sp. z o.o. i BOS, • lokalny rynek detalicznej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku w Brodnicy – rynek wspólny dla MARS Sp. z o.o. i DLS, • lokalny rynek detalicznej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku w Gdyni – rynek wspólny dla REXPOL Sp. z o.o. i DLS, • lokalny rynek detalicznej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku w Starogardzie Gda ń skim – rynek wspólny dla REXPOL Sp. z o.o. i DLS, • lokalny rynek detalicznej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku w I ł awie – rynek wspólny dla REXPOL Sp. z o.o. i DLS. Maj ą c na wzgl ę dzie powo ł an ą powy ż ej definicj ę rynku w ł a ś ciwego, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym, jak równie ż w oparciu o informacje dotycz ą ce udzia ł ów poszczególnych uczestników koncentracji w rynkach wspólnych, Prezes UOKiK ustali ł , ż e w niniejszej sprawie nie ma rynku, na który analizowana koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym. Łą czny udzia ł przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji we wskazanych powy ż ej rynkach w 2002 r. (nale ż y podkre ś li ć , i ż Zg ł aszaj ą cy dostarczy ł wszystkie niezb ę dne do oceny zg ł oszenia zamiaru koncentracji dane tak ż e za 2003 r., jednak ż e ze wzgl ę du na konieczno ść oceny udzia ł ów rynkowych uczestników koncentracji z wykorzystaniem danych statystycznych, udzia ł y rynkowe by ł y szacowane przy u ż yciu danych za 2002 r.) nie przekracza ł progu 20 %. Dodatkowo, nale ż y podkre ś li ć , i ż wskazane powy ż ej rynki lokalne w Brodnicy, I ł awie, Gdyni, Starogardzie Gda ń skim s ą rynkami wspólnymi dla przedsi ę biorców aktualnie nale żą cych do jednej grupy kapita ł owej, a zatem przedmiotowa koncentracja nie spowodowa ł aby zmian w udziale rynkowym owych przedsi ę biorców. Z kolei rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym (pionowym) , jest ka ż dy rynek produktowy, je ż eli równocze ś nie: – dzia ł a na nim co najmniej jeden przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w koncentracji, – jest on równocze ś nie rynkiem zakupu lub sprzeda ż y (poprzedni lub nast ę pny szczebel obrotu), na którym dzia ł a którykolwiek z pozosta ł ych przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, 11 – indywidualny lub łą czny udzia ł w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji na tych rynkach przekracza 30 %, bez wzgl ę du na to, czy aktualnie istnieje powi ą zanie typu dostawca-odbiorca mi ę dzy tymi przedsi ę biorcami. Na podstawie zebranych materia ł ów Prezes UOKiK uzna ł , i ż w przypadku niniejszej koncentracji nie mo ż na zidentyfikowa ć rynków produktowych, na które koncentracja wywiera ł aby wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym. W zg ł oszonej koncentracji nie mo ż na bowiem wyodr ę bni ć rynku produktowego, który spe ł nia ł by łą cznie wy ż ej wskazane przes ł anki. Nale ż y jednak wskaza ć , i ż po ś ród podmiotów uczestnicz ą cych w koncentracji, a wi ę c przedsi ę biorców bezpo ś rednio bior ą cych udzia ł w koncentracji oraz pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji, znajduj