RPZ-4/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI i KONSUMENTÓW Delegatura UOKiK w Poznaniu ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ/411/10/03/ES Pozna ń , 15 marca 2004 r. DECYZJA Nr RPZ 4/04 Na podstawie art. 19 ust. 2 w zwi ą zku z art. 12 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. Nr 86 z 2003 r., poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172, z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Dalkia International S.A. z siedzib ą we Francji, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyra ż a si ę zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu bezpo ś redniej kontroli nad Zespo ł em Elektrociep ł owni Pozna ń skich S.A. z siedzib ą w Poznaniu przez spó ł ki zale ż ne od Dalkia International S.A., to jest Dalkia Termika S.A. z siedzib ą w Warszawie oraz Pozna ń sk ą Energetyk ę Ciepln ą S.A. z siedzib ą w Poznaniu, poprzez nabycie łą cznie 85 % akcji Zespo ł u Elektrociep ł owni Pozna ń skich S.A. z siedzib ą w Poznaniu. Uzasadnienie W dniu 25 listopada 2003 r. do organu antymonopolowego wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na przej ę ciu przez spó ł ki zale ż ne od Dalkia International S.A. (Francja), t.j.: Dalkia Termika S.A. z siedzib ą w Warszawie i Pozna ń sk ą Energetyk ę Ciepln ą S.A. z siedzib ą w Poznaniu bezpo ś redniej kontroli nad Zespo ł em Elektrociep ł owni Pozna ń skich S.A. z siedzib ą w Poznaniu, poprzez nabycie akcji stanowi ą cych łą cznie 85% jej kapita ł u zak ł adowego i daj ą cych łą cznie prawo do 85% procent g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tej spó ł ki (przy czym 50% plus jedn ą akcj ę mia ł aby naby ć Dalkia Termika S.A. a 35% minus jedn ą akcj ę mia ł by naby ć PEC S.A.). Łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia, tj. w roku 2002, okre ś lony zgodnie z art. 15 ustawy oraz tre ś ci ą rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz. U. nr 60 poz. 611) wyniós ł ponad [usuni ę to], co oznacza, ż e przekroczy ł ustawowy próg równowarto ś ci 50 mln euro. 1 W ł a ś ciwo ść Delegatury w Poznaniu zosta ł a ustalona w oparciu o § 4.2 wskazanego wy ż ej rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zgodnie z którym w sprawach dotycz ą cych koncentracji przedsi ę biorców wykonuj ą cych us ł ugi komunalne (m.in. ciep ł ownicze), delegatury s ą równie ż w ł a ś ciwe, je ż eli łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji przekracza 500 ml euro. Jednocze ś nie obrót przedsi ę biorcy, nad którym mia ł o nast ą pi ć przej ę cie kontroli, w roku obrotowym poprzedzaj ą cym zg ł oszenie, wyniós ł ponad [usuni ę to], a wi ę c przekracza ł równowarto ść 10 mln euro. Wobec powy ż szego zamierzona koncentracja podlega ł a zg ł oszeniu Prezesowi UOKiK - wy łą czenie obowi ą zku zg ł oszenia przewidziane w art. 13 pkt 1 ustawy nie mia ł o wobec niej zastosowania. W wyniku przeprowadzonego post ę powania, Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje: Dalkia Termika S.A. z siedzib ą w Warszawie jest podmiotem zale ż nym od Dalkia International S.A. z siedzib ą we Francji, która to spó ł ka jest spó ł k ą holdingow ą posiadaj ą c ą udzia ł y w bardzo du ż ej liczbie podmiotów, w ró ż nych krajach. Grupa kapita ł owa Dalkia International S.A. nale ż y do grupy spó ł ek Dalkia, znajduj ą cej si ę pod łą czn ą kontrol ą Electricite de France oraz Veolia