ą si ę podmioty, które dzia ł aj ą na ró ż nych szczeblach obrotu. Dotyczy to spó ł ki BDB Sp. z o.o. w Rypinie, która posiada jeden zak ł ad produkcyjny w Rypinie, gdzie produkuje kasze, fasol ę , bu ł k ę , oraz spó ł ki MEWA Sp. z o.o. w Nidzicy, która posiada jeden zak ł ad produkcyjny w Nidzicy, gdzie produkuje konserwy mi ę sne i pasztety. G ł ównym odbiorc ą produktów obu spó ł ek jest spó ł ka DLS, która rozprowadza zakupione produkty przez sie ć swoich magazynów. Spó ł ka BDB Sp. z o.o. oraz spó ł ka MEWA Sp. z o.o. dzia ł aj ą na rynkach produkcji i dostaw artyku ł ów codziennego u ż ytku. Przy czym nale ż y podkre ś li ć , i ż w odniesieniu do rynków produkcji i dostaw artyku ł ów codziennego u ż ytku, ka ż dy produkt lub grupa produktów tworzy indywidualny rynek produktowy, je ś li nie jest on w ogóle, lub nie jest wystarczaj ą co zast ę powalny przez inny produkt lub grup ę produktów. 8 W aspekcie rynku geograficznego najcz ęś ciej uznaje si ę , ż e rynkiem relewantnym w takim przypadku b ę dzie rynek krajowy. Uzasadnieniem takiego stanowiska jest m.in. okoliczno ść , i ż nabywcy (najcz ęś ciej hurtownie czy te ż sieci sklepów wielkopowierzchniowych) staraj ą c si ę zapewni ć swoim odbiorcom jak najkorzystniejsze warunki zakupu konkretnych towarów, s ą sk ł onni do sk ł adania zamówie ń na towary u producentów, których siedziby znajduj ą si ę w znacznej odleg ł o ś ci od obiektów handlowych nabywcy. W przedmiotowym przypadku zasadne jest uznanie, i ż zarówno spó ł ka BDB Sp. z o.o. jak i spó ł ka MEWA Sp. z o.o. dzia ł aj ą na krajowych rynkach odpowiednio produkcji kaszy, fasoli, bu ł ki, konserw mi ę snych i pasztetów. Oferowane przez ww. spó ł ki towary maj ą stosunkowo d ł ugi okres przechowywania – co sprawia, ż e ich transport na du ż e odleg ł o ś ci (na obszarze ponadregionalnym) nie stanowi trudno ś ci – dysponuj ą odpowiedni ą wiedz ą o rynku i zapleczem logistycznym. Z informacji przekazanych przez Zg ł aszaj ą cego wynika, i ż na rynkach okre ś lonych przy wykorzystaniu powy ż szych wskaza ń , spó ł ki BDB Sp. z o.o. oraz spó ł ka MEWA Sp. z o.o. posiadaj ą nieznacz ą cy szacunkowy udzia ł w rynkach. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, nale ż y podkre ś li ć , i ż niewielki udzia ł w rynku ww. spó ł ek pozwala na stwierdzenie, i ż w przedmiotowej transakcji nie ma rynku w ł a ś ciwego, na który ta koncentracja wywiera ł aby wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym. Dokonuj ą c analizy wysoko ś ci udzia ł ów rynkowych nale ż y wi ę c uzna ć , i ż nie ma rynku w ł a ś ciwego, na którym istniej ą znacz ą ce powi ą zania wertykalne, nawet przy uwzgl ę dnieniu potencjalnych powi ą za ń typu dostawca-odbiorca. Rozpatrywana koncentracja nie wywiera tak ż e wp ł ywu na rynek w uk ł adzie konglomeratowym . Stosownie do definicji tego poj ę cia zamieszczonej w Wykazie Informacji i Dokumentów , rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym, jest bowiem ka ż dy rynek produktowy, na którym mi ę dzy przedsi ę biorcami uczestnicz ą cymi w koncentracji nie istniej ą ż adne powi ą zania (uk ł ady) 8 decyzja Komisji Europejskiej z dnia 26 lipca 2001 r. w sprawie Coop Norden , sygn. COMP/M. 2425. 12 horyzontalne i wertykalne, ale przynajmniej jeden przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w koncentracji posiada wi ę cej ni ż 40% udzia ł u w jakimkolwiek rynku w ł a ś ciwym. Analizuj ą c przedmiotow ą koncentracj ę Prezes UOKiK nie wyodr ę bni ł rynków, w przypadku których udzia ł jednego z przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji wynosi ponad 40%, podczas gdy pozostali z przedsi ę biorców s ą na danym rynku produktowym ca ł kowicie nieobecni. II. Ocena skutków koncentracji Stosownie do tre ś ci art. 17 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK w drodze decyzji wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególno ś ci przez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku. Dla zastosowania powo ł anego przepisu niezb ę dne jest zatem wykazanie, ż e wskutek koncentracji: A/ nie powstanie lub nie umocni si ę pozycja dominuj ą ca, B/ konkurencja na rynku nie zostanie w inny sposób istotnie ograniczona. Zgodnie z zasad ą , okre ś lon ą w art. 1 ust. 2 ustawy, koncentracja b ę d ą ca przedmiotem niniejszego post ę powania powinna zosta ć oceniona pod wzgl ę dem skutków, jakie wywo ł a na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Analiza przedmiotowej koncentracji wykaza ł a, ż e nie niesie ona za sob ą zagro ż e ń dla konkurencji i dzia ł aj ą cych na rynku polskim podmiotów. Przyjmuj ą c powy ż sze stanowisko Prezes Urz ę du mia ł na wzgl ę dzie poni ż sze okoliczno ś ci. Ad A/ Zgodnie z definicj ą zamieszczon ą w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez poj ę cie „ pozycji dominuj ą cej ” rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym stopniu niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Przepis wprowadza domniemanie, ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. Jak wykaza ł o niniejsze post ę powanie, rozpatrywana transakcja nie doprowadzi do powstania lub umocnienia pozycji dominuj ą cej na rynku któregokolwiek z jej uczestników. Łą czne udzia ł y przedsi ę biorców bior ą cych udzia ł w koncentracji na wspólnych im rynkach w ł a ś ciwych nie przekraczaj ą 40 %. W zwi ą zku z tym Prezes UOKiK stwierdzi ł , i ż na skutek przedmiotowej koncentracji nie dojdzie do powstania lub umocnienia pozycji dominuj ą cej na owych rynkach. Ad B/ Powstanie lub umocnienie si ę pozycji dominuj ą cej na rynku jest tylko jedn ą z potencjalnych postaci istotnego ograniczenia konkurencji na rynku, do którego mo ż e doj ść w wyniku realizacji planowanej koncentracji. Z tego wzgl ę du przy wydawaniu zgody na dokonanie koncentracji nale ż y wykaza ć ponadto, ż e konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona równie ż w inny sposób, ni ż w drodze powstania lub umocnienia si ę pozycji dominuj ą cej. W ocenie Prezesa Urz ę du, pomimo faktu, i ż analizuj ą c przedmiotow ą koncentracj ę nale ż a ł o ocenia ć j ą z punktu widzenia prognozowanego oddzia ł ywania na rynki lokalne, nie sposób nie odnie ść si ę do pozycji bezpo ś rednich uczestników koncentracji na rynkach detalicznej i hurtowej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku obejmuj ą cych – w aspekcie terytorialnym – obszar ca ł ego kraju. Jak wskazywa ł w zg ł oszeniu 13 zamiaru koncentracji Zg ł aszaj ą cy, po dokonaniu transakcji łą czny udzia ł uczestników koncentracji w rynku krajowym sprzeda ż y detalicznej artyku ł ów codziennego u ż ytku wyniós ł by oko ł o 0,03 %, natomiast w rynku krajowym sprzeda ż y hurtowej artyku ł ów codziennego u ż ytku oko ł o 0,8 %. W tym miejscu raz jeszcze nale ż y podkre ś li ć , i ż przedstawiona struktura odnosi si ę do rynku krajowego i wygl ą da odmiennie na rynkach lokalnych, które jak wy ż ej wspomniano, nale ż y uzna ć za rynki w ł a ś ciwe przy rozpatrywaniu niniejszej koncentracji. Znaczenie handlu dla gospodarki mierzone udzia ł em w PKB jest bardzo du ż e. Udzia ł ten kszta ł tuje si ę stabilnie (w latach 1998 – 2002 waha ł si ę pomi ę dzy 17,7 i 18,2 %), daj ą c sekcji handlu drugie miejsce po przemy ś le. Relatywnie sta ł y udzia ł dzia ł alno ś ci handlowej w PKB pokazuje, i ż cho ć sektor ten rozwija si ę , tempo jego wzrostu nie jest wysokie, gdy ż kszta ł tuje si ę zazwyczaj na poziomie tempa wzrostu PKB. Niemniej jednak wci ąż odnotowuje si ę wzrost liczby podmiotów w bran ż y, powierzchni sklepowej przypadaj ą cej na 1000 osób, jak równie ż obserwuje si ę zmiany jako ś ciowe maj ą ce na celu usprawnienie dzia ł alno ś ci handlowej, co oznacza, i ż sektor uznawany jest przez przedsi ę biorców za dochodowy. Handel jest bran żą konkurencyjn ą . Obecno ść du ż ej liczby podmiotów oraz relatywna ł atwo ść wej ś cia do sektora (cho ć nie we wszystkich jego segmentach) powoduj ą , ż e przedsi ę biorstwa handlowe poddane s ą presji konkurencyjnej wymuszaj ą cej sprzeda ż po ni ż szych cenach. Rynki w sektorze maj ą charakter lokalny – przedsi ę biorstwa handlowe rywalizuj ą ze sob ą zazwyczaj na niewielkich obszarach, jednak ż e fakt, i ż obszary te nak ł adaj ą si ę na siebie, sprawia, ż e dyscyplinuj ą cy wp ł yw na przedsi ę biorstwa wywieraj ą tak ż e podmioty niekonkuruj ą ce z nimi bezpo ś rednio. 9 Krajowy rynek sprzeda ż y detalicznej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku charakteryzuje si ę rozdrobnieniem i znaczn ą konkurencyjno ś ci ą . Jego uczestnikami s ą od strony poda ż owej liczne podmioty zagraniczne i krajowe, za ś od strony popytowej indywidualni klienci, którzy mog ą dokonywa ć zakupów w obiektach handlowych o ró ż nej skali dzia ł ania, pocz ą wszy od ma ł ych sklepików i bazarów, poprzez du ż e sklepy, supermarkety, a sko ń czywszy na hipermarketach. Struktura detalu w 2003 r.*: Rodzaje sklepów Ilo ść sklepów danego rodzaju (dane za 2003 r.) Udzia ł w ca ł kowitej warto ś ci sprzeda ż y dóbr szybkozbywalnych (dane za 2002 r.) Udzia ł w ca ł kowitej warto ś ci sprzeda ż y ż ywno ś ci, papierosów, alkoholu (dane za 2003 r.) Udzia ł w ca ł kowitej warto ś ci sprzeda ż y kosmetyków i detergentów (dane za 2003 r.) nowoczesne kana ł y dystrybucji hipermarkety 202 16 % 18-19 % 21-23 % supermarkety 924 15 % 10 % 9 % dyskonty 1 274 13 % 8 % 8 % tradycyjne kana ł y dystrybucji spo ż ywcze du ż e 5 100 spo ż ywcze ś rednie 25 100 34-35 % 23 % spo ż ywcze ma ł e 62 000 28 % 12-13 % spo ż ywcze specjalistyczne 23 000 56 % 2 % 9 UOKiK 2004, „Raport o stanie konkurencji 2003” , s. 123. 14 chemiczno- kosmetyczne 25 % * tabel ę sporz ą dzono na podstawie danych opublikowanych w Ż yciu Handlowym Nr 116/2004 (marzec) , „Sklepy w liczbach. Z najnowszego raportu GfK Polonia „Dystrybucja FMCG 2004””, s. 8; w HANDLU Nr 8 (135) (28 IV 2004), „Przed koncentracj ą ”, s. 10 oraz w HANDLU Nr 21 (126) (26 XI 2003), „Dystrybucji dzi ś i jutro”, s. 3. Z raportu „Dystrybucja FMCG 2004” wynika, i ż w Polsce obserwuje si ę : • wzrost liczby placówek w odniesieniu do tzw. nowoczesnych kana ł ów dystrybucji, jak równie ż zwi ę kszenie ich udzia ł u w obrotach ca ł ego handlu, • nasilenie si ę procesów koncentracyjnych, • siln ą pozycj ę nowoczesnych centrów sprzeda ż y na terenach miejskich. W 2003 r. udzia ł top 10 sieci oszacowany zosta ł na 28 mld z ł (w roku 2002 r. na 25 mld z ł ). Top 10 detalistów w 2003 r.*: Nazwa sieci Obroty w 2003 r. w mld z ł 1. Tesco 4,5 # 2. Jeronimo Martins Dystrybucja 4,0 3. Auchan 3,9 4. Carrefour 3,7 ## 5. Géant 3,5 6. Real 2,7 7. Ahold 2,7 # 8. E.Leclerc 1,6 9. Intermarché 1,1 ## 10. Plus Discount 1,1 ## # estymacja: HANDEL, ## estymacja: GfK Polonia. Ź ród ł o: HANDEL, GfK Polonia „Dystrybucja FMCG 2004”. * tabel ę sporz ą dzono na podstawie danych opublikowanych w HANDLU Nr 4 (131) (3 III 2004) , „Tesco liderem”, s. 1. Zdaniem analityków sieci detaliczne wypracowuj ą koncepcj ę swoich sklepów, koncentruj ą si ł y, by sprosta ć wymaganiom konkurencji. Podobnie dzieje si ę w hurcie, gdzie zmiany ilo ś ciowe przybra ł y charakter jako ś ciowych. Dystrybucja staje si ę coraz bardziej nowoczesna. Badacze obserwuj ą cy rynek przewiduj ą wiele zmian w handlu. Wed ł ug nich, nadchodz ą cy rok [rok 2004; przyp. UOKiK] b ę dzie rokiem intensywnego rozwoju supermarketów i dyskontów, lokalizowanych g ł ównie w mniejszych miastach. Powstanie te ż 28 nowych hipermarketów. 10 Mimo wzrostu znaczenia nowoczesnych kana ł ów dystrybucji na rynku polskim, nadal oko ł o 60% sprzeda ż y realizuje handel tradycyjny. Utrzymuj ą ca si ę rozdrobniona struktura detalu sprawia, ż e strategie dystrybucji wi ę kszo ś ci producentów dzia ł aj ą cych w bran ż y dóbr szybkozbywalnych opieraj ą si ę w du ż ej mierze o po ś redników hurtowych. Wed ł ug szacunków GfK Polonia w szeroko poj ę tej bran ż y FMCG wyst ę puje oko ł o 6000 hurtowni. 11 Nale ż y jednak podkre ś li ć , i ż w niedalekiej perspektywie, z uwagi na zwi ę kszony udzia ł nowoczesnych kana ł ów dystrybucji w handlu, które zaopatruj ą si ę wprost u producentów, ilo ść hurtowni, szczególnie typu tradycyjnego, mo ż e male ć . 10 L. Zaj ą c, „Rok koncentracji”, Ż ycie Handlowe Nr 114/2004 (stycze ń ), s. 3. 11 dane opublikowane w HANDLU Nr 22 (127) (10 XII 2003) , „Hurtowe trendy”, s. 3. 15 Najwi ę ksze hurtownie w 2002 r.*: Lp. Nazwa hurtowni Przychody ze sprzeda ż y netto, w mln z ł (dane za 2002 r.) 1. Makro Cash & Carry 6 965 2. Milo 2 003 3. Selgros 1 686 4. Eurocash 1 165 5. DLS 877 6. McLane 851 7. Ba ć -Pol 685 8. Eldorado 1 568 9. BOS 467 10. SOT 325 11. PHUP Andrzej Szeszycki 312 12. Mar-Ol 311 13. Rovita 304 14. Specja ł 298 15. Tarkon-Gradi 1 224 16. Polbita 1 207 17. Carment 203 18. Sygel-Jool 1 172 19. Def 170 20. Komplex-Torus 167 1 tylko z dzia ł alno ś ci hurtowej. Ź ród ł o: HANDEL. * tabel ę sporz ą dzono na podstawie danych opublikowanych w HANDLU Nr 13 (118) (9 VII 2003) , „Najwi ę ksi po zmianach”, s. 7. Uwzgl ę dniaj ą c stan koncentracji na rynkach detalicznej i hurtowej sprzeda ż y artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku, Prezes UOKiK uzna ł , ż e planowana koncentracja nie powoduj ą c osi ą gni ę cia, ani te ż wzmocnienia pozycji dominuj ą cej spó ł ki BOS oraz przejmowanych przez ni ą przedsi ę biorców na w ł a ś ciwych rynkach nie przyczyni si ę do istotnego ograniczenia konkurencji na nich – jak równie ż na jakichkolwiek innych rynkach. Analiza przedmiotowej koncentracji wykaza ł a bowiem, ż e nie niesie ona za sob ą zagro ż e ń dla konkurencji i dzia ł aj ą cych na rynku podmiotów. Przyjmuj ą c powy ż sze stanowisko Prezes Urz ę du mia ł przede wszystkim na wzgl ę dzie fakt, i ż co prawda przedsi ę biorcy bior ą cy udzia ł w transakcji dzia ł aj ą na wspólnych rynkach, lecz ich łą czny udzia ł w odpowiednich rynkach geograficznych nie przekracza 20%. Struktura podmiotowa rynków w ł a ś ciwych, na których operuj ą bezpo ś redni uczestnicy przedmiotowej koncentracji (du ż a liczba uczestników rynku sprzeda ż y detalicznej jak i hurtowej artyku ł ów konsumpcyjnych codziennego u ż ytku zarówno na rynkach odpowiednio lokalnych i regionalnych, ale równie ż i w skali ca ł ego kraju; w tym konkurentów reprezentuj ą cych podobn ą skal ę dzia ł ania), powoduje, ż e kontrahenci i konsumenci maj ą zapewnione alternatywne ź ród ł a zakupów; nie istnieje zatem aktualnie dla BOS, ani nie powstanie po dokonaniu koncentracji, mo ż liwo ść dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym nie wyst ę puj ą podstawy do stwierdzenia, i ż w wyniku koncentracji mo ż e doj ść do istotnego ograniczenia konkurencji na w ł a ś ciwych rynkach. Na koniec nale ż y zaakcentowa ć , i ż na rynkach w ł a ś ciwych, na których prowadz ą dzia ł alno ść BOS i DLS, w zasadzie nie istniej ą inne ni ż ekonomiczne bariery wej ś cia na rynek (poza konieczno ś ci ą uzyskiwania zezwole ń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, jak równie ż zezwole ń na sprzeda ż napojów alkoholowych w miejscu lub poza miejscem sprzeda ż y). Analizowana koncentracja nie doprowadzi do zwi ę kszenia barier wej ś cia na rynek. 16 Reasumuj ą c, nale ż y stwierdzi ć , i ż rozpatrywana koncentracja spe ł nia przes ł anki okre ś lone w art. 17 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniaj ą ce wydanie przez Prezesa UOKiK zgody na jej dokonanie. Wobec powy ż szego orzeczono, jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego, od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury UOKiK w Warszawie. Otrzymuje: BOS Spó ł ka Akcyjna ul. Handlowa 2a 15-399 Bia ł ystok 17