Enviroment, przedsi ę biorstw dzia ł aj ą cych globalnie, zarejestrowanych we Francji. I Electricite de France i Veolia Enviroment, zarówno bezpo ś rednio, jak i poprzez swoje spó ł ki zale ż ne, s ą zaanga ż owane w dzia ł alno ść w Polsce, g ł ównie w nast ę puj ą cych rodzajach dzia ł alno ś ci: wytwarzanie i dystrybucja energii cieplnej, wytwarzanie energii elektrycznej, wywóz i utylizacja odpadów komunalnych, dystrybucja wody i odbiór ś cieków, regionalne i lokalne us ł ugi transportowe. Prowadz ą te ż , zwi ą zane z tymi rodzajami dzia ł alno ś ci us ł ugi: projektowania, zarz ą dzania, remontów itd. Wykaz podmiotów maj ą cych siedziby w Polsce, które s ą kontrolowane przez Elektricite de France oraz Veolia Enviroment i ich podmioty zale ż ne zosta ł za łą czony do zg ł oszenia zamiaru koncentracji. Dalkia Termika S.A. bezpo ś rednio kontroluje nast ę puj ą cych przedsi ę biorców: Dalkia Sopot Sp. z o.o., Pozna ń sk ą Energetyk ę Ciepln ą S.A., Zelgaz sp. z o.o. Pozna ń ska Energetyka Cieplna S.A. (zwana dalej te ż PEC S.A.) jest przedsi ę biorstwem energetycznym, którego dzia ł alno ść podstawowa polega na przesy ł aniu, dystrybucji i obrocie energi ą ciepln ą dostarczan ą odbiorcom sieciami ciep ł owniczymi. PEC S.A. zajmuje si ę tak ż e wytwarzaniem ciep ł a we w ł asnych ź ród ł ach – kot ł owniach i ciep ł owniach lokalnych. Jednak oko ł o [usuni ę to]% ciep ł a PEC S.A. kupuje od Zespo ł u Elektrociep ł owni Pozna ń skich S.A. Przedsi ę biorstwo Energetyki Cieplnej S.A. jest kontrolowane przez Dali ę Termik ę S.A. – przedsi ę biorca ten posiada 61% akcji PEC S.A. Transakcja przej ę cia kontroli nad PEC S.A. przez Dali ę Termik ę by ł a zg ł aszana w Urz ę dzie Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zgod ę na ni ą wyra ż ono decyzj ą z dnia 21 stycznia 2002 (RPZ – 411/13/01/AN). Zespó ł Elektrociep ł owni Pozna ń skich S.A. (zwany dalej te ż ZEP S.A.) jest przedsi ę biorstwem energetycznym prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na wytwarzaniu energii elektrycznej i energii cieplnej. Wi ę kszo ść produkowanej energii elektrycznej i cieplnej wytwarzana jest w skojarzeniu. W dacie wp ł ywu wniosku o wyra ż enie zgody na przedmiotow ą koncentracj ę jedynym w ł a ś cicielem Zespo ł u Elektrociep ł owni Pozna ń skich S.A. by ł Skarb Pa ń stwa Rzeczypospolitej Polskiej. ZEP S.A. posiada akcje i 2 udzia ł y nast ę puj ą cych przedsi ę biorstw energetycznych: 50% udzia ł ów MPEC Sp. z o.o. we W ą growcu i 49% akcji PEC S.A. we Wrze ś ni. Powy ż sze transakcje nie by ł y notyfikowane Urz ę dowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Dla oceny skutków rynkowych przedmiotowej koncentracji niezb ę dne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego, zarówno w aspekcie produktowym, jak i geograficznym. Zgodnie z ustawow ą definicj ą rynku w ł a ś ciwego (art. 4 pkt 8 ustawy), pod tym poj ę ciem rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na przeznaczenie, cen ę , w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Chocia ż strony zamierzonej koncentracji dzia ł aj ą na bardzo wielu rynkach, to jej bezpo ś rednimi skutkami dotkni ę te b ę d ą nast ę puj ą ce rynki w ł a ś ciwe : 1) rynki: wytwarzania, przesy ł u i dystrybucji oraz obrotu energi ą ciepln ą dystrybuowan ą sieciami do odbiorców z terenu miasta Poznania i gmin przyleg ł ych, 2) rynki wytwarzania, przesy ł u i dystrybucji oraz obrotu energi ą ciepln ą dystrybuowan ą sieciami do odbiorców z terenu miast i gmin W ą growiec, Miros ł awie i Wrze ś nia, 3) krajowy rynek wytwarzania energii elektrycznej 1 . Energia cieplna dostarczana sieciami ciep ł owniczymi (nazywana te ż ciep ł em ze ź róde ł scentralizowanych, ciep ł em sieciowym, ciep ł ownictwem scentralizowanym, itd.), bior ą c pod uwag ę podstawowe przes ł anki wyznaczania rynku w ł a ś ciwego, jest innym towarem ni ż inne rodzaje energii lub paliw, które mog ą s ł u ż y ć uzyskaniu energii cieplnej. Przes ą dza o tym przede wszystkim fakt, ż e te inne rodzaje energii lub paliwa musz ą zosta ć dopiero przetworzone, aby uzyska ć z nich ciep ł o. W ciep ł ownictwie scentralizowanym przetworzenie energii, zawartej np. w w ę glowodorowych paliwach sta ł ych, p ł ynnych lub gazowych, w energi ę ciepln ą jest dokonywane w du ż ych ź ród ł ach ciep ł a (kot ł owniach, ciep ł owniach), zlokalizowanych poza obiektami odbiorców ciep ł a. Do odbiorców energia cieplna transportowana jest sieciami ciep ł oci ą gów. Odbiorca kupuje wi ę c „produkt finalny” - energi ę ciepln ą , nie za ś energi ę lub paliwo, które sam, we w ł asnym ź ródle ciep ł a (piecu, kotle, grzejniku, itd.) przetworzy w ciep ł o. Natomiast w systemach o rozproszonych ź ród ł ach ciep ł a przedmiotem obrotu s ą energie i paliwa mog ą ce by ć ź ród ł em energii cieplnej. Wobec du ż ej wra ż liwo ś ci energii cieplnej na transport (ubytki ciep ł a) systemy ciep ł a sieciowego s ą budowane jedynie w aglomeracjach o wystarczaj ą co du ż ym stopniu skupieniu odbiorców (zag ę szczenia zabudowy). Mi ę dzy energi ą elektryczn ą i paliwami energetycznymi mog ą cymi by ć ź ród ł em energii cieplnej a ciep ł em sieciowym istnieje konkurencja. Urz ą d podziela wi ę c cz ęś ciowo opinie wyra ż one w zg ł oszeniu przedmiotowej koncentracji. Czyni jednak nast ę puj ą ce 1 U ż ytym wy ż ej okre ś leniom przypisano znaczenie, odpowiadaj ą ce ich definicji w ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz. U. Nr 153 z 2003 r., poz. 1504 z pó ź n. zm.): ƒ przesy ł anie – transportu energii cieplnej za pomoc ą sieci, ƒ dystrybucja – rozdzia ł u i dostarczania do odbiorców energii cieplej za pomoc ą sieci, ƒ obrót – dzia ł alno ś ci gospodarczej polegaj ą cej na handlu hurtowym lub detalicznym energi ą ciepln ą . 3 zastrze ż enie: dla wi ę kszo ś ci odbiorców substytucja paliw i energii s ł u żą cych pozyskiwaniu energii cieplnej ko ń czy si ę wraz z wyborem systemu ogrzewania, czyli na etapie inwestycji – nie pó ź niej ni ż w fazie realizacji procesu inwestycyjnego. Istniej ą równie ż grupy odbiorców, w szczególno ś ci podejmuj ą cych inwestycje w ś cis ł ych centrach aglomeracji miejskich lub po ł o ż onych w obr ę bie du ż ych skupisk mieszka ń (osiedli mieszkaniowych), dla których wybór ten, ze wzgl ę dów technicznych, ekonomicznych, ekologicznych lub prawnych w ogóle nie istnieje. Dla tych odbiorców nie istnieje alternatywa dla ciep ł a scentralizowanego. Dla zbadania prawdziwo ś ci powy ż szych twierdze ń , Urz ą d przeprowadzi ł badania ankietowe w ś ród 16 najwi ę kszych odbiorców energii cieplnej z miejskich sieci cieplnych Poznania (g ł ównie spó ł dzielni mieszkaniowych i uczelni wy ż szych). Ze zgromadzonych materia ł ów wynika jednoznacznie, i ż nie planuj ą oni (za wyj ą tkiem jednego, który jest po ł o ż ony w gminie granicz ą cej z Poznaniem) cz ęś ciowej, czy te ż ca ł kowitej rezygnacji z zakupów w PEC S.A. Wzrost cen ciep ł a o 5-10% nie spowodowa ł by przej ś cia na inne metody ogrzewania. W pierwszej kolejno ś ci poczyniono by kroki w kierunku ograniczenia zapotrzebowania m. in. poprzez prace termomodernizacyjne. Dopiero wzrost o 20-30% by ł by impulsem do zainteresowania si ę alternatywnymi ź ród ł ami ciep ł a (po wcze ś niejszej szczegó ł owej analizie kosztowej). Jednak takie dzia ł ania podj ęł aby mniej ni ż po ł owa ankietowanych przedsi ę biorców. Wszystkie powy ż sze argumenty wskazuj ą , i ż PEC S.A., jako w ł a ś ciciel miejskich sieci przesy ł owych, dysponuje bardzo silnie dominuj ą c ą pozycj ą (monopolem naturalnym) w zakresie przesy ł u i dystrybucji energii cieplnej na terenie gmin Pozna ń , Swarz ę dz i Czerwonak . Dysponuje te ż pozycj ą bardzo silnie dominuj ą c ą (monopolem) w zakresie obrotu ciep ł em ze ź róde ł scentralizowanych w tych gminach . Zespó ł Elektrociep ł owni Pozna ń skich S.A. posiada silnie dominuj ą c ą pozycj ę w zakresie wytwarzania ciep ł a scentralizowanego - w 2002r. ZEC-P pokrywa ł 89% potrzeb cieplnych odbiorców PEC S.A. Pozycja ta ma wzgl ę dnie trwa ł y charakter – ż aden z ankietowanych du ż ych zak ł adów przemys ł owych z Poznania i najbli ż szych okolic, dysponuj ą cych w ł asnymi ź ród ł ami ciep ł a nie przewiduje rozbudowy tych ź róde ł w stopniu umo ż liwiaj ą cym sprzeda ż nadwy ż ek mocy odbiorcom zewn ę trznym Przedmiotowa transakcja jest przyk ł adem koncentracji wertykalnej. Polega ona na integracji kapita ł owej (w ł a ś cicielskiej) producenta energii cieplnej i przedsi ę biorstwa odpowiedzialnego za jej przesy ł , dystrybucj ę i obrót. W wyniku jej realizacji dojdzie do umocnienia pozycji dominuj ą cej na rynkach wytwarzania, przesy ł ania, dystrybucji i obrotu energi ą ciepln ą w Poznaniu, Czerwonaku i Swarz ę dzu . Bezspornie te ż , spowoduje ona istotne ograniczenie konkurencji na dwóch z tych rynków: wytwarzania i obrotu energi ą ciepln ą (na tych jedynie rynkach konkurencja jest w ogóle mo ż liwa). Przyczyni si ę bowiem do wzrostu ryzyka inwestycyjnego dla ewentualnych nowych przedsi ę wzi ęć na tych rynkach - wzrostu barier wej ś cia. Zg ł oszona koncentracja nie doprowadzi do zmian pozycji rynkowych jej uczestników na pozosta ł ych wy ż ej wskazanych rynkach w ł a ś ciwych. Zgodnie z art. 19 ust. 2 ustawy, Prezes Urz ę du wydaje, w drodze decyzji, zgod ę na dokonanie koncentracji, w wyniku której powstanie lub umocni si ę pozycja dominuj ą ca na rynku, pomimo, ż e nast ą pi istotne ograniczenie konkurencji, w przypadku gdy odst ą pienie od zakazu koncentracji jest uzasadnione, w szczególno ś ci: 4 - przyczyni si ę do rozwoju ekonomicznego lub post ę pu technicznego, - mo ż e ona wywrze ć pozytywny wp ł yw na gospodark ę narodow ą . Wyra ż aj ą c zgod ę na dokonanie przedmiotowej koncentracji Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł przede wszystkim fakt poddania rynków energetycznych (w tym rynków w ł a ś ciwych w niniejszej sprawie) regulacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.04.1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz. U. Nr 153 z 2003 r., poz. 1504 z pó ź n. zm.). Jednym z podstawowych narz ę dzi tej regulacji jest zatwierdzanie taryf przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki. W ocenie Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów sposób kalkulacji taryf oparty na kosztach uzasadnionych, przy okre ś leniu szczegó ł owego mechanizmu kalkulacji w rozporz ą dzeniach wykonawczych i kontroli tego procesu przez Prezesa URE, w wystarczaj ą cym stopniu zapewnia odbiorcom ochron ę przed nadmiernym wzrostem cen. Nale ż y równie ż podkre ś li ć , ż e taryfy uczestników koncentracji podlega ł y b ę d ą nadzorowi w trybie przewidzianym w umowie sprzeda ż y akcji Pozna ń skiej Energetyki Cieplnej zawartej w dniu 20.12.2001 r. przez Dalki ę Termik ę S.A z Miastem Pozna ń . Na podstawie art. 9 § 3 tej umowy strony powo ł a ł y sta łą komisj ę sk ł adaj ą c ą si ę z przedstawicieli zarówno kupuj ą cego i sprzedaj ą cego. W ś wietle art. 9 § 4 umowy, zmiana wysoko ś ci cen ciep ł a ponad poziom skumulowanego wska ź nika inflacji, opublikowanego przez Prezesa G ł ównego Urz ę du Statystycznego (...) wymaga zgody komisji. Ponadto, roczna zmiana wysoko ś ci cen ciep ł a nie mo ż e by ć wy ż sza ni ż skumulowany wska ź nik inflacji, opublikowany przez Prezesa GUS, za ostatnie 30 miesi ę cy liczone do zak ł adanego dnia wprowadzenia nowej ceny ciep ł a. Powy ż sze okoliczno ś ci oznaczaj ą , i ż na rynku pozna ń skim funkcjonuj ą dwa, w znacznej mierze niezale ż ne od siebie mechanizmy weryfikacji taryf, które zapobiega ć b ę d ą niebezpiecze ń stwu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, wzmocnionej zg ł oszon ą koncentracj ą . To sprawia, i ż mimo zaistnienia przes ł anek, o których mowa w art. 19 ust. 1 ustawy antymonopolowej, zg ł oszona koncentracja nie naruszy interesu publicznego. Niniejsza decyzja Prezesa Urz ę du, co nale ż y równie ż zaznaczy ć , jest zbie ż na ze aktualnym orzecznictwem europejskim w tym zakresie. Tylko w ostatnich dwóch latach Komisja Europejska wielokrotnie wyra ż a ł a zgod ę na dokonanie koncentracji przedsi ę biorstw energetycznych dzia ł aj ą cych w podobnych warunkach rynkowych, nierzadko w warunkach monopolu naturalnego, kieruj ą c si ę przes ł ank ą wyst ę powania administracyjnej regulacji rynku. 2 Ponadto, zgodnie z umow ą prywatyzacyjn ą PEC S.A., Dalkia Termika S.A. zobowi ą za ł a si ę do inwestycji w ź ród ł a energii cieplnej i/lub elektrycznej. Nabycie akcji ZEP S.A. jest jednym z przewidzianych sposobów realizacji tego zobowi ą zania. W dokumentach zg ł oszenia zamiaru koncentracji, Dalkia wskazuje korzy ś ci dla konsumentów, miasta Poznania oraz ś rodowiska w zwi ą zku z przyj ę ciem takiego w ł a ś nie rozwi ą zania (m.in: rozwój prywatyzowanego maj ą tku, gwarancj ę bezpiecze ń stwa energetycznego i ci ą g ł o ś ci dostaw). Stworzenie zintegrowanej struktury pozwoli na optymalizacje procesów produkcji i dystrybucji. W ci ą gu najbli ż szych 10 lat Dalkia zamierza zrealizowa ć w ZEP S.A program inwestycji na kwot ę 150 mln z ł , m.in. w zakresie ograniczenia emisji zanieczyszcze ń do powietrza oraz wykorzystania odpadów do produkcji energii. 2 Por. miedzy innymi sprawy: M 3306 – E.ON/MIDLANDS, M 3007 – E.ON/TXU GROUP, M 2890 – EDF/Seeboard, M 3210 – EDF/EDFT, M 2947 – VERBUND/ENERGIR ALIANZ. 5 W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie (...) w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki Otrzymuje: Robert J ę drzejczyk Dariusz Tokarczuk i Wspólnicy Kancelaria Prawna GLN Spó ł ka Komandytowa Ul. Ks. I. Skorupki 5 00-546 Warszawa